Психологическая теория международного частного права (А.А. Мережко, "Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.)

Психологическая теория международного частного права

Рассматриваются различные аспекты применения психологической теории права к изучению международного частного права на основе работ Л.И. Петражицкого. С позиций психологической теории исследованы некоторые институты и отдельные проблемы международного частного права: применение императивных норм, обратная отсылка, принципы международного частного права и др.

Современная наука международного частного права (далее - МЧП) по-прежнему находится в состоянии глубокого методологического кризиса. Иногда даже складывается впечатление, что оно состоит не столько из ясных ответов на правовые вопросы, сколько из нерешенных проблем. Даже само название "международное частное право" вызывает вопросы, поскольку, как полагает традиционная теория МЧП, не существует МЧП как такового, а есть МЧП конкретного государства. Другими словами, МЧП представляет собой не нечто единое и универсальное, а совокупность национальных систем МЧП. Точно так же существует не столько единая наука МЧП, сколько множество национальных школ этой отрасли права.

Такое состояние дел не соответствует известному методологическому принципу, согласно которому "если есть n видов сродных предметов, то теоретических наук, вообще теорий (изучающих данные предметы) должно быть n + 1". Это значит, что нам необходимо построить общую теорию МЧП, которая бы охватывала все национальные системы МЧП. Это возможно лишь на основе психологической теории права, которая, в свою очередь, возвышается не только над наукой МЧП, но и над наукой МП.

Психологическая теория права Л.И. Петражицкого и наука международного частного права

Интересно, что еще сам Петражицкий в статье под названием "О старой школе и новых течениях в науке права", опубликованной в ряде номеров газеты "Право" и ставшей откликом на книгу профессора А. Пиленко "Очерки по систематике частного международного права" (1911 г.), наметил общие принципы построения абсолютно новой науки МЧП на основе своей психологической теории права. Отмечая "весьма неудовлетворительное" положение науки МЧП*(1) своего времени, а также необходимость ее реформы и обновления, Петражицкий в духе своего учения о "возрожденном естественном праве", которое правильнее называть, по его выражению, "правно-политическим направлением", предлагал исходить из того, что "наука права отнюдь не должна ограничиваться толкованием и научно-систематическим изложением действующего официально-позитивного права для надобностей судебной или иной практики, а должна вырабатывать руководящий научный свет для улучшения, реформы существующего права, для законодательного и иного правового творчества и развития, - разрабатывать не только догматику, а и политику права"*(2). Подчеркивая, что "правно-политическая работа и правно-политическая сознательность необходимы для всех ветвей частного и публичного права", Петражицкий утверждал, что "наука частного международного права нуждается в этом в особенно и чрезвычайно высокой степени"*(3). Науке МЧП, уверял Петражицкий, следовало бы "заняться правно-политическою разработкою подлежащих вопросов, выработать систему правно-политически разумных, рациональных конфликтных положений для введения соответственной системы законодательных положений (и для руководства судебной практике в бесчисленных вопросах, еще не имеющих позитивно-правового решения)"*(4).

Представляется, что под "правно-политической сознательностью", которая, по Петражицкому, должна стать фундаментом политики МЧП, этот великий ученый подразумевал знание и понимание того, для чего вообще существует МЧП, каковы его смысл и задачи, а также каков механизм его воздействия на массовую психологию.

В статье Петражицкий высказывал мнение о том, что "правно-политический смысл" МЧП следует выяснять путем: "1) выяснения социально-эволюционного (мотивационного и культурно-воспитательного) значения гражданского права вообще и 2) выяснения вспомогательной по отношению к этим задачам функции частного международного права"*(5).

Иными словами, Петражицкий, полагавший МЧП "правилами о применении иностранного гражданского права", считал, что построить адекватную политику МЧП можно лишь "уяснив правно-политический, мотивационный и культурно-воспитательный смысл гражданского права"*(6). По сути, здесь Петражицкий концептуализировал политику МЧП в качестве ответвления политики гражданского права, учение о которой он создал в ранних произведениях.

Вот как Петражицкий описывал смысл политики права в контексте психологической теории права: "В связи с изучением психического, мотивационного и педагогического причинного действия права в социально-психической жизни для обоснования и построения науки политики права выяснилось, что право представляет психические процессы особого рода, что сфера его реального бытия, стало быть, и реального, опытного изучения подлежащих реальных феноменов находится в человеческой психике и что теоретическое изучение явлений права, их природы, состава и т.д. должно покоиться на тех же методах психологического наблюдения, которые применяются в опытной психологии (простое и экспериментальное внутреннее наблюдение и т.д.). Этим теория права освобождается от произвольного конструирования, от бесчисленных фикций..."*(7). По существу, Петражицкий призывал создать подлинную эмпирическую науку МЧП, в которой на место произвольного конструирования несуществующих вещей (различного рода юридических фикций) будет поставлено опытное изучение реальных явлений, прежде всего такого реального явления, как юридические эмоции коллизионного характера.

В области МЧП Петражицкий отмечал влияние не только позитивного, но и интуитивного права. По его мнению, многие коллизионные вопросы решаются судами в соответствии с "интуитивно-правовыми убеждениями", а не на основе позитивного права, поскольку если бы было иначе, то "получилось бы бедственное положение, эпидемия отказов в правосудии и т.п."*(8). По всей видимости, Петражицкий имел в виду, что в связи со множеством пробелов и проблем в практике МЧП заполнение этих пробелов и решение проблем происходит посредством интуитивного права судьи, решающего коллизионный вопрос. При этом Петражицкий критиковал различного рода фикции, на которые ссылались отдельные коллизионисты в целях объяснения природы МЧП. Одна из таких фикций - концепция "молчаливого соглашения народов", якобы лежащего в основе "обычного международного конфликтного права"*(9). Такого рода фикции не в состоянии заменить подлинно научный, эмпирический подход к коллизионной проблематике.

Необходимо сказать, что Петражицкий довольно скептически относился к идее полной унификации гражданского права разных стран, считая, что гражданское право должно быть приспособлено к состоянию психики различных народов и этнографических групп, даже когда речь идет о гражданском праве одного государства, "поскольку имеются существенные различия в уровне психической культуры разных народностей и племен, входящих в состав данного государства"*(10). Серьезной политике права, отмечал Петражицкий, приходится учитывать существующие "интуитивные правоубеждения", религиозное право, действующее в среде разных народов, т.е. такие элементы социально-психической жизни, которые требуют деликатного отношения и уважения государственной власти*(11). Попытка ввести единое гражданское право в многонациональном и мультикультурном обществе была бы, по убеждению Петражицкого, "преступлением против разных народностей и племен" ввиду "психического сопротивления радикально иного интуитивного права, иных священных обычаев предков, сакрального права разных этнографических элементов"*(12). Из этих рассуждений Петражицкого хорошо видно, что правильная политика гражданского права и политика МЧП остро нуждались в глубоких антропологических знаниях, которые бы позволили эффективно решать коллизионные проблемы, возникающие между различными правовыми культурами. С учетом этого можно сказать, что политика МЧП должна строиться на таких науках, как психология, социология и антропология.

Из-за недостаточной развитости позитивного коллизионного права Петражицкий в свое время рекомендовал "решать подлежащие дела по интуитивному гражданскому праву, по интуитивно-правовой "совести"*(13).

Влияние идей политики права Петражицкий находил в новейших гражданских кодексах, позволявших судье, если перед ним возникает пробел в праве, "решать дела по такому правилу, которое он (судья) установил бы, если бы он был законодателем"*(14). Вместе с тем Петражицкий отдавал себе отчет в том, что в условиях неразвитости науки и практики политики права предоставление судьям права решать дела на основе политики права может стать санкцией "разнообразнейших индивидуальных доморощенных политик не только без руководящих научных правно-политических начал, но и без школы правно-политического мышления, без знания научного метода обсуждения таких вопросов и умения его применять и даже без знания и понимания того, какова задача этой политики, к чему следует стремиться и чего следует избегать"*(15).

Смысл политики МЧП, предложенной Петражицким, нам видится в том, чтобы законодатель и правоприменительные органы посредством создания и реализации норм права оказывали сознательное и рациональное мотивационное и воспитательное воздействие на индивидуальную и массовую психологию в целях ее нравственного развития. Эта политика требует создания новой науки - науки политики МЧП - с особой научной методологией и принципами. Одним словом, создание и реализация норм МЧП должны быть поставлены на солидный научный фундамент.

Одним из принципов политики МЧП должен стать принцип доверия к праву, в том числе к гражданско-правовым правам и обязанностям, возникшим под воздействием иностранного права. Вот как Петражицкий характеризовал принцип доверия к праву: "Разумная политика права вообще, а цивильная политика и подавно, должна, во всяком случае, иметь в виду, что не следует подрывать у людей доверия к праву; в частности следует избегать того, чтобы люди, поверившие указаниям своих законов, попадали из-за этого в бедственное положение, а другие наживались на этом (и эвентуально эксплуатировали бы такую доверчивость); и вообще следует стремиться к тому, чтобы не было последующих неожиданностей со стороны официального права и судов, а дело бы происходило так, как, психологически естественно и нормально, люди, устраивая свои дела, предполагали и ожидали"*(16). Данный принцип (его также можно было бы назвать принципом защиты правомерных ожиданий) в практическом плане предполагает, что судья, решающий коллизионный вопрос, должен способствовать защите тех гражданско-правовых прав, которые возникли у иностранных граждан в рамках их правовой системы.

К числу элементарных требований техники и политики права, а стало быть, и политики МЧП Петражицкий относил требование "избегать по возможности всякой неопределенности и растяжимости в объеме применяемых понятий"*(17). Он призывал стремиться к выработке понятий с точно фиксированным, не допускающим ни растяжения, ни сжимания объемом.

Кроме того, политика МЧП должна способствовать стабильности и определенности международного хозяйственного оборота, ибо, как писал Петражицкий, "в области частного права, составляющего фундамент и директиву народно-хозяйственного процесса, требующего по природе своей прочности и определенности правно-хозяйственных дел и отношений, возможности спокойно и уверенно предпринимать, предвидеть и рассчитывать", нельзя подвергать людей "правовой и хозяйственной неизвестности и неожиданности"*(18).

В 70-е гг. прошлого века идея политики МЧП получила неожиданное развитие в теории "правительственного интереса" (governmental interest analysis) американского коллизиониста Брейнерда Карри (Brainerd Currie), предлагавшего отказаться от жестких коллизионных норм и сосредоточиться на анализе каждого коллизионно-правового случая. Карри исходил из предположения, что за каждой из коллидирующих норм права стоит интерес или "правовая политика" определенных государств*(19). Таким образом, решая определенную коллизию, судья должен подвергнуть анализу стоящие за коллидирующими нормами интересы ("политику права") государств и применить право того государства, чей интерес в данном случае окажется "сильнее". Представляется, что смысл коллизионной теории Карри состоит в том, чтобы при решении коллизиононого вопроса не ограничиваться чисто механическим применением коллизионной нормы, а обратить внимание на содержание и цели коллидирующих норм материального права. В этом плане теория Карри созвучна задачам политики МЧП, разработанной Петражицким.

Международное частное право в свете психологической теории права

С точки зрения психологической теории права мы можем определить МЧП как убеждения людей относительно того, какие права и обязанности возникают у них в связи с частноправовыми отношениями с иностранным элементом. Последний представляет собой образ субъекта, объекта, действия или события, относящегося к сфере действия иностранного права. По теории МЧП иностранный элемент в правоотношении может выступать либо как субъект, либо как объект, либо же как юридический факт. Причем все эти проявления иностранного элемента имеют психологическую природу.

Говоря о юридическом факте, можно вспомнить слова ученика Петражицкого, Георгия Гинса, рассматривавшего соотношение факта и права: "Для правильного понимания взаимоотношения права и факта следует помнить, что все явления права происходят в психике и все взаимодействия их происходят также через психику. Права и обязанности объективно не существуют, а потому они и не могут принуждать, разнимать, вмешиваться, и точно так же внешние события и факты могут вызывать изменения только в объективном мире. Когда кто-нибудь купит дюжину булавок или карандаш, "все обитатели земного шара" станут обязаны по отношению к новому собственнику. Но в действительности революции на земном шаре в связи с покупкою булавок не происходит; дело ограничивается психикою данного индивида, сознающего свое право. .Отношения между правом и фактом представляют из себя в действительности отношения между правовыми переживаниями и представлениями по поводу фактов или теми психологическими реакциями, которые вызывают в людях различного рода факты"*(20). При этом, подчеркивал Гинс, не сам факт, а отношение к нему является решающим для права. Свою мысль он подтверждал примером того, что один и тот же факт, например бездетность жены, в праве восточных народов служит основанием для развода, а в праве западных - нет*(21).

Таким образом, становится понятно, почему унификация частного права различных государств требует прежде всего единообразного представления о фактах, ведь сознание прав и обязанностей большей частью обусловлено мнением о различного рода фактах.

Не менее важно рассмотреть МЧП с точки зрения схемы интеллектуального состава права, предложенной Петражицким. По этой схеме право имеет следующий интеллектуальный состав*(22):

1) объектные представления: a) объектов обязанностей, обязательных действий и b) объектов прав, причитающихся получений;

2) субъектные представления (представления субъектов обязанностей и субъектов прав);

3) представления релевантных юридических фактов;

4) представления нормативных фактов.

Еще один важный вопрос, возникающий перед нами в связи с психологической теорией МЧП, звучит так: какова психологическая природа коллизий в МЧП? В юридической литературе по поводу того, что именно "коллидирует" в рамках частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, высказывались различные мнения. Как правило, упоминались коллидирующие нормы частного права разных государств, законы или системы частного права. Однако на самом деле в рамках МЧП речь идет о коллизии различных правовых культур, ибо нормы, законы и системы частного права существуют и могут быть поняты лишь в контексте определенной правовой культуры, определенного правосознания, характерного для данной правовой культуры. К сожалению, судья, решающий коллизионный вопрос, чаще всего не замечает этой психологической, культурно-правовой коллизии и не осознает себя в качестве выразителя своей правовой культуры. Такой судья смотрит на иностранное право, подлежащее применению в силу отсылки к нему национальной коллизионной нормы, через призму собственной правовой культуры, что мешает ему правильно и объективно применить это иностранное право.

Типология норм международного частного права в свете психологической теории права

Мы можем выделить несколько видов МЧП: 1) интуитивное МЧП, 2) позитивное МЧП, 3) неофициальное МЧП, 4) официальное МЧП.

Интуитивное МЧП возникает в виде императивно-атрибутивного переживания индивида, когда он сталкивается с жизненными ситуациями, в основе которых - коллизия между системами частного права разных стран. Так, в сознании контрагентов, заключающих международный коммерческий контракт, возникает представление о взаимных правах и обязанностях. При этом они осознают, что их сделка выходит за рамки одной правовой системы и требует решения вопроса о том, какая именно система права будет регулировать совершение и реализацию данной сделки. Кроме того, интуитивное МЧП проявляется в таких принципах и институтах этого права, как принцип наиболее тесной связи, оговорка о публичном порядке и обход закона. Интуитивное право действует также в концепции "право, более благоприятное для ребенка" (например, ст. 66 Закона о МЧП Украины), поскольку при определении такого права судья руководствуется своими интуитивно-правовыми представлениями о том, как конкретно следует понимать "благо ребенка".

Вообще говоря, интуитивное МЧП пробивает себе дорогу в процессе решения частноправовых споров с иностранным элементом в виде так называемой свободы усмотрения судьи. Источниками этой свободы выступают, в частности: 1) социальный контекст права, под которым подразумевают распространение объема нормы права на те жизненные ситуации, которые законодатель не мог предвидеть*(23); 2) решение дел по аналогии закона и аналогии права; 3) наличие "семантической неопределенности" юридического языка, поскольку в текстах нормативных правовых актов довольно часто встречаются термины и выражения, не имеющие четкого содержания или же вызывающие разночтения; 4) так называемые отсылочные клаузулы, позволяющие субъекту, применяющему право, принимать решения на основе внеправовых оценочных критериев экономического (например, понятие "основы рационального хозяйствования"), политического (понятия "цели государства", "государственный интерес" и пр.) и этического характера (принцип справедливости, принципы честного делового оборота, добросовестность, принципы общежития, благо ребенка и т.д.)*(24).

Так, в системе гражданского права ФРГ судье разрешается выходить за рамки дословного смысла закона. При этом судья должен обосновать свое решение, исходя из правовых идей и сути правовой системы в целом*(25). Говорится о "дальнейшем развитии права", имеющем два варианта: 1) восполнение пробелов в законе, в особенности посредством применения по аналогии одного или нескольких законодательных предписаний (развитие права при помощи законодательных предписаний); 2) развитие права, выходящее за пределы закона*(26).

Немецкий цивилист Ян Шапп, характеризуя право, возникшее в результате развития судьей, как "судебное право", отмечает: "Там, где для разрешения дела судья не располагает общими правовыми идеями отдельных законодательных предписаний, он должен ориентироваться на вышестоящие правовые принципы, на основные положения конституции и в конечном итоге на собственную правовую систему в целом"*(27).

Нетрудно догадаться, что под названием "судебное право" скрывается интуитивное право. При этом "судебное право" - инструмент осуществления политики права, как ее понимал Л.И. Петражицкий. Собственно говоря, сама идея "верховенства права", противополагаемая концепции "верховенства закона", означает верховенство интуитивного права по отношению к официальному праву.

При установлении содержания иностранного права судье также нужно учитывать интуитивное право в иностранном государстве в виде правосознания. Так, авторы учебника "Международное частное право" под редакцией профессора Г.К. Дмитриевой предлагают понимать требование устанавливать содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в конкретном иностранном государстве следующим образом: "Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как "живой" социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием (курсив мой. - А.М.), соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему"*(28). Как видим, корректное применение иностранного права предполагает учет такого важного феномена, как правосознание, под которым скрываются интуитивно-правовые воззрения определенного народа.

Что касается позитивного МЧП, то здесь, по Петражицкому, юридические эмоции связаны с определенными нормативными фактами, которые официальная теория МЧП именует источниками права. Однако круг нормативных фактов значительно шире, нежели круг признаваемых официальной теорией источников МЧП. Например, официальная теория отказывает в статусе источника МЧП таким нормативным фактам, как судебная практика и доктрина (наука). При этом стоит обратить внимание на то, что на самом деле практика МЧП все-таки вынуждена признавать значение этих нормативных фактов. Так, ст. 8 Закона о МЧП Украины предусматривает, что при выяснении содержания иностранного права национальный суд обязан устанавливать содержание норм иностранного права с учетом "практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве".

Примером позитивного МЧП, содержащего в правовом переживании ссылку на внешний авторитет, выступает транснациональное торговое (коммерческое) право, т.е. право, которое сложилось в коллективном правосознании международного сообщества коммерсантов (societas mercatorum). Официальное же МЧП чаще всего рассматривается в качестве отрасли национального права.

Как известно, в МЧП права и обязанности субъектов правоотношения формируются: во-первых, преимущественно в области частного права; во-вторых, в различных правовых системах. Очень важно провести границу между публичным и частным правом, поскольку в разных странах эта граница может пролегать по-разному. Несколько упрощая, можно сказать, что в сфере публичного права субъекты не равны друг другу, а находятся в состоянии иерархической соподчиненности, тогда как в области частного права субъекты права формально равны и свободны по отношению друг к другу. Образно говоря, публичное право - это вертикаль правоотношений, а частное - их горизонталь. Однако то, что в сознании одного человека выступает отношениями иерархии, в сознании другого может быть отношениями равенства. Иными словами, интуитивное право одного индивида, определяющее границу между публичным и частным правом, может не совпадать с интуитивным правом другого индивида.

По теории МЧП эта отрасль права состоит из двух видов норм: 1) коллизионные нормы и 2) унифицированные материальные нормы частного права.

В чем специфика этих норм в свете психологической теории права? Являются ли они также психическими переживания императивно-атрибутивного характера? Относительно юридической природы коллизионной нормы в доктрине МЧП высказывалось мнение, что эта норма якобы есть техническое правило, а не норма права как таковая, поскольку она не создает непосредственно прав и обязанностей, а лишь отсылает к компетентному правопорядку. Однако на самом деле, как подчеркивается в теории МЧП, коллизионная норма состоит из тех же компонентов, что и любая норма права: из гипотезы, диспозиции и санкции. Причем в диспозицию коллизионной нормы входит приказ (предписание) применить право той страны, к которой отсылает данная коллизионная норма. Этот приказ может быть выражен словами "подлежит применению", "применяется" и т.д. Само наличие подобного предписания предполагает определенные права и обязанности у сторон правоотношения. Например, это предписание создает у стороны правоотношения с иностранным элементом право требовать применения права, на которое указывает коллизионная норма, а у судьи, решающего коллизионный вопрос, - обязанность применить такое право. С психологической точки зрения это означает, что коллизионная норма также является императивно-атрибутивным юридическим переживанием.

Унификация международного частного права

Несмотря на многообразие различных систем МЧП, для МЧП разных стран характерна тенденция к унификации, т.е. стремление к созданию единообразных правил поведения. Дабы минимизировать конфликты между интуитивным правом различных индивидов, в том числе в области международного коллизионного права, необходим единый шаблон, выраженный в унифицированных материальных нормах частного права, создаваемых посредством заключения международных соглашений.

Вместе с тем здесь возникает сложность, связанная с тем, что не все сферы МЧП подвержены такой унификации. Давно замечено, что наиболее поддаются унификации, к примеру, нормы международного торгового права, тогда как в сфере регулирования семейно-брачных отношений государства наименее охотно идут на унификацию. Объяснить этот феномен может психологическая теория МЧП. Как совершенно справедливо отмечал Г. Гинс, психология гражданского и торгового права различны. Психология гражданского права предполагает его применение к отношениям лиц, знающих друг друга, взаимно входящих в положение один другого, учитывающих личные условия и обстоятельства*(29). Одним словом, в области гражданского права мы наблюдаем довольно высокую степень индивидуализации отношений, а также обусловленность этих отношений конкретным культурно-историческим контекстом, что само по себе мешает процессу унификации. В торговом же праве, наоборот, субъекты чужды друг другу, эти субъекты - абстрактные фигуры: предприятия, коммерсанты, клиенты*(30). Трудно не согласиться с Гинсом, называвшим гражданское право "частным правом конкретных людей", а торговое - "частным правом людей абстрактных"*(31). При этом, писал Гинс, "психология торгового права такова, что не только человек, но и вещь как предмет торгового оборота теряет свою индивидуальность и становится безличным товаром, обезличенным грузом"*(32).

Упомянутые психологические отличия гражданского и торгового права не только объясняют проблемы, связанные с унификацией этих отраслей права, но и должны учитываться судебными органами при разрешении коллизий.

Транснациональное торговое (коммерческое) право

Сторонники позитивистской теории права не включают в область права международное (публичное) право, что не соответствует методологическому принципу адекватности, обоснованному Петражицким, а также не считают, что в понятие права входит такое интересное явление правовой жизни, как транснациональное торговое право (lex mercatoria). В отличие от позитивистской теории права, психологическая теория относит транснациональное право к сфере права и помогает выяснить его сущность и механизм воздействия на поведение субъектов этого права. Транснациональное право сформировалось в среде международных коммерсантов и, несмотря на то что за ним не стоит принудительная сила государства, соблюдается субъектами права с неменьшей эффективностью, нежели национальное право. Психологическое давление в транснациональном сообществе международных коммерсантов может быть гораздо более действенным стимулом к соблюдению обязательств, чем формально закрепленные санкции национального права. Одной из психологических причин соблюдения обязательств в транснациональном торговом праве может быть страх коммерсанта уронить свою деловую репутацию. Именно деловая репутация в мире международных коммерсантов особо ценна и часто бывает важнее временной денежной выгоды. В мире международной конкуренции в долгосрочной перспективе побеждает тот, кому удается сохранить свою позитивную деловую репутацию, интегральная часть которой - добросовестность в выполнении своих обязательств перед деловыми партнерами и клиентами.

По психологическому содержанию транснациональное право выражает специфику и степень развития социальной психологии международных коммерсантов и признается продуктом этой коллективной психологии. Причем коллективная психология коммерсантов, профессионально занимающихся международной торговлей, отличается от психологии граждан, участвующих в обычном гражданско-правовом обороте. Именно поэтому нормы транснационального торгового права отличаются от норм частного права и несут на себе психологический отпечаток специфического правосознания международных коммерсантов. По психологической природе транснациональное право является позитивным правом. В то же время в национальных системах права отдельные нормы транснационального права могут стать частью официального права (например, ряд торговых обычаев), если они находят официальную поддержку государственных органов.

Гражданско-правовые права в международном частном праве

Все права по характеру можно разделить на абсолютные и относительные. В гражданском праве абсолютными правами считаются: собственность, владение, авторское право, право на имя и т.д. Смысл абсолютных прав состоит в том, что их носители не связаны с каким-то лицом, от которого они могут что-либо требовать, но защищены от всех, кто только будет нарушать их право. В случае абсолютных прав обязанным признается "всякий и каждый". Относительные права, наоборот, основаны на обязательствах одного или нескольких конкретных лиц. Эти права возникают из договоров, факта причинения вреда и т.п. Здесь обязанным будет не "всякий и каждый", а определенное лицо.

При признании и реализации права в сфере частного права в практике МЧП следует учитывать психологическое содержание и особенности этих прав в различных правовых системах. Возьмем в качестве примера право собственности. Согласно психологической теории права собственность представляет собой эмоционально-интеллектуальное явление, существующее единственно в психике того, кто приписывает себе или другому право собственности*(33). Петражицкий писал: "Кто приписывает другому право собственности, тот считает себя (и других) обязанными терпеть любое отношение к вещи (всякое воздействие на нее, употребление и злоупотребление, uti et abuti) со стороны этого другого и с своей стороны воздерживаться от всякого воздействия на вещь (без дозволения другого, собственника), и притом сознание этих обязанностей переживается императивно-атрибутивно, т.е. представляемое пользование и свобода от вмешательства со стороны других переживаются как нечто причитающееся собственнику. Кто приписывает себе право собственности на данное имение или иной предмет, тот считает других обязанными терпеть любое (какое ему заблагорассудится) хозяйничанье, обращение с вещью, и воздерживаться от вмешательства ("не вступаться") и притом переживает эти психические акты с атрибутивною силою: любое и исключительное (свободное от вмешательства других) хозяйничанье ему причитается, и этому должны другие подчиняться"*(34).

Совершенно очевидно, что в различных правовых культурах психологическое содержание права собственности, его объем и границы будут различны. Здесь мы также наблюдаем коллизии между интуитивным правом собственности в разных правовых системах и между интуитивным и официальным правом собственности. Наиболее яркий пример коллизий такого рода - различный подход к праву интеллектуальной собственности в разных государствах: в одних странах население в силу особенностей своего интуитивного права собственности не испытывает особого уважения к некоторым видам интеллектуальной собственности, тогда как в других нарушение прав интеллектуальной собственности воспринимается как достаточно серьезное правонарушение.

Важно и то, что в зависимости от правовой культуры и ее особенностей отношение к правам собственника может быть различно. Так, в странах, где доминирует индивидуалистическая правовая культура, частная собственность будет превалировать по отношению к интересам общества, а в коллективистских правовых культурах - наоборот, интересы общества будут иметь преимущество по отношению к интересам частного собственника. Отсюда следует вывод, что судья, применяющий иностранное право, например в силу коллизионной нормы lex rei sitae, должен учитывать социально-психологический контекст и психологическое содержание права собственности в иностранном государстве.

Современное гражданское (частное) право, будучи правом личной свободы, охраняет блага как материального, так и нематериального характера, связанные с достоинством, жизнью и свободой личности. Эти блага получили название личных неимущественных прав, и их конкретное психологическое содержание определяется особенностями доминирующего в обществе и его правовой культуре правосознания. Реализация иностранных личных неимущественных прав в одном государстве, если к ним отсылает отечественная коллизионная норма, может вызывать значительные трудности, поскольку для их правильного и полного воплощения следует руководствоваться интуитивно-правовыми воззрениями, господствующими в этом иностранном государстве. Если в одних правовых культурах достоинство и свобода личности находятся на вершине иерархии социально-правовых ценностей и интуитивное право антропоцентрично, то в других правовых культурах, иногда даже несмотря на формальное закрепление прав и свобод личности в конституционном праве, господствующее авторитарное правосознание на первое место ставит не достоинство личности, а другие ценности(в частности, "интересы государства" или требования "стабильности и порядка"). В этом плане судья с авторитарным правосознанием вряд ли способен правильно применить нормы иностранного права, охраняющие достоинство, права и свободы личности в демократическом обществе. И наоборот, судья с демократическим правосознанием вряд ли будет применять иностранное право в области личных неимущественных прав так, как оно применялось бы в иностранном авторитарном государстве.

В международных коммерческих отношениях, регулируемых МЧП, возникают также права юридических лиц, аналогичные личным неимущественным правам личности. Речь идет о таких правах, как право на позитивную коммерческую репутацию. Большое значение в коммерческих отношениях и праве играет понятие "гудвил", отражающее доверительное отношение к компании, ее "бренду", деловую репутацию компании. Данный нематериальный актив компании иногда представляет большую коммерческую ценность, чем все материальные активы. Гудвил - это прежде всего явление социальной психологии, указывающее на значимость психологического фактора в коммерческих правоотношениях. Такого рода права юридических лиц и их реализация требуют учета их психологической природы и влияния на социальную психологию.

Установление содержания иностранного права

В теории МЧП закреплено требование, согласно которому если национальная коллизионная норма отослала к иностранному праву, то судья национального суда должен применить норму иностранного права так, как она применяется "на родине". Однако на практике такое требование - не более чем фикция, заставляющая судью сделать невозможное. На самом деле, когда судья устанавливает содержание иностранного права, а затем применяет его, в его сознании возникает некий образ иностранного права, и он может быть весьма далек от того образа права, который бы возник в сознании иностранного судьи. Точнее говоря, судья конструирует в сознании образ иностранного права на основе своего интуитивно-правового представления о справедливости, сформировавшегося в лоне национальной правовой культуры.

Можно сказать, что описанная норма иностранного права проходит через ряд своего рода фильтров. Один из таких фильтров - требование применить иностранное право на основе национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Уже здесь видно, что, проходя через этот фильтр, норма иностранного права перестает быть сама собой. К числу других фильтров, меняющих или искажающих содержание иностранного права в процессе его применения национальным судом, нужно отнести такие институты МЧП, как оговорка о публичном порядке, императивные принципы права, адаптация, а также тот факт, что норма иностранного права применяется на основе национального процессуального права.

Не следует забывать еще об одном важном факте, на который в свое время обратили внимание американские сторонники "юридического реализма". Речь идет о том, что одна и та же норма может привести к различным решениям в зависимости от конкретного судьи, ее применяющего. Это объясняется, в частности, тем, что судья под видом толкования формирует в своем сознании образ нормы иностранного права на основе собственных интуитивно-правовых воззрений. В результате решения разных судей на основе одной и той же нормы права могут значительно отличаться друг от друга. Это касается и МЧП, когда судья применяет норму иностранного права. Одним словом, с учетом сказанного правильнее говорить о том, что судья не столько применяет норму иностранного права, сколько конструирует норму ad hoc с целью решения стоящей перед ним коллизионной проблемы. При этом в норме ad hoc неизбежно находит выражение интуитивное право судьи.

Обратная отсылка

В литературе по МЧП в связи с понятием обратной отсылки часто приводят в пример дела Руана (1841 г.) и Форго (1878 г.). Основная проблема обратной отсылки в МЧП состоит в том, что судья, решающий коллизионный вопрос, рискует попасть в порочный круг, поскольку национальная коллизионная норма может отослать к иностранному праву, коллизионная норма которого, в свою очередь, отошлет назад, к национальной системе права и т.д. Анализ дел Руана и Форго позволяет нам сделать вывод, что в обоих случаях судьи при принятии решений руководствовались не столько конкретными предписаниями юридических норм, сколько интересами своих государств и их граждан; юридическая аргументация судей стала рационализацией их интуитивно-правовых представлений об интересах их государств.

Иногда вопрос о том, принимать или нет обратную отсылку, решается судьей не согласно предписаниям законодательства, а в соответствии с его интуитивным правом. Так, по ст. 4 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению обратная отсылка может быть принята, "если это не противоречит смыслу коллизионной нормы". В силу § 35 чехословацкого Закона о МЧП обратная отсылка принимается, если "это отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения". Формулировки этих статей явно дают простор для судейского усмотрения, а стало быть, и для интуитивного права судьи, рассматривающего конкретный коллизионный вопрос.

Публичный порядок

На протяжении всей истории науки МЧП одной из его главных загадок оставалась концепция публичного порядка (ordre public, public policy), заключавшаяся в возможности отказа от применения иностранного права, к которому отослала национальная коллизионная норма. Загадочность этого института состояла в том, что никто из теоретиков и практиков коллизионного права не был в состоянии дать четкое определение данного явления, способное послужить решению конкретных коллизионных дел. Причиной такой неопределенности, по Петражицкому, было то, что "юристы прежних веков и нового времени, не имея в распоряжении необходимых правно-психологических сведений для уяснения, в чем дело, и не зная, где в действительности происходят реальные правовые явления и где и как их можно в качестве таковых, в качестве реальных феноменов, изучать, обратили свои пытливые взоры не туда, куда следует; в частности, они не обратили внимания на собственную свою психику, а стали, психологически естественно, присматриваться к законам, чтобы там найти разгадку проблемы"*(35). Между тем, утверждал Петражицкий, настоящая причина решений против иностранного права на основе оговорки о публичном порядке лежит в интуитивно-правовой психике судей*(36). По мнению ученого, в основе такого явления, как публичный порядок, лежит конфликт интуитивного и позитивного права, "в данном случае - конфликт своего интуитивного с чужестранным, отличным по содержанию, позитивным правом", кончающийся поражением интуитивного права судьи*(37). Другими словами, под публичным порядком скрывается интуитивно-правовое убеждение судьи относительно того, что практические последствия применения нормы иностранного права, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, находились бы в "кричащем" противоречии с "интуитивным правом данного культурного народа". При этом Петражицкий считал "законы публичного порядка" особенно важными законами, которые всегда следует применять, "не допуская действия отличных по содержанию иностранных законов"*(38).

Императивные нормы в международном частном праве

В рамках своей теории коллизионного права Петражицкий вместо термина "императивные нормы" использовал понятие "принудительные законы". По его словам, учение о "принудительных законах" представляет собой концепцию германской школы права и соответствует учению романской школы о "законах публичного порядка"*(39). "Принудительные законы", отмечал Петражицкий, есть гражданские законы, требующие непременного и неуклонного применения к делам иностранцев, "исключая применение иностранного права, хотя бы по общим правилам следовало применять к делам данного рода иностранное право"*(40). Интересно, что Петражицкий в целом весьма критически относился к концепции "принудительных законов" с точки зрения своей теории политики права, поскольку эти законы, как и "законы публичного порядка", открывали "полный простор произволу и усмотрению в гражданских, в частности правно-хозяйственных, делах"*(41).

Однако в современной теории и практике МЧП концепция императивных норм получила широкое распространение, хотя нет единства мнений как по поводу самого термина, так и по поводу его содержания*(42). Например, помимо термина "императивные нормы" (mandatory rules) используются "сверх-императивные нормы", "законы публичного порядка" (lois d'ordre public), "законы немедленного применения" (lois d'application immediate) и т.д. Статья 14(1) Закона о МЧП Украины ("Применение императивных норм") определяет императивные нормы права Украины как нормы, "регулирующие соответствующие отношения, независимо от права, которое подлежит применению". Нетрудно заметить, что на основе такой дефиниции довольно сложно разобраться, какие именно нормы имеются в виду. Кроме того, ряд авторов считают, что институт императивных норм в МЧП не нужен, поскольку с его функциями вполне может справиться институт публичного порядка. По нашему мнению, институт императивных норм в МЧП - еще один канал влияния интуитивного права.

Обход закона

Коллизионное законодательство отдельных государств предусматривает возможность признания недопустимости действий сторон частного правоотношения, направленных на обход закона (in fraudem legis), т.е. действий, нацеленных на искусственное создание условий, позволяющих сторонам правоотношения избежать применения невыгодного для них права, которое должно было бы быть применено в силу коллизионной нормы. Следует отметить, что институт обхода закона в МЧП имеет весьма спорный характер и зачастую подвергается обоснованной критике за недостаточную ясность. Из дефиниций этого института в национальных законодательствах ряда стран (например, ст. 10 Закона о МЧП Украины) довольно трудно понять, что конкретно подразумевал законодатель под обходом закона. В литературе по МЧП наиболее часто названный институт упоминается в связи с коллизионными вопросами семейного права, в частности когда речь идет о заключении и расторжении брака.

По всей видимости, институт обхода закона следует рассматривать в качестве правового средства борьбы со злоупотреблением правом сторон правоотношения выбирать применимое право (принцип "автономии воли"). В этом институте выражается интуитивное правосознание.

Адаптация в международном частном праве

Под адаптацией (adaptation) в теории МЧП понимают меры, принимаемые судьей в сфере материального права, направленные на гармонизацию коллидирующих правовых систем. Цель адаптации состоит в устранении возникшей коллизии посредством создания своеобразного синтеза норм, входящих в состав коллидирующих правовых систем. Если не удается найти компромиссное решение коллизии, то судья вправе сформулировать и применить норму МЧП, созданную специально для решения коллизии. Как пишет польский коллизионист Катажина Баган-Курлюта, "адаптация осуществляется судьей, рассматривающим данное дело, который, соответственно, наделяется широкой компетенцией в области применения права и даже его создания. Он должен воспользоваться синтезом, на основе указанных (коллизионным правом. - А.М.) норм создать синтетическую норму, которая бы отвечала решению дела. Таким образом, он должен из элементов, входящих в нормы, содержащиеся в разных правопорядках, создать такую норму (единое целое), как если бы она происходила из одной системы права"*(43).

Под видом адаптации судья применяет свое интуитивно-правовое представление о том, как именно должна быть решена коллизия правовых систем, а созданная им "синтетическая норма" является выражением интуитивного права.

Принципы международного частного права в свете психологической теории

К числу основополагающих принципов частного права, характерных для большинства национальных систем частного права и потому выступающих одновременно принципами МЧП, относят такие принципы, как справедливость, добросовестность и разумность. Нетрудно заметить, что каждый из них имеет психологическое содержание. В свете психологической теории права эти принципы выражают интуитивное право, можно даже сказать, интуитивное частное право, ибо за ними скрываются интуитивно-правовые представления, например, судьи, рассматривающего конкретное дело в области частного права. Так, в МЧП принцип разумности проявляется в понятии "разумный срок" (ст. 8(4) Закона о МЧП Украины и т.д.).

В связи с принципом справедливости в литературе по МЧП продолжается обсуждение вопроса о том, чему судья, решающий коллизионный вопрос, должен отдать предпочтение: коллизионной или материальной справедливости. Согласно концепции коллизионной справедливости коллизия в МЧП должна решаться путем применения права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, невзирая на возможный конечный результат. Концепция материальной справедливости, напротив, предполагает стремление к достижению справедливого результата с учетом оценки коллидирующих норм материального права. Если концепция коллизионной справедливости опирается на принцип равенства коллидирующих систем права, то теория материальной справедливости исходит из того, что иностранное право, к которому отсылает национальная коллизионная норма, все-таки должно применяться в системе национального права и учитывать особенности этого права. Исходя из практики применения коллизионного права в разных странах можно предположить, что судья не применяет автоматически иностранное право, обозначенное в коллизионной норме, а оценивает содержание материальной нормы иностранного права с точки зрения ее совместимости с основами национального правопорядка. Можно сказать, что коллизионная справедливость - своего рода презумпция, которая может быть преодолена в пользу материальной справедливости при решении конкретного коллизионного вопроса. Материальная справедливость также выражает интуитивное право.

Особенно заметно влияние принципов справедливости, разумности и добросовестности в семейно-брачных отношениях. Как отмечается в ст. 7(9) Семейного кодекса Украины, "семейные отношения регулируются на основах справедливости, добросовестности и разумности, соответственно моральным основам общества".

Пожалуй, самый значимый принцип современного МЧП - принцип наиболее тесной связи, также имеющий психологическое содержание. Решение судьи, рассматривающего коллизионный вопрос, относительно того, какая из коллидирующих систем права теснее связана с данным частноправовым отношением, по сути, есть интуитивно-правовое решение.

Особое значение в МЧП придается принципу автономии воли, выражающему саму суть МЧП как частного права, т.е. права частной свободы личности. В силу этого принципа участники частноправовых отношений с иностранным элементом вправе самостоятельно выбирать применимое право. Эволюция принципа автономии воли предполагает расширение возможностей выбора сторонами применимого права и устранение ограничений такого выбора. Так, новейшие кодификации в области МЧП и практика его применения, отказываются от требования, чтобы выбранное сторонами право имело связь с правоотношением, позволяют сторонам выбирать в качестве применимого права не только национальное право, но и транснациональное право (lex mercatoria), общие принципы права и даже международное право. В практике заключения международных коммерческих контрактов возникло такое явление, как "интернационализация" контрактов, имеющая своей целью выведение контракта из-под действия национального права и заключение контрактов в виде самодостаточных автономных правовых систем. Следуя психологической теории права, можно утверждать, что на основе принципа автономии воли стороны определенного контракта могут создать особую систему интуитивного права, специфику которой нужно учитывать при реализации и толковании данного контракта.

Принцип взаимности тоже относится к числу наиболее древних принципов частного права. В МЧП этот принцип ранее выражался в требовании применять нормы иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, лишь тогда, когда иностранное государство применяет нормы национального права. Если же оно по каким-либо соображениям отказывается применять нормы национального права, то в соответствии с принципом взаимности национальный суд должен отказаться от применения иностранного права, даже если этого требует национальное коллизионное право.

Подобное отношение к соблюдению принципа взаимности в МЧП может на первый взгляд показаться вполне справедливым, поскольку это касается равенства между государствами и их правовыми системами. Однако на практике такой подход приводил к тому, что в жертву политическим соображениям приносились частные права и интересы людей, невиновных в политике своих государств. Развитие правовой психики и правосознания привело к пониманию того, что принцип взаимности не должен действовать в сфере МЧП, поскольку его действие может привести к ущемлению прав ни в чем неповинных людей.

Вместе с тем рассмотренные принципы МЧП не являются чем-то статичным, а выражают уровень развития коллизионного правосознания определенного народа на конкретной стадии его эволюции.

Выводы

Психологический подход к проблематике МЧП открывает перед нами новые возможности, позволяющие эффективнее решать возникающие коллизии. При этом он дает нам возможность глубже проникнуть в суть коллизионных вопросов, показать их сложность и противоречивость, а также представить их в новом, иногда совершенно неожиданном свете. К сожалению, психологическая теория МЧП, несмотря на то что ее методологические предпосылки были заложены еще Л.И. Петражицким более века назад, не получила развития ни в отечественной, ни в мировой науке МЧП, что негативно сказалось на этой науке и практике МЧП. По нашему убеждению, дальнейшее развитие науки МЧП невозможно представить без развития психологического направления этой науки. Более того, каждый коллизионист должен развивать в себе способность к психологическому анализу коллизионных проблем, без чего немыслимы подлинное понимание коллизионного права, решение его насущных вопросов и выработка адекватной политики МЧП. Причем на современном этапе развития МЧП перед международным сообществом все острее встает проблема разработки глобальной политики МЧП.

А.А. Мережко,

доктор юридических наук, профессор,

заведующий кафедрой права

Киевского национального лингвистического университета

(Киев, Украина)

"Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В своей статье Петражицкий использовал термин "частное международное право", что указывает на то, что в его время МЧП рассматривалось скорее как часть международного права, как подсистема частного права в рамках международного права, что также критиковалось Петражицким.

*(2) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Право: еженедельная юрид. газ. 1911. N 47. С. 2610.

*(3) Там же. С. 2611.

*(4) Там же. С. 2612.

*(5) Там же. С. 2614.

*(6) Там же.

*(7) Там же. С. 2615.

*(8) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Там же. N 48. С. 2695.

*(9) Там же.

*(10) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Там же. N 49. С. 2768.

*(11) Там же. С. 2768-2769.

*(12) Там же. С. 2769.

*(13) Там же. С. 2771.

*(14) Там же. С. 2772.

*(15) Там же. С. 2773-2774.

*(16) Там же. С. 2858.

*(17) Там же. С. 2863.

*(18) Там же. С. 2865.

*(19) Мережко А.А. Коллизионное право США. Киев, 2003. С. 56-57.

*(20) Гинс Г.К. Новые идеи в праве и основные проблемы современности. Вып. 1. Харбин, 1931. С. 50-51.

*(21) Там же. С. 51.

*(22) Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. СПб., 1909. С. 77.

*(23) Leszczynski L. Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa. Zakamycze, 2001. S. 41-43.

*(24) Ibid. S. 44.

*(25) Шапп Я. Основы гражданского права Германии: учеб. М., 1996. С. 19.

*(26) Там же. С. 20.

*(27) Там же. С. 22.

*(28) Международное частное право: учеб. / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 146.

*(29) Гинс Г.К. Указ. соч. С. 206.

*(30) Там же.

*(31) Там же.

*(32) Там же. С. 206-207.

*(33) Там же. С. 190.

*(34) Цит. по: Гинс Г.К. Указ. соч.

*(35) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Право: еженедельная юрид. газ. 1911. N 52. С. 2996.

*(36) Там же.

*(37) Там же. С. 2995-2996.

*(38) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Там же. N 50. С. 2862.

*(39) Петражицкий Л. О старой школе и новых течениях в науке права. По поводу книги профессора А. Пиленко: "Очерки по систематике частного международного права" 1911 г. // Там же. N 51. С. 2906.

*(40) Там же.

*(41) Там же. С. 2908.

*(42) Mataczynski M. Przepisy wymuszajace swoje zastosowanie w prawie prywatnym miedzynarodowym. Zakamycze, 2005. S. 28-31.

*(43) Bagan-Kurluta K. Prawo prywatne miedzynarodowe. Warszawa, 2006. P. 143.