Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 г. по делу N 22-5311/2012 (ключевые темы: психотропное вещество - проверочная закупка - наркотические средства - задержание - ограничение свободы)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 г. по делу N 22-5311/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Смирновой Н.П.,

судей: Иванова С.А., Васиной И.А.,

при секретаре: Харьковом Р.А.,

рассмотрела в судебном заседании 16 апреля 2012 года кассационные жалобы адвоката Лисняка Н.В. и кассационное представление заместителя Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Ступаченко В.Н. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2012 года, которым

Лихонина Е.В., ранее не судимая, осуждена

по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к двум годам лишения свободы, без ограничения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к трём годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде трёх лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Лихониной Е.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 15 июня 2011 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А., выступление адвоката Лисняка Н.В. и осужденной Лихониной Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Хохловой А.А., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационного представления, в остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия, установила:

Приговором суда Лихонина Е.В. признана виновной и осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, за приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере.

Преступления она совершила 15 июня 2011 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции Лихонина Е.В. свою вину в предъявленных ей обвинениях не признала.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Лисняк Н.В., выражает несогласие с приговором суда считая его незаконным и необоснованным. Свои доводы защитник мотивирует тем, что судом дана неправильная квалификация действиям осужденной, как приготовление к сбыту наркотических и психотропных веществ, так как собранными по делу доказательствами в её действиях усматривается пособничество в приобретении наркотического средства, то есть ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. По мнению защитника, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и при наличии противоречивых доказательств, суд не указал, по каким основаниям он принял одни и отверг другие. Указывает, на наличие провокации в отношении осужденной со стороны сотрудников УФСКН посредством знакомого Лихониной Е.В. К., чему судом не была дана надлежащая оценка. Защитник указывает на фальсификацию уголовного дела в отношении осужденной со стороны сотрудников УФСКН, указывает на нарушение закона при проведении ОРМ, а также нарушения УПК при оформлении первоначальных следственных действий. Адвокат считает, что при постановлении приговора, судом не была дана оценка противоречивым показаниям свидетелей обвинения, в нарушение закона были оглашены показания не явившихся свидетелей по делу. По мнению защитника, действия Лихониной Е.В. образуют единое преступление, так как её умысел был направлен на оказание помощи в приобретении только амфетамина, однако по неизвестным для неё причинам К. забрал только один сверток с амфетамином, а не все. По мнению защитника, все обвинение в отношении осужденной построено лишь на показаниях заинтересованных в исходе дела лиц, а все сомнения должны трактоваться в пользу осужденной. По результатам рассмотрения жалоб защитник просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Лихониной Е.В. производством прекратить.

В кассационном представлении заместитель Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Ступаченко В.Н., не оспаривая доказанности вины осужденной, считает, что приговор суда в отношении Лихониной Е.В. вынесен с нарушением уголовного законодательства и подлежит изменению. По мнению прокурора, квалифицируя действия осужденной Лихониной Е.В., как совокупность двух самостоятельных преступлений направленных на сбыт психотропного вещества амфетамина, не был учтен тот факт, что действия осужденной охватывались единым умыслом на сбыт всего имевшегося у нее количества психотропного вещества амфетамина, общей массой 0,83 гр., что составляет крупный размер и этот умысел Лихониной Е.В. не удалось до конца реализовать, в связи с её задержанием при проведении правоохранительными органами "проверочной закупки". При указанных обстоятельствах, прокурор просит, переквалифицировать действия Лихониной Е.В. с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить Лихониной Е.В. наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на три года, без штрафа и без ограничения свободы. В остальной части просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Лихониной Е.В. в полном объёме выполнено не было.

Как следует из приговора суда первой инстанции вина Лихониной Е.В. в инкриминированных ей деяниях, за которые она осуждена, полностью установлена материалами уголовного дела и приведёнными в приговоре суда доказательствами; показаниями самой осужденной Лихониной Е.В. о том, что она по просьбе К., приобрела для него психотропное вещество афметамин в трех свертках, но при встрече К. забрал один сверток за 1000 рублей, а остальные сказал оставить себе, после чего она была задержана сотрудниками УФСКН; показаниями свидетеля К., подтвердившего факт приобретения психотропного вещества 15 июня 2011 года у осужденной Лихониной Е.В. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; показаниями свидетелей сотрудников УФСКН Х., С., З. о проведении оперативно розыскного мероприятия "проверочная закупка" и задержания Лихониной Е.В. за сбыт психотропного вещества К., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", а также последующего изъятия у нее ещё одного свертка с "амфетамином" и "гашишем"; показаниями свидетеля С о том, что она в присутствии двух женщин понятых произвела личный досмотр Лихониной Е.В., у которой обнаружила и изъяла из бюстгальтера одетого на ней, полиэтиленовый сверток, внутри которого находился кусок вещества растительного происхождения коричневого цвета, а также сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом. Из дамской сумочки, находившейся при Лихониной Е.В., обнаружила и изъяла денежные средства в размере 1000 рублей, двумя купюрами по 500 рублей. По поводу изъятого Лихонина Е.В. пояснила, что вещество в виде куска растительного происхождения является наркотиком гашишем, а порошкообразное вещество это наркотик под названием "скорость", которые она хранила для передачи знакомым. Деньги, изъятые у неё, она получила от своего знакомого за продажу наркотика; показаниями свидетелей Г. и С. о том, что они участвовали в качестве представителей общественности при проведении ОРМ "проверочная закупка". Совместно с сотрудниками УФСКН они участвовали при телефонном разговоре К., который договорился о встрече с девушкой по имени "Е." для покупки у нее "амфетамина". После этого они проследовали на автомашине вслед за автомашиной К., который встретился с девушкой. Затем К. подал условный сигнал и девушка была задержана. В помещении службы УФСКН К. добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом, который он приобрел у девушки; показаниями свидетеля Г., участвовавшей в качестве понятой при проведении личного досмотра Лихониной Л.Н., у которой из бюстгальтера одетого на ней был изъят полиэтиленовый сверток, внутри которого находился кусок вещества растительного происхождения коричневого цвета, а также сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, а из дамской сумочки изъяты денежные средства в размере 1000 рублей, двумя купюрами по 500 рублей. По поводу изъятого Лихонина Е.В. пояснила, что вещество в виде куска растительного происхождения является наркотиком гашишем, а порошкообразное вещество это наркотик под названием "скорость", которые она хранила для передачи знакомым. Деньги, изъятые у неё, она получила от своего знакомого за продажу наркотика.

Кроме показаний осужденной и свидетелей обвинения, вина Лихониной Е.В. подтверждается и другими исследованными в судебном заседании доказательствами:

постановлением от 15.06.2011 г. о предоставлении результатов ОРМ в СС Управления ФСКН России по г. Москве в отношении Лихониной Е.В. (т. 1, л.д. 7); постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 14.06.2011 г., психотропного вещества "амфетамин" по цене 1000 рублей за один сверток у девушки по имени "Е" (т. 1, л.д. 9-10); заявлением К. от 14 июня 2011 года о его согласии добровольно изобличить Лихонину Е.В занимающуюся незаконным распространением психотропного вещества - амфетамин (том 1 л.д. 11); рапортом отдела Службы по СЗАО Управления ФСКН РФ по городу Москве о задержании Лихониной Е.В. за сбыт психотропного вещества - амфетамин массой 0,52 грамма (том 21 л.д. 12); приложением от 15 июня 2011 года к акту проверочной закупки, согласно которому у К. при себе, в его одежде, находящихся при нем вещах, отсутствуют какие-либо наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые вещества, иные материалы и предметы, свободный оборот которых на территории РФ запрещен (том 1 л.д. 13-14); приложением от 15 июня 2011 года к акту проверочной закупки, согласно которому К. выданы денежные средства в размере 1000 рублей, двумя денежными купюрами достоинством 500 рублей (том 1 л.д. 15-16); приложением от 15 июня 2011 года к акту проверочной закупки, согласно которому К. добровольно выдал, сотрудникам полиции сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом светлого цвета, который он приобрел у Лихониной Е.В. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" за выданные ему 1000 рублей (том 1 л.д. 18-20); приложением от 15 июня 2011 года к акту проверочной закупки, согласно которому у Лихониной Е.В. в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты денежные средства ранее выданные для проведения "проверочной закупки", а также из бюстгальтера одетого на ней, сверток из полиэтилена, с веществом растительного происхождения в виде куска и сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом светлого цвета. При этом Лихонина Е.В. пояснила, что изъятое вещество в виде куска является наркотическим средством - гашиш, в изъятом у неё свертке из полиэтилена находится наркотическое средство - "скорость", которые она хранила с целью передачи знакомым (том 1 л.д. 26-29); актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 15 июня 2011 года, согласно которому К., принимающий участие в ОРМ "проверочная закупка" психотропного вещества, встретился с Лихониной Е.В., которую после совершения сделки по продаже части психотропного вещества задержали сотрудники полиции (том 1 л.д. 30-33); заключением эксперта N Э-1/1179-11 от 27 июня 2011 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество в виде порошка и комков белого цвета массой 0,31 гр., изъятое в ходе личного досмотра у Лихониной Е.В., содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом; представленное на экспертизу вещество в виде порошка и комков белого цвета массой 0,51 гр., добровольно выданное К., содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом; представленное на экспертизу вещество растительного происхождения коричневого цвета массой 0,3 гр., изъятое в ходе личного досмотра у Лихониной Е.В., является наркотическим средством - гашишем (том 1 л.д. 80-83); протоколом медицинского освидетельствования К-6-4734 от 15 июня 2011 года, согласно которому у Лихониной Е.В. выявлено состояние опьянения, вызванное употреблением амфетамина и каннабиоидов(том 1, л.д. 217); вещественными доказательствами по делу;

Вопреки доводам кассационных жалоб, все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Лихониной Е.В. в инкриминированных ей деяниях, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Доводы кассационных жалоб о том, что приговор суда является необоснованным и не законным, так как он основан лишь на показаниях заинтересованных лиц и сотрудников УФСКН, судебная коллегия не может признать состоятельными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и приведенными в приговоре суда доказательствами, где наряду с показаниями указанных свидетелей имеется перечень других доказательств по делу, которым дана оценка в их совокупности.

Не доверять приведенным в приговоре суда доказательствам, в том числе и показаниям свидетелей сотрудников УФСКН, а также лица, принимавшего участие в ОРМ "проверочная закупка" К., которые на протяжении судебного следствия были последовательными и непротиворечивыми, судебная коллегия оснований не находит.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства были исследованы судом, заявленные ходатайства были разрешены в установленном законом порядке, дополнений и замечаний по судебному следствию от осужденной и её защитника не поступало.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приговор постановлен не на предположениях и на противоречивых доказательствах, как это указано в кассационных жалобах, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у кассационной инстанции сомнений не вызывает.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о якобы имевшей место в отношении осужденной провокации и фальсификации материалов уголовного дела со стороны сотрудников УФСКН. Как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, данная версия тщательно проверялась, как в ходе расследования по делу, так и судом в ходе судебного следствия и обоснованно была отвергнута, поскольку не нашла своего подтверждения. По тем же основаниям судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что следственные действия по делу проведены с нарушением уголовно-процессуального закона.

Доводы кассационных жалоб о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" нельзя признать состоятельными, поскольку из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания следует, что оперативные работники располагали информацией о занятии Лихониной Е.В. сбытом психотропного вещества - амфетамин, о чем было вынесено постановление, утвержденное руководителем подразделения и согласованное с непосредственным начальником, что соответствует требованиям ст. 6, ст. 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом после проведения ОРМ, оперативная информация о занятии осужденной сбытом наркотических средств нашла своё подтверждение.

Не может судебная коллегия признать обоснованными и доводы кассационных жалоб о том, что судом безосновательно и в нарушение требований ст. 281 УПК РФ были оглашены показания свидетелей, которые не явились в судебное заседание. Как следует из материалов уголовного дела, судом предпринимались организационные меры, направленные на обеспечение явки данных свидетелей в судебное заседание, что подтверждается рапортами об отсутствии их по месту жительства (т. 2, л.д. 30-32, 39, 42, 49-50, 67-69). Однако принятыми мерами установить их местонахождение не представилось возможным. При указанных обстоятельствах, суд, обоснованно пришел к выводу о необходимости оглашения показаний данных свидетелей, что не противоречит требованиям п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При наличии имеющейся в приговоре всей совокупности доказательств, суд квалифицировал действия Лихониной Е.В. в части изъятия у нее психотропного вещества - амфетамина весом 0,31 грамма по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в части сбыта психотропного вещества в ходе проверочной закупки К. весом 0,52 грамма по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и в части изъятия у неё наркотического средства - гашиш весом 0,3 грамма по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденной, указанной судом первой инстанции и в данной части считает обоснованными доводы кассационного представления прокурора о переквалификации действий Лихониной Е.В.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда в части квалификации действий осужденной подлежит изменению.

Как следует из материалов уголовного дела и приведённых в приговоре суда доказательств, Лихонина Е.В., имея в наличии психотропное вещество - амфетамин общим количеством 0,83 грамма, расфасованное в два свертка и приобретенное в неустановленном следствием месте, осуществляла его незаконный сбыт и после непосредственного её задержания в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", оставшаяся часть у неё была изъята в результате личного досмотра.

В рассматриваемом случае действия осужденной Лихониной Е.В., по сбыту наркотических средств, осуществляющиеся под контролем сотрудников правоохранительных органов, были объединены единым умыслом, направленном на сбыт всего имеющегося при ней психотропного вещества, что свидетельствует о едином преступлении.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалифицировать действия Лихониной Е.В. в части покушения на сбыт психотропного вещества - амфетамина весом 0,52 грамма и приготовление к сбыту оставшейся части психотропного вещества - амфетамина весом 0,31 грамма, как единое преступление, переквалифицировав её действия с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с учетом направленности умысла на совершение продолжаемого преступления по сбыту имеющегося у неё психотропного вещества.

Кроме того, как следует из резолютивной части приговора, назначая Лихониной Е.В. наказание по совокупности преступлений, не были учтены требования ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ, которая предполагает, что при совершении нескольких преступлений, если все преступления, совершенные по совокупности являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Вместе с тем, назначая Лихониной Е.В. окончательное наказание по совокупности преступлений, суд руководствовался ч. 3 ст. 69 УК РФ, что противоречит требованиям уголовного закона.

При таких обстоятельствах приговор суда в части назначения наказания по совокупности преступлений, также подлежат изменению.

В связи с внесенными в приговор суда изменениями, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения назначенного по совокупности преступлений окончательного наказания на один месяц, поскольку внесенные изменения уменьшают объем предъявленного Лихониной Е.В. обвинения.

В остальной части приговор суда соответствует требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Наказание осужденной Лихониной Е.В. назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым она осуждена и соответствует принципам, указанным в положениях ст.ст. 6, 60, ч. 2, ч. 3 ст. 66 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства дела, личность осужденной, обоснованно назначил Лихониной Е.В. наказание, связанное с изоляцией от общества и при наличии смягчающих обстоятельств по делу, в соответствии с требованиями закона, применил положения ст. 64 УК РФ. Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Оснований для применения положений ст.ст. 73, 82 УК РФ, как об этом просит осужденная, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела с учетом требований ст.ст. 379-383 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены приговора, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2012 года в отношении Лихониной Е.В. изменить.

Переквалифицировать действия Лихониной Е.В. с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, в виде трех лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

Окончательное наказание Лихониной Е.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, назначить путем частичного сложения наказаний на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в виде трех лет пяти месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения. Кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: