Оценка дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции (на примере постановлений Третьего арбитражного апелляционного суда) (А.Н. Бабенко, А.В. Гармаш, "Журнал российского права", N 2, февраль 2013 г.)

Оценка дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции (на примере постановлений Третьего арбитражного апелляционного суда)

Проблема дополнительных доказательств неоднократно обсуждалась в юридической литературе. Учитывая это, руководством Третьего арбитражного апелляционного суда (ТААС) было принято решение провести анализ судебной практики применения данных норм процессуального права*(1). Предметом исследования стали судебные акты, вынесенные ТААС и ФАС Восточно-Сибирского округа по различным категориям споров, при рассмотрении которых апелляционный суд применял положения ст. 268 АПК РФ.

Анализ статистических данных показал, что за период с декабря 2010 г. по май 2011 г. по 305 (15%) делам, рассмотренным судом, применялись положения АПК РФ о принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств. Из них по 167 делам (55%) отказано в принятии дополнительных доказательств, по 123 делам (40%) апелляционным судом приняты дополнительные доказательства, в том числе представленные в обоснование возражений относительно апелляционных жалоб, по 15 делам (5%) имело место и принятие, и отказ в принятии дополнительных доказательств. Акты судов первой инстанции отменены или изменены апелляцией по 25 делам (14%), при рассмотрении которых апелляционным судом было отказано в принятии дополнительных доказательств, а по 143 (86%) таким делам оставлены без изменения. Акты судов первой инстанции отменены или изменены по 46 делам (33%), при рассмотрении которых апелляционным судом были приняты дополнительные доказательства и, соответственно, оставлены без изменения по 92 таким делам (67%).

Статьей 268 АПК РФ предусмотрены пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции. При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Условия принятия арбитражным судом апелляционной инстанции новых (дополнительных) доказательств установлены в ст. 268 АПК РФ:

дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ); документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со ст. 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу (абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ);

при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции; суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК РФ).

В 2011 г. состоялось заседание секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ (далее - НКС при ВАС РФ), на котором были обсуждены спорные вопросы применения АПК РФ, в том числе вопросы применения ст. 268 АПК РФ. В справке, подготовленной к данному заседанию*(2), отмечалось, что существующее в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" толкование ч. 2 ст. 268 АПК РФ создает условия для затягивания участвующими в деле лицами арбитражного процесса путем несвоевременного (при отсутствии уважительных причин) представления доказательств. Актуальность проблемы обусловлена принятием постановления Президиума ВАС РФ от 22 февраля 2011 г. N 13858/10.

Предусмотренные в настоящее время последствия в виде возложения на соответствующее лицо судебных расходов не способны противодействовать злоупотреблению правом, поскольку само их осуществление, как правило, обусловлено осознанием участвующим в деле лицом высокой вероятности неблагоприятного для него результата рассмотрения дела, что в любом случае повлечет за собой возложение на него судебных расходов*(3).

Исходя из буквального смысла ст. 268 АПК РФ можно сделать вывод о наличии предпосылок закрепления в действующем арбитражном процессуальном законодательстве модели неполной апелляции как общего правила. И это учитывая существующее толкование положений данной статьи*(4), которое фактически (чаще всего) приводит к принятию апелляционным судом любых дополнительно представленных доказательств.

По нашему мнению, именно толкование положений ст. 268 АПК РФ, преодолеть которое в настоящее время предлагает НКС при ВАС РФ*(5), а также полномочия суда апелляционной инстанции, предусмотренные ст. 269 АПК РФ, позволили некоторым авторам сделать вывод о том, что "осуществляя проверочную функцию, суд второй инстанции просто не может, да и не должен проходить мимо новых доказательств, имеющих отношение к делу"*(6). С учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, содержащихся в постановлении от 19 июня 1997 г. N 11, в отношении применения ранее действующего АПК РФ (1995 г.) при рассмотрении дел в апелляционном суде Л.А. Терехова указывает, что новые доказательства не принимаются, только если заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс.

Полагаем, что элементы модели полной апелляции реализуются только при переходе в апелляционном суде к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции (ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ) при наличии оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ. К указанному выводу, как представляется, склоняются и авторы, утверждающие, что "действующая в российской системе арбитражных судов апелляционная инстанция функционально представляет собой аналог полной апелляции, закрепленной в законодательстве Франции и Италии, когда лица, участвующие в деле, имеют право представлять на рассмотрение новые доказательства, а суд не вправе передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, так как должен вынести решение сам"*(7).

Таким образом, в действующем арбитражном процессуальном законодательстве находят закрепление элементы обеих указанных моделей, однако общее правило должно быть в перспективе ориентировано на модель неполной апелляции в целях соответствия апелляционного производства принципам диспозитивности, состязательности и равноправия сторон и способствования эффективной реализации процедуры раскрытия доказательств в суде первой инстанции*(8).

Раскрытие доказательств согласно данному подходу - один из ключевых этапов в структуре судебного доказывания, включающий указание на факты и обстоятельства, обозначение доказательств и их представление.

Контролирующая (направляющая) функция суда при наличии состязания сторон, осуществляющих процедуру раскрытия доказательств, обусловлена, в частности, действием принципа jura novit curia ("законы знает суд"): суд знает, какие законы следует применить независимо от факта наличия или отсутствия ссылки на эти законы самих сторон*(9). Указание на данную функцию (полномочие) суда, полагаем, на текущий момент уже содержится в ч. 2 ст. 65 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В связи с приведенными теоретическими подходами (в отношении действующего АПК РФ, его толкования и перспектив развития) считаем допустимыми следующие выводы, сделанные с учетом судебной практики.

Части 2 и 3 ст. 268 АПК РФ предусматривают, что вопрос о признании уважительными причин непредставления лицами, участвующими в деле, доказательств в суд первой инстанции отнесен на усмотрение апелляционного суда. Усмотрение ограничено необходимостью обоснования апелляционным судом уважительности причин (суд должен указать мотивы для принятия дополнительных доказательств). При этом на оценку апелляционным судом причин непредставления доказательств в суд первой инстанции в качестве уважительных влияют нарушения, допущенные судом первой инстанции:

при определении обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в том числе с учетом изменения обстоятельств, подлежащих доказыванию в связи с изменением истцом основания или предмета иска и предъявлением ответчиком встречного иска (ч. 2 ст. 65 АПК РФ);

оценке доказательств (суд согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; в соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также оценивается достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности);

истребовании доказательств по своей инициативе в случае их непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений (ч. 5 ст. 66 АПК РФ);

закреплении результатов оценки доказательств (согласно ч. 7 ст. 71 АПК РФ результаты оценки суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений).

Большое значение имеет реализация судом первой инстанции права, предусмотренного ч. 2 ст. 66 АПК РФ, - предложение лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. В случае реализации указанного права суд апелляционной инстанции не будет иметь возможности признать уважительной причиной непредставления доказательства лицом, участвующим в деле, ссылку данного лица на то, что оно могло установить дополнительно подлежащие доказыванию им обстоятельства только из обжалуемого судебного акта.

В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 268 АПК РФ (наряду с причинами, указанными в абз. 2 п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36, которым предусмотрен их неисчерпывающий перечень) можно выделить следующие причины, которые признаются уважительными в целях принятия дополнительных доказательств апелляционным судом:

1) неправильное определение судом первой инстанции предмета доказывания или неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, входящих в предмет доказывания (имеющих значение для правильного рассмотрения дела), в том числе:

при неисполнении судом первой инстанции обязанности по истребованию доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, в случае их непредставления соответствующими органами и должностными лицами;

нереализации судом первой инстанции права предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом;

отсутствии (неполном отражении) в судебном акте суда первой инстанции результатов оценки доводов лиц, участвующих в деле, и доказательств, подтверждающих такие доводы (мотивы принятия или отказа в принятии доказательств);

2) неустранение судом первой инстанции противоречий между доказательствами (недостаточность доказательств в связи с противоречиями между ними).

Указанные выводы, по нашему мнению, соотносятся с умозаключениями А.В. Гордейчика, М.М. Ненашева*(10), Ю.В. Архиповой (сделаны последней в свете идей Т.А. Боннера, И.В. Решетниковой, Т.В. Сахновой, М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка, В.В. Яркова и направлены на уточнение действующего АПК РФ с сохранением преимуществ модели неполной апелляции) о том, что на суд возлагается обязанность осуществлять руководство движением дела (формальное руководство). В связи с этим можно констатировать наличие у суда функции содействия сторонам в формировании доказательственной базы по делу*(11) (при ее надлежащей реализации причины несвоевременного раскрытия доказательств не могут быть уважительными).

Вместе с тем переосмысление полномочий апелляции в целях исключения возможности перехода в апелляции к рассмотрению дела по правилам первой инстанции (исключение полномочия принимать итоговое постановление, не передавая дело на новое рассмотрение в первую инстанцию) в целом является нецелесообразным*(12). Случаи принятия доказательств после перехода не должны рассматриваться как факты принятия дополнительных доказательств, поскольку в данном случае апелляционный суд действует как суд первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся, а также дополнительно представленным доказательствам. Несмотря на изложенную в законе процедуру представления дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции сталкивается с вопросом принятия указанных доказательств. Данная проблема имеет в том числе и аксиологический аспект. Она связана с применением законодателем оценочных правовых категорий, допускающих их неоднозначное толкование как представителями сторон, так и судьями. Ценности, которыми руководствуются данные субъекты, разнятся. Для суда апелляционной инстанции, как правило, превалирующей является стабильность судебной практики и судебных решений вообще. Пожалуй, только начинающие судьи избегают этого момента в ценностных ориентациях. В то же время сторона, представляющая в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства, не всегда реализует такие ценности, как справедливость и законность. Довольно часто преследуется цель затягивания процесса разбирательства. Некоторые исследователи сравнивают судебный процесс с состязанием, проходящим в игровой форме по особым правилам. Основная ценность игры состоит в неопределенности исхода, некоторой непредрешенности результатов процесса. С таким взглядом согласуются ценности справедливости и равноправия сторон, реализуемые в судебном процессе. Использование дополнительных доказательств в целях затягивания процесса есть применение "нечестных" способов игры. С другой стороны, отказ в принятии дополнительных доказательств, не поданных по какой-либо причине в суде первой инстанции, в случае, когда эти доказательства имеют ключевое значение и кардинально меняют правовую ситуацию в деле, означает предрешенность и предсказуемость результатов рассмотрения апелляционной жалобы. Нельзя не отметить позитивный опыт ФАС Уральского округа в решении данного вопроса: "Суд первой инстанции предлагает лицам, участвующим в деле, представить доказательства обстоятельств, входящих в предмет доказывания, фиксируя это предложение в определении о подготовке, протоколе судебного заседания, определении об отложении и проч. Если данное лицо не представило доказательств, суд также делает об этом отметку в протоколе судебного заседания или в судебном акте. В таком случае снижается вероятность необоснованного расширительного применения ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В свою очередь, апелляционная инстанция, применяя ст. 268 АПК РФ, обосновывает привлечение дополнительного доказательства"*(13). И.В. Решетникова делает вывод о том, что исследование в судебном заседании доказательств в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ приводит к недопустимости таких доказательств и иллюстрирует этот тезис примером оценки судом кассационной инстанции подобного случая: "Поскольку обществом в суде апелляционной инстанции не представлено достаточных, по мнению суда соответствующей инстанции, доказательств невозможности предоставления названного акта в суд первой инстанции, этот документ становится недопустимым доказательством и не может быть положен в основу судебного акта".

Однако согласно выводам, следующим из анализа судебной практики ТААС, апелляционный суд, установив уважительность причин непредставления доказательства в суд первой инстанции, принимает его и на этапе оценки принятого доказательства в соответствии с положениями ст. 67, 68, 71 АПК РФ разрешает вопрос о его учете в целях подтверждения обстоятельств, подлежащих установлению для правильного разрешения спора. Как уже упоминалось, в действующем АПК РФ проводится идея "неполной апелляции", а потому было бы логичнее вообще запретить принятие дополнительных доказательств, как это сделано в некоторых арбитражных процессах стран континентального права. Судьи апелляционной и кассационной инстанций не хотят совершить ошибку, не допустив в процесс доказательства, которые могут оказаться решающими и изменить результат рассмотрения дела в суде первой инстанции. Кроме того, отказывая в принятии дополнительных доказательств, судья ставит под угрозу отмены собственное постановление (оно может быть отменено вышестоящей инстанцией как необоснованное).

В то же время в традициях дореволюционной российской юридической школы рассмотрение апелляции как способа перерешения дела, как продолжения процесса первой инстанции, решение которой признавалось неокончательным в том смысле, что оно могло вторично пересматриваться по существу*(14). Необходимо учитывать и то, что законодатель постепенно отходит от строгого следования принципу материальной истины, намечая дальнейший переход к закреплению истины формальной (например, ч. 5 ст. 70 АПК РФ закрепляется положение о том, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу).

Однако логика современного арбитражного законодательства, устанавливающая возможность приобщения дополнительных доказательств, усматривается в необходимости устранения возможной судебной ошибки в первой инстанции. Именно поэтому суд апелляционной инстанции обладает полномочиями по принятию дополнительных доказательств, которые в силу тех или иных причин не были представлены в суд первой инстанции и не были им оценены. Это определяется кардинальной ценностью справедливости и ценностями, обеспечивающими ее, среди которых можно назвать законность, защиту прав субъектов арбитражного процесса, полноту и всесторонность рассмотрения дела.

Оценка судом доказательств представляется основным элементом процесса доказывания. Правильная оценка судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств имеет первостепенное значение для вынесения законного постановления и зачастую определяет судьбу решения суда первой инстанции. Такая оценка носит не только и не столько формально-юридический характер. Вопросы права здесь тесно увязаны с проблемами мировоззрения, психологии, теории познания. Присутствует здесь и аксиологический аспект. Предварительная оценка дополнительных доказательств происходит под влиянием ценностных иерархий личности судьи. С этим связан и процесс разрешения вопроса о принятии доказательств. Гипотетически можно предположить две основные ситуации ценностного выбора. В случае, когда правовые ценности авторитета судебной власти, стабильности судебного акта доминируют, есть определенная предрасположенность отказывать в принятии дополнительных доказательств. Соответствующая такой позиции ценностная иерархия формируется с приобретением опыта судейской работы. Стремление во что бы то ни стало установить максимально полно фактические обстоятельства даже вопреки формальным ограничениям часто встречается у не очень опытных судей. Законодатель делает процесс оценки дополнительных доказательств объектом правового регулирования потому, что эта оценка является важным элементом доказывания по делу.

Справедливо отмечается, что "оценка доказательств - это протекающая в логических формах психическая деятельность субъектов познания, заключающая в себе три этапа: постановку задачи, процесс ее решения и итог, результат решения"*(15). Применительно к дополнительным доказательствам такой основной задачей выступает разрешение вопроса - принимать или не принимать их составу судей апелляционной инстанции. При решении этой задачи суд сталкивается с проблемами процессуального (и не только) свойства. Суд должен определить качества и характеристики дополнительных доказательств при рассмотрении конкретного дела. Лишь полноценно оценив дополнительные доказательства, можно решить - принимать или отказывать в их принятии. Между тем оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны. Процессуальный закон устанавливает внешние условия, гарантии, которые обеспечивают истинность логических выводов судей.

Можно сформулировать следующее определение: оценка дополнительных доказательств - это протекающая на основе логических законов и в условиях, урегулированных нормами права, мыслительная деятельность по определению возможности их принятия и использования, а также связи с иными доказательствами (с точки зрения относимости, допустимости, достоверности). Оценка дополнительных доказательств носит предварительный и властный характер, так как осуществляется судебными органами власти в ходе принятия и первоначального исследования вновь поступивших материалов.

Самой многочисленной категорией дел, по которым в суд апелляционной инстанции поступают дополнительные доказательства, как показал анализ, являются дела о ненадлежащем исполнении обязательств. Что касается субъектов, чье представление дополнительных доказательств чаще всего судом апелляционной инстанции признается уважительным, то ими являются индивидуальные предприниматели, действующие без образования юридического лица. Очевидно, это связано с признанием наибольшей уязвимости данной группы предпринимателей по сравнению с другими и достаточно высокой социальной значимостью данной социальной группы для общества, а также с довольно низким уровнем правового сознания и зачастую невозможностью в силу ряда причин обратиться за квалифицированной юридической помощью.

Библиографический список

Архипова Ю.В. Процессуальная обязанность по раскрытию доказательств в арбитражном процессе // Российское правосудие. 2010. N 9.

Архипова Ю.В. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе (исковое производство): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917.

Гордейчик А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах. Хабаровск, 2000.

Матюшин Б.Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987.

Нагорная Э.Н. Налоговые споры: оценка доказательств в суде. М., 2009 (разд. "Пределы доказывания в апелляционной инстанции" гл. II "Распределение бремени доказывания по налоговым спорам между субъектами доказывания").

Ненашев М.М. Способы защиты права: процессуальные вопросы // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 12.

Приходько И.А., Бондаренко А.В., Столяренко В.М. Комментарий к изменениям, внесенным в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ. М., 2009.

Решетникова И.В. Допустимость доказательств в современном арбитражном процессуальном законодательстве // Вестник ВАС РФ. 2012. N 2.

Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М., 2008.

Сахнова Т.В. Процессуальная обязанность по раскрытию доказательств в арбитражном процессе // Российское правосудие. 2010. N 9.

Терехова Л.А. Представление дополнительных доказательств в суд второй инстанции // Вестник Томского государственного университета. 2007. N 298.

Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912.

А.Н. Бабенко,

заместитель председателя

Третьего арбитражного апелляционного суда,

доктор юридических наук, профессор

А.В. Гармаш,

член Палаты налоговых консультантов

"Журнал российского права", N 2, февраль 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. анализ судебной практики применения положений АПК РФ о принятии арбитражным судом апелляционной инстанции новых (дополнительных) доказательств. URL: http://www.3aas.arbitr.ru/files/oboscheniya/proekt/analizdopdok.pdf.

*(2) См.: Справка к заседанию секции арбитражного процессуального законодательства НКС при ВАС РФ от 5 октября 2011 г. URL: http://arbitr.ru/_upimg.

*(3) Реализацию механизма возложения судебных расходов полностью и независимо от результата на лиц, намеренно укрывающих доказательства во время разбирательства дела в суде первой инстанции, предлагала, в частности, Л.А. Терехова, отстаивавшая идею полной апелляции (см.: Терехова Л.А. Представление дополнительных доказательств в суд второй инстанции // Вестник Томского государственного университета. 2007. N 298. С. 168-170).

*(4) См. п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 и постановление Президиума ВАС РФ от 22 февраля 2011 г. N 13858/10.

*(5) См. Справку к заседанию секции арбитражного процессуального законодательства НКС при ВАС РФ от 5 октября 2011 г., а также п. 6 Протокола N 8 этого заседания. Отметим, что в п. 2 Протокола N 4 аналогичного заседания от 21 сентября 2007 г. уже содержалась рекомендация Президиуму ВАС РФ поддержать подход об ограничении прав арбитражного суда апелляционной инстанции принимать новые доказательства, что соответствует принципам диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в арбитражном процессе. URL: http://arbitr.ru/pimg.

*(6) Терехова Л.А. Указ. соч. С. 169.

*(7) Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997. С. 52, 111, 112. См. также: Нагорная Э.Н. Налоговые споры: оценка доказательств в суде. М., 2009 (разд. "Пределы доказывания в апелляционной инстанции" гл. II "Распределение бремени доказывания по налоговым спорам между субъектами доказывания").

*(8) О различном сочетании элементов полной и неполной апелляции см.: Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М., 2008. С. 620. О преимуществе неполной апелляции с точки зрения эффективности реализации процедуры раскрытия доказательств см.: Архипова Ю.В. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе (исковое производство): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 14, 27, 28; Она же. Процессуальная обязанность по раскрытию доказательств в арбитражном процессе // Российское правосудие. 2010. N 9. С. 28-35). См. также: Протокол N 2 заседания секции арбитражного процессуального законодательства НКС при ТААС от 1 декабря 2011 г. URL: http://www.3aas.arbitr.ru/files/nks/protokol_01.12.11.pdf.

*(9) И.Е. Энгельман в начале XX в. перечислил семь положений римского и общегерманского процесса, выражающих содержание состязательных начал в гражданском процессе. См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 195-199.

*(10) См.: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах. Хабаровск, 2000. С. 39-49; Ненашев М.М. Способы защиты права: процессуальные вопросы // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 12. С. 12-14.

*(11) См.: Архипова Ю.В. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе (исковое производство). С. 14, 15, 27. Здесь, безусловно, необходимо иметь в виду особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также довольно категорический вывод Ю.В. Архиповой о том, что если доказательства приняты судом апелляционной инстанции, то дело должно быть рассмотрено исключительно по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции. См. также: Решетникова И.В. Допустимость доказательств в современном арбитражном процессуальном законодательстве // Вестник ВАС РФ. 2012. N 2. С. 36-47.

*(12) И.А. Приходько отмечал, что "повторное рассмотрение дела в принципе позволяет устранить все недостатки" обжалуемого решения, поэтому "во многих странах последующее обжалование апелляционных решений допускается лишь как исключение. Комитет министров Совета Европы в своих рекомендациях также исходит из того, что судебный контроль, как правило, должен исчерпываться апелляционной инстанцией". См.: Приходько И.А., Бондаренко А.В., Столяренко В.М. Комментарий к изменениям, внесенным в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ. М., 2009. С. 328. Однако с учетом позиции КС РФ (постановление от 21 апреля 2010 г. N 10-П) необходимо отдельное решение вопроса о полномочии апелляционного арбитражного суда отменить решение суда первой инстанции, который рассмотрел дело в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания, или разрешил вопрос о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, и направить дело в тот же суд первой инстанции на новое рассмотрение. Причем такое решение, по нашему мнению, должно получить закрепление в АПК РФ путем внесения в него отдельных изменений, касающихся полномочий апелляционного суда, либо в качестве поэтапного движения должно быть разъяснено Пленумом ВАС РФ в отношении применения соответствующих действующих положений АПК РФ в указанной части, как это сделано в п. 6.2 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 относительно полномочия отменить решение и направить дело в суд первой инстанции по подсудности применительно к подп. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ при установлении судом апелляционной инстанции отсутствия у заявителя апелляционной жалобы возможности заявить о неподсудности дела в суде первой инстанции.

*(13) Решетникова И.В. Указ. соч. С. 44.

*(14) См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 272.

*(15) Матюшин Б.Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 7.