Вопрос: ООО "Газпром межрегионгаз ХХ" просит дать разъяснения по следующим вопросам по теме взаимозависимости в НК РФ в свете Закона 227-ФЗ: Используются ли критерии, указанные в пп. 10 и 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, при выявлении взаимозависимых лиц по отношению к юридическому лицу? Если используются, то, как определяется взаимозависимость по указанным критериям? Как понимается и определяется взаимозависимость по отношению к юридическому лицу по критерию пп. 9 п. 2 ст. 105.1 НК РФ? (ООО "Аудит-новые технологии", май 2012 г.)

ООО "Газпром межрегионгаз ХХ" просит дать разъяснения по следующим вопросам по теме взаимозависимости в НК РФ в свете Закона 227-ФЗ:

1. Используются ли критерии, указанные в пп. 10 и 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, при выявлении взаимозависимых лиц по отношению к юридическому лицу? Если используются, то, как определяется взаимозависимость по указанным критериям?

2. Как понимается и определяется взаимозависимость по отношению к юридическому лицу по критерию пп. 9 п. 2 ст. 105.1 НК РФ?

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно п. 2 ст. 105.1 НК РФ с учетом положений п. 1 данной статьи в целях Налогового кодекса взаимозависимыми лицами признаются, в частности:

- физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению (пп. 10 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);

- физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный (пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).

Из буквального содержания рассматриваемых норм следует, что по указанным основаниям в целях применения НК РФ могут признаваться взаимозависимыми исключительно физические лица. Правомерность такого подхода подтверждается анализом структурного содержанием п. 2 ст. 105.1 НК РФ в котором прямо указаны случаи, в которых признаются взаимозависимыми либо только организации (пп. 1, 3, 5, 6, 8), либо организация и физическое лицо (пп. 2, 4, 7), либо только физические лица (пп. 10, 11), за исключением пп. 9 в силу которого взаимозависимыми могут признаваться любые лица как физические, так и юридические (что прямо указано в данном подпункте).

Таким образом, по нашему мнению, наличие взаимозависимости физических лиц по критериям, поименованным в пп. 10, 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, само по себе не может свидетельствовать о взаимозависимости одного из указанных физических лиц по отношению к юридическому лицу, с которым другое физическое лицо признается взаимозависимым по правилам настоящей статьи.

Вывод:

По нашему мнению, критерии, указанные в пп. 10 и 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ неприменимы при выявлении взаимозависимых лиц по отношению к юридическому лицу.

2. В соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 105.1 НК РФ с учетом положений п. 1 данной статьи в целях Налогового кодекса взаимозависимыми лицами признаются организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50%.

Согласно п. 2 ст. 105.2 НК РФ долей прямого участия одной организации в другой организации признается непосредственно принадлежащая одной организации доля голосующих акций другой организации или непосредственно принадлежащая одной организации доля в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации, а в случае невозможности определения таких долей - непосредственно принадлежащая одной организации доля, определяемая пропорционально количеству участников в другой организации.

Соответственно, взаимозависимыми лицами в соответствии с пп. 9 ст. 105.1 НК РФ будут признаваться юридические лица, первое из которых имеет долю голосующих акций (долю в уставном капитале), превышающую 50% во второй организации и так далее.

Например, три общества с ограниченной ответственностью будут являться взаимозависимыми между собой, если первое из них имеет долю в уставном капитале второго, превышающую 50%, а второе общество имеет, при этом, долю в уставном капитале третьего общества, превышающую 50%.

Также, если некое физическое лицо в рамках вышеописанной ситуации будет иметь более 50% в уставном капитале первого из вышеуказанных обществ с ограниченной ответственностью, данное лицо и каждое из обществ будут являться в целях применения НК РФ взаимозависимыми между собой.

15 мая 2012 г.

ООО "Аудит-новые технологии", май 2012 г.