Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2009 г. N КГ-А40/7707-09-2 Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неотработанного аванса по договору подряда, суд исходил из того, что был установлен факт выполнения ответчиком спорных работ по не подписанным истцом актам на сумму, большую истребуемой истцом в качестве аванса

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 4 сентября 2009 г. N КГ-А40/7707-09-2

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 сентября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей М.В. Комоловой, Л.А. Мойсеевой,

при участии в заседании: от истца - Лисова Е.А. по доверенности от 09.06.2009, Сливина Е.В. по доверенности от 09.06.2009, от ответчика - Каменская Т.А. по доверенности от 30.04.2009,

рассмотрев 01.09.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу истца ЗАО "Киевская площадь" на постановление от 19 июня 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Стешаном Б.В., Овчинниковой С.Н., Бодровой Е.В., по иску ЗАО "Киевская площадь" о взыскании 120 051 905 руб. 65 коп. к ООО "Окна Спецстрой ДС", установил:

закрытое акционерное общество (ЗАО) "Киевская площадь" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Окна Спецстрой ДС" с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании 120 051 905 руб. 26 коп., из них: 28 791 312 руб. 17 коп. - неосновательного обогащения в виде неосвоенных авансов, 3 161 080 руб. 04 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.06.2007 г. по 14.08.2008 г., 3 411 800, 85 долларов США (что составило в эквиваленте на день подачи иска в суд 87 682 258 руб. 30 коп.) - пени за нарушение ответчиком сроков выполнения работ за период с 30.09.2006 г. по 18.06.2007 г., со взысканием указанной суммы долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Банка России на день фактического платежа, 417 254 руб. 75 коп. - убытков, понесенных истцом в связи с неисполнением ответчиком обязательств по осуществлению проектирования конструкций элементов остекления и согласованию разработанной проектной документации, повлекшим привлечение истцом для выполнения указанных работ третьего лица - ГУ Центр "ЭНЛАКОМ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 г. исковые требования истца частично удовлетворены и с ООО "Окна Спецстрой ДС" в пользу ЗАО "Киевская площадь" взыскано 28 791 312 руб. 17 коп. задолженности, 2 826 265 руб. 81 коп. процентов, всего 31 617 577 руб. 98 коп., а также рублевый эквивалент суммы пени в размере 500 000 (пятьсот тысяч) долларов США и 158 621 (сто пятьдесят восемь тысяч шестьсот двадцать один) рубль 81 коп. судебных расходов. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса, суд первой инстанции исходил из того, что оформленные ответчиком акты сдачи-приемки работ по договору подряда и дополнительным соглашениям к нему за периоды: октябрь 2006 г., с 09.12.2006 г. по 15.01.2007 г. не были подписаны истцом по причине неподтверждения техническим надзором указанных в них объемов работ, непредставлением акта за ноябрь 2006 г., непредставлением подрядчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору и дополнительным соглашениям к нему - невыполнением работ в полном объеме и непредъявлением их к сдаче заказчику, непредставлением подрядчиком исполнительной документации, а также в связи с тем, что часть работ выполнена подрядчиком с недостатками, требующими устранения и переделки, в результате чего, истец письмом N 458 от 07.06.2007 г. отказался от договора и указал на то, что ответчиком необоснованно получен аванс по договору подряда и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 136 321,66 долларов США.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика определением суда от 18.12.2008 г. была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, по определению объемов, стоимости и качества выполненного ответчиком комплекса работ по проектированию, изготовлению и монтажу остекленных конструкций в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенного по адресу: Москва, площадь Киевского вокзала, вл. 1.

Указанным определением суда от 18.12.2008 г. проведение экспертизы было поручено Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 08.05.2009 г. производство по делу возобновлено в связи с окончанием проведения экспертизы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 года решение изменено. В части взыскания с ООО Окна Спецстрой ДС" в пользу ЗАО "Киевская площадь" 28 791 312 руб. 17 коп. задолженности, 2 826 265 руб. 81 коп. процентов, всего в рублях - 31 617 577 руб. 98 коп., а также рублевого эквивалента суммы пени в размере 500 000 долларов США и 158 621 руб. 81 коп. судебных расходов решение отменено. В удовлетворении исковых требований в этой части отказано. В остальной части решение оставлено без изменения. С ЗАО "Киевская площадь" в пользу ООО "Окна Спецстрой ДС" взыскано 1 000 руб. возмещение расходов по апелляционной жалобе, 52 808 руб. в возмещение расходов по оплате за проведение экспертизы. С ЗАО "Киевская площадь" в пользу Государственного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации взыскано 83 700 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходил из того, что представленными в материалы дела доказательствами, а также экспертным заключением N 1276/19-3 от 05.05.2009 г., был установлен факт выполнения ответчиком спорных работ по неподписанным истцом актам на сумму 1 345 820, 84 долларов США и 31 000 евро, что превышает сумму, истребуемую истцом в качестве суммы основного долга (аванса). Данные работы выполнены в соответствии с условиями договора, проектом и данными, отраженными в неподписанных истцом актах КС-2. С учетом этого оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами не имеется, а так как нарушение сроков строительных работ произошло не по вине подрядчика (ответчика), то, следовательно, отсутствуют и основания для взыскания пени.

Не согласившись с принятым постановлением апелляционного суда, ЗАО "Киевская площадь" подало кассационную жалобу, в которой ставится вопрос о его отмене и оставлении в силе решения суда первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на то, что апелляционным судом нарушены нормы процессуального права (ст. 7, 8, 18, 24, 25, 155 АПК РФ) и нормы материального права; выводы апелляционного суда, по мнению заявителя, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в дела доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции был объявлен перерыв с 25.08.2009 г. до 01.09.2009 г.

В связи с болезнью судьи Плюшкова Д.И. дело было передано судье Тутубалиной Л.А. на основании п. 2 ст. 18 АПК РФ., в связи с чем изменен состав суда.

После замены судей рассмотрение кассационной жалобы начато сначала.

В заседании суда кассационной инстанции истец поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Ответчик возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая принятое постановление законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм процессуального и материального права, а также соответствие выводов судов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Как установлено апелляционным судом и следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор подряда от 29.11.2005 г. N 1, по условиям которого, ответчик (подрядчик) обязался в сроки, установленные договором, и в соответствии с разработанной проектной документацией, техническим заданием (приложение N 1) и сметой (приложение N 2), выполнить комплекс работ по проектированию, изготовлению, доставке и монтажу остекленных конструкций из алюминиевого профиля ТАТПРОФ, в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенном по адресу: Москва, пл. Киевского вокзала, вл. 1, а истец (заказчик) обязался принять и оплатить выполненные подрядчиком работы (п. п. 1.1, 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.6 договора стороны установили, что работы, не предусмотренные договором, в том числе необходимость проведения которых связана с внесением изменений в первоначальную проектную документацию, оплачиваются заказчиком отдельно. Стоимость и сроки выполнения указанных работ согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях.

В силу этого, сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору: N 1 от 03.02.2006 г., N 2 от 11.07.2006 г., N 3 от 04.08.2006 г., N 4 от 13.09.2006 г., N 5 от 19.09.2006 г., которыми к объему работ, предусмотренному договором подряда, согласованы дополнительные объемы работ, их стоимость, порядок оплаты и сроки их выполнения.

Судом также установлено, что истец (заказчик) уведомлением от 07.06.2007 в одностороннем порядке в соответствии с п. 10.1 договора заявил отказ от исполнения договора. Как следует из уведомления, основаниями к отказу от исполнения договора указаны следующие обстоятельства: работы, предусмотренные вышеуказанным договором, ответчиком полностью не выполнены, результат не сдан, не представлена исполнительная документация, часть работ содержит недостатки, требующие устранения и переделки. Перечень недостатков приведен в обращении ЗАО "Киевская площадь" исх. 1317 от 23.12.2006 г.

Апелляционным судом сделаны выводы о доказанности выполнения ответчиком объема работ, указанного в неподписанных истцом актах выполненных работ, на сумму 1 345 820, 84 долларов США и 31 000 евро, о принятии этих работ истцом в силу отсутствия мотивированных отказов от подписания актов выполненных работ, об отсутствии оснований у истца для отказа от исполнения договора в одностороннем порядке, об отсутствии оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами в силу отсутствия оснований для взыскания неотработанного аванса, о нарушении сроков строительных работ не по вине подрядчика (ответчика), а следовательно, отсутствии оснований для взыскания пени.

Суд кассационной инстанции считает выводы апелляционного суда верными, поскольку они основаны на совокупности имеющихся в деле доказательств, которым суд дал правильную оценку, и соответствуют следующим установленным судом обстоятельствам.

Пунктом 2.1 договора определена на основании сметы общая стоимость выполняемых подрядчиком работ - в эквиваленте 3 085 000,00 долларов США (в том числе НДС - 18% - 470 593,22 долларов США).

В соответствии с условиями п. 1.3 договора все работы по договору выполняются из материалов подрядчика и в соответствии с действующими строительными нормами и правилами.

Разделом 3 договора стороны определили условия оплаты, в соответствии с которыми после заключения договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в п. 2.1 договора, на основании выставленного подрядчиком счета. В январе 2006 года заказчик осуществляет второй авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в п. 2.1, на основании выставленного подрядчиком счета. В дальнейшем, согласно пункту 3.2 договора, заказчик осуществляет оплату работ, фактически выполненных подрядчиком в отчетном периоде (один календарный месяц), в срок не позднее 15-ти банковских дней с момента подписания заказчиком акта о выполненных работах (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса и 5% от стоимости фактически выполненных работ.

Апелляционным судом установлено, что по договору подряда N 1 от 29.11.2005 г. и дополнительным соглашениям к нему истец перечислил ответчику денежные средства как в качестве авансовых платежей, так и в качестве оплаты за выполненные работы в общей сумме 85 306 505 руб. 43 коп.

Приняты истцом работы по актам выполненных работ на сумму 2 096 102, 99 долларов США.

Условия сдачи и приемки работ определены в разделе 5 договора: начиная с первого месяца производства работ и вплоть до их полного завершения, подрядчик направляет заказчику акты о приемке выполненных работ с указанием их объемов и стоимости (по форме КС-2 и КС-3). Акты должны быть направлены не позднее 25-го числа отчетного месяца (п. 5.1 договора); заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения указанного акта обязан осуществить приемку выполненных работ и вернуть подрядчику либо подписанный акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3), либо направить письменный мотивированный отказ от приемки работ (п. 5.2 договора); если по истечении срока, указанного в п. 5.2 договора, заказчик не представит подрядчику документы, указанные в том же пункте, то работы считаются выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком (п. 5.3 договора); в случае направления заказчиком обоснованного отказа от приемки выполненных работ подрядчик обязуется за свой счет устранить допущенные по его вине недостатки в согласованные сторонами сроки, при этом дополнительно согласованные для устранения сроки не увеличивают общих сроков выполнения работ по договору (п. 5.5 договора).

Апелляционный суд исследовал переписку истца и установил, что сопроводительными письмами ответчика, полученными сотрудниками истца, были переданы либо направлены истцу акты выполненных работ, а именно: за октябрь акты N 6 от 31.10.2006 (Договор подряда N 1), N 3 от 31.10.2006 (по Допсоглашению N 1), N 2 от 31.10.2006 (по Допсоглашению N 5), что подтверждается сопроводительным письмом N 561/2006 от 14.11.2006 г. (Т. 2 л.д. 145); за декабрь акты N 7 от 08.12.2006 (Договор подряда N 1), N 1 от 08.12.2006 (по Допсоглашению N 2), N 1 от 08.12.2006 (по Допсоглашению N 4), N 4 от 08.12.2006 (по Допсоглашению N 1), N 1 (по Допсоглашению N 3), N 3 (по Допсоглашению N 5), что подтверждается сопроводительным письмом N 592 от 13.12.2006 г. (Т. 2 л.д. 146); N 8 от 15.01.2007 (Договор подряда N 1); N 5 от 15.01.2007 (по Допсоглашению N 1), N 2 от 15.01.2007 (по Допсоглашению N 4), N 3 от 15.01.2007 (по Допсоглашению N 5), N 2 (по Допсоглашению N 2), что подтверждается сопроводительным письмом N 14/2007 от 26.01.2007 г. (Т. 2 л.д. 147); N 9 от 30.03.2007; N 2 от 30.03.2007; N 3 от 30.03.2007; N 4 от 30.03.2007, что подтверждается почтовой описью от 13.04.2007 г. (Т. 2 л.д. 148).

Довод истца о непринятии письмом от 01.02.2007 исх. N 72 работ в актах, направленных сопроводительным письмом N 14/2007 от 26.01.2007 г. рассмотрен апелляционным судом и отклонен, поскольку требование о подтверждении объема выполненных работ техническим надзором не предусматривалось сторонами в договоре, соответствующая надпись заказчика о неподтверждении объемов отсутствует и на представленных истцом актах КС-2. Также апелляционный суд установил, что эти акты выполненных работ, откорректированные с учетом внесенных изменений технического надзора, были направлены ответчиком истцу повторно письмом N 43/2007 от 14.02.2007 г., но истец отказался получить данную почтовую корреспонденцию, что подтверждается наличием отметок на курьерской квитанции N 034022 (Т. 6 л.д. 117, 118).

Судом также установлено, что итоговый Акт сдачи-приемки в эксплуатацию также был направлен истцу.

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту сдачи или приемки результата работ в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны судом необоснованными.

Так как в материалы дела истцом не представлено доказательств направления ответчику мотивированных отказов от подписания вышеуказанных актов, суд обоснованно пришел к выводу о том, что эти работы являются сданными истцу и принятыми им по односторонним актам ответчика.

Судом верно указано, что отсутствие акта выполненных работ за ноябрь 2006 года не может стать основанием для непринятия работ по актам КС-2, составленным за иные периоды, а также, что справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) не являются основаниями для принятия выполненных работ ни в соответствии с условиями договора, ни в соответствии с законом. В связи с чем такие доводы истца о мотивах непринятия выполненных работ отклонены судом обоснованно.

Апелляционный суд правильно с учетом норм права и условий договора сделал вывод о неправомерности отказа истца от дальнейшего исполнения договора, так как отсутствовали как условия, предусмотренные договором в качестве оснований для такого отказа, так и законом установленные основания, поскольку такой отказ должен иметь место до сдачи заказчику результата работ.

Надлежащее выполнение работ ответчиком по спорным актам выполненных работ на указанную ранее сумму, подтверждается экспертным заключением N 1276/19-3 от 05.05.2009 г. Российского Федерального Центра Судебной Экспертизы при Министерстве юстиции РФ (Т. 60), согласно которому по спорным неподписанным истцом актам ответчиком фактически выполнены работы, на сумму 1 345 820, 84 дол. США и 31 000 евро, работы на эту сумму выполнены в соответствии с проектом, договором и данными, отраженными в неподписанных истцом актах КС-2. Также эксперт сделал вывод, что основной объем (не менее 95%) всех работ по изготовлению и монтажу спорных элементов остекления ответчиком выполнен качественно и в соответствии с требованиями нормативных документов.

Указанные в экспертном заключении дефекты и отступления от данных, отраженных в проекте, договоре и спорных актах, на которые ссылается истец, обоснованно не приняты апелляционным судом во внимание, поскольку в сумму работ - 1 345 820, 84 руб., выполненных в соответствии с проектом, договором и актами, работы с этими отступлениями и дефектами не входят.

Данное экспертное заключение обоснованно наряду с другими доказательствами положено апелляционным судом в основу принятого постановления.

Довод кассатора о том, что повторное заключение эксперта не является относимым и допустимым доказательством по делу, не может быть принят судом кассационной инстанции и положен в основу отмены судебного акта в связи со следующим.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражным судом оцениваются относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд дал оценку данному экспертному заключению в совокупности с иными доказательствами и в соответствии с положениями статей 55, 64, 67, 68, 71, 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выводы эксперта основаны на проведенных им осмотрах, исследованиях, и находятся в соответствии с совокупностью иных оцененных судом доказательств. Заключение эксперта не носит противоречивый характер. При оценке апелляционным судом данного доказательства не нарушены нормы процессуального права.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении судом статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия в определении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 о назначении повторной экспертизы указания конкретного судебного эксперта (его фамилии, имени, отчества), которому поручено проведение экспертизы не принимается кассационной инстанцией в связи со следующим.

Согласно статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, проведение повторной экспертизы было поручено Государственному судебно- экспертному учреждению - Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Минюсте РФ.

В силу статьи 14 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 (в ред. 28.06.2009) руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан: по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.

В письме РФЦСЭ о возможности проведения экспертизы указано кому из экспертов будет поручено проведение экспертизы. Именно данный эксперт провел экспертизу и подготовил заключение.

Стороны, в том числе истец, принимали участие в проводимых экспертом осмотрах и имели возможность реализовать свои права в отношении назначенного эксперта. Следовательно, неуказание судом в определении при назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта не привело к нарушению прав истца и вынесению неправосудного судебного акта. Кроме того, истец воспользовался правом отвода эксперту в судебном заседании.

Кассатором также со ссылкой на часть 1 статьи 67 и статью 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведен довод о неотносимости и недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства в связи с тем, что оно содержит оценку деятельности иных участников арбитражного процесса, а именно: эксперт Чудиёвич А.Р критически оценил выводы экспертов первой экспертизы по тем же вопросам.

Суд кассационной инстанции не принимает указанный довод истца.

Данная экспертиза является повторной, которая в силу ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначается по тем же вопросам в случае возникновения у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Согласно положениям части 11 статьи 2.3, части 8 статьи 2.4 Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства Юстиции Российской Федерации, утвержденных приказом Минюста России от 20.12.2002 г. N 346, государственный эксперт Министерства Юстиции Российской Федерации обязан при производстве повторной экспертизы, в случае расхождения выводов повторной экспертизы с выводами первичной, отразить причины этих расхождений. Что и было сделано экспертом Чудиёвич А.Р. Данные пояснения причин расхождений в выводах экспертов не являются оценкой первой экспертизы, как доказательства. Заключения экспертов, как доказательства, оценивались судом.

Обоснованно в совокупности с другими доказательствами в обоснование выполнения ответчиком спорных работ учтены апелляционным судом Акт приемки фасадов, Акт приемочной комиссии, Распоряжение Префекта ЗАО г. Москвы о приемке и вводе здания в эксплуатацию, Отчет тепловизионного обследования здания N 0510 от 2006 г., независимо от того, что они предшествовали спорному периоду выполнения работ. Правильно при этом, в соответствии с пунктом 5.4. договора, учтен и факт использования заказчиком введенного в эксплуатацию объекта, поскольку в силу данного пункта договора право собственности на результат работ, принимаемый заказчиком, переходит к заказчику только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ, предусмотренного договором.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами апелляционного суда об отказе во взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неотработанного аванса, поскольку отсутствуют основания для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на эту сумму, так как предъявленные к оплате по неподписанным истцом актам работы выполнены в соответствии с договорной и проектной документацией на сумму, превышающую сумму неотработанного аванса, ввиду отсутствия оснований для возврата аванса, отсутствуют и основания для уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводами арбитражного апелляционного суда об отказе во взыскании неустойки в связи со следующим.

Согласно пункту 4.2 договора сроки проведения строительно-монтажных работ определены графиком производства работ (приложение N 3), согласованным с организацией, выполняющей фасадные работы. Стороны установили, что срок окончания всех работ по договору - 30 апреля 2006 года.

В соответствии с условиями договора (п.п. 4.5,4.6) срок выполнения работ может быть увеличен в случаях: внесения заказчиком изменений в проектную документацию (разделы АР, КЖ, КМ); невозможности производства работ на объекте по не зависящим от подрядчика причинам, при задержке согласования заказчиком рабочей документации, отсутствии строительной готовности объекта к монтажу алюминиевых конструкций, несвоевременного завершения работ смежными организациями, которые препятствуют выполнению работ подрядчика.

Согласно п. 8.1. договора в случае несоблюдения подрядчиком сроков исполнения обязательств, предусмотренных договором, возникшего по вине подрядчика, заказчик вправе требовать уплаты подрядчиком пени в размере 0,5 процента от общей стоимости работ, указанных в п. 2.1 договора, за каждый календарный день просрочки.

Как установлено апелляционным судом на основании переписки сторон, ответчик не мог выполнить работы в срок ввиду просрочки заказчика в предоставлении эскизных проектов на выполнение определенных видов работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями. Иных доказательств вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ истцом в материалы дела не представлено. В связи с чем, апелляционным судом правомерно сделан вывод об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков сдачи работ и незаконности начисления неустойки в соответствии с п. 8.1. договора. Вывод апелляционного суда основан на установленных им обстоятельствах и доказательствах, оцененных судом в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении апелляционным судом статей 24, 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отклонению как несостоятельный, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод судье (составу суда) должен быть мотивирован и может быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

В силу указанного положения нормы статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если ходатайство об отводе заявляется в связи с негативной оценкой лицом, участвующим в деле, процессуальных действий суда, (например, отказ в удовлетворении ходатайства), то такие обстоятельства не могут рассматриваться как ставшие известными участнику процесса после начала рассмотрения дела по существу.

Как пояснил в судебном заседании кассационной инстанции истец, основанием отвода явилась заинтересованность суда в исходе дела, отсутствие у него беспристрастности при рассмотрении дела.

Так как ЗАО "Киевская площадь" не привело в обоснование ходатайства об отводе всему составу суда обстоятельства, которые стали ему известны после начала рассмотрения дела по существу, и его ходатайство основано на негативной оценке процессуальных действий суда, суд правомерно отклонил заявление об отводе, поскольку право отвода было реализовано истцом до начала судебного разбирательства.

Довод заявителя кассационной жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе суда также подлежит отклонению, поскольку не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Согласно части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Рассмотрение дела по существу апелляционным судом состоялось 16 июня 2009 года одним и тем же составом суда. Распоряжение председателя состава суда об изменении состава суда на основании ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеется в материалах дела.

Довод заявителя о нарушении судом процессуальных норм о проведении прений сторон (статьи 155, 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) со ссылкой на отсутствие в протоколе судебного заседания от 16.06.2009 записи о выступлении сторон в прениях, подлежит отклонению как несостоятельный, в связи со следующим.

В протоколе судебного заседания от 16.06.2009 имеется запись, что реплик от сторон не поступило. Реплики являются частью прений и возможны только на этой стадии арбитражного процесса, в связи с чем суд кассационной инстанции приходит к выводу, что отсутствие в протоколе судебного заседания прямого указания на проведение прений не свидетельствует о том, что данная стадия судебного разбирательства судом не проводилась.

Оснований к отмене принятого по делу постановления, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 года по делу N А40-45834/07-97-426 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Киевская площадь" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.А. Тутубалина

Судьи

Л.А. Мойсеева

М.В. Комолова