Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2009 г. N КА-А40/7522-09 Признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС, суд исходил из документального подтверждения налогоплательщиком расходов и соблюдения условий применения налоговых вычетов

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 сентября 2009 г. N КА-А40/7522-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 сентября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей: А.В. Жукова и О.И. Русаковой

при участии в заседании:

от истца (заявителя): С.Г. Толстиковой (дов. от 31.08.09 г.), Ю.Д. Коноваловой (дов. от 31.08.09 г.), С.В. Юрова (дов. от 31.08.09 г.), Д.В. Мухоморова (дов. от 31.08.09 г.), М.В. Музыки (дов. от 31.08.09 г.), Д.С. Красногитанова (дов. от 31.08.09 г.), Д.Е. Ловырева (дов. от 31.08.09 г.)

от ответчика: А.А. Кожанова (дов. от 06.03.09), Н.Г. Фаниной (дов. от 18.03.09 г.), Н.А. Чикуновой (26.03.09 г.)

от третьего лиц: Е.С. Бондиновой (дов. от 27.08.09 г.),

рассмотрев 08.09.2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС по КН N 7 на решение от 03.02.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей В.П. Зубаревым, на постановление от 27.04.2009 г. N 09АП-5310/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Н.Н. Кольцовой, М.С. Кораблевой, С.Н. Крекотневым, по делу по заявлению ОАО "ВолгаТелеком" о признании недействительным решения N 3 от 30.04.08 г. к МИ ФНС по КН N 7, установил:

ОАО "ВолгаТелеком" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция, МИ ФНС России по КН N 7) от 30.04.08 г. N 3 в части начисления:

- налога на прибыль в сумме 116 563 500,65 руб. по п. 3 резолютивной части Решения, п.п. 2.1.1, 2.3.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.4, 2.2.6, 2.2.7, 2.3.1 мотивировочной части Решения, неуменьшения налога на прибыль по п. 2.8.1.1. мотивировочной части Решения,

- налога на добавленную стоимость в сумме 46 241 219,18 руб. по п. 3 резолютивной части Решения, п.п. 2.5.1, 2.5.3, 2.5.5, 2.5.6, 2.5.7, 2.5.9, 2.5.11, 2.6.1 мотивировочной части Решения,

- единого социального налога в сумме 262 760,69 руб. по п. 2 резолютивной части Решения, п.п. 2.8.1, 2.8.2 мотивировочной части Решения,

- взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 70 905,33 руб. по п. 3 резолютивной части Решения, п.п. 2.9.1, 2.9.2 мотивировочной части Решения,

- налога на доходы физических лиц в сумме 43 283,00 руб. по п. 5.1 резолютивной части Решения, п. 2.10.1.1 мотивировочной части Решения,

- пеней и штрафов, относящихся к вышеуказанным суммам налогов, а также следующих сумм штрафов и пеней, независимо от признания доначислений сумм налогов недействительными: по п. 1 резолютивной части Решения - штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 4 966 547,91 руб., по транспортному налогу в размере 637,4 руб.; по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в сумме 12093,40 руб.; по п. 2 резолютивной части Решения - пени по налогу на прибыль в сумме 4 640 811,97 руб.; пени по единому социальному налогу в сумме 17 854,18 руб.; пени по взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 381,22 руб.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 11 775,0 руб. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2009 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 г. требование Общества удовлетворено.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт по делу.

От ОАО "ВолгаТелеком" поступил письменный отзыв.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление относительно применения судами первой и апелляционной инстанций норм права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества. По результатам проверки принято оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности.

По пунктам 2.1.1 и 2.5.1 Акта.

Инспекция не согласна с выводами судов об отсутствии нарушений со стороны ОАО "ВОЛГАТЕЛЕКОМ" ст.ст. 247, 249 и 251 НК РФ в виде занижения в 2006 г. доходов от реализации в части оказания услуги присоединения на зоновом уровне в адрес ОАО "Ростелеком" по договору N 05-21/0155 от 2003 г.

Налоговый орган считает, что каждый из операторов оказал услугу присоединения сети ОАО "Волгателеком" на междугородном уровне, а ОАО "Волгателеком" оказало услугу присоединения сети данных операторов на зоновом уровне, и, в соответствии с установленными в договоре с ОАО "МТТ" тарифами взимало с этого оператора плату за ежемесячное обслуживание одной точки подключения в размере 7 770,00 рублей, а в отношении ОАО "Ростелеком" платежи за ежемесячное обслуживание точек подключения при оказании услуги присоединения на зоновом уровне сети ОАО "Ростелеком" к сети ОАО "Волгателеком" не взимались. Также считает, что вывод судов о том, что факт оказания услуги документально не подтвержден, не может считаться обоснованным поскольку представленные в ходе проверки документы (счетов-фактур, минут пропущенного трафика) свидетельствуют об оказании услуги в адрес ОАО "Ростелеком".

Как указано в оспариваемом Решении, общество осуществило в отношении ОАО "Ростелеком" присоединение на зоновом уровне, однако платежи за ежемесячное обслуживание точек подключения не взимались, акты о выполнении работ (оказании услуг) не оформлялись и в учете организации данные операции не отражались.

Судами правомерно указано, что вывод инспекции о взаимном оказании ОАО "Волгателеком" и ОАО "Ростелеком" друг другу услуг присоединения, не подтвержден документально.

В соответствии с пунктом 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161 (далее по тексту - Правила присоединения N 161), присоединением сетей электросвязи признается установление технико-технологического взаимодействия средств связи 2 сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи. Аналогичное определение понятия присоединения было установлено пунктом 2 ранее действовавших Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 октября 1996 г. N 1254 (далее по тексту -Правила присоединения N 1254).

В соответствии с Договором от 24 октября 2003 г. N 05-21/0155, заключенным между ОАО "ВолгаТелеком" и ОАО "Ростелеком", в редакции Соглашения от 27.12.2005 г. N 1097-05 (т. 13 л.д. 21-129), ОАО "Ростелеком" обязуется оказывать Заявителю услугу присоединения на междугородном уровне присоединения. Согласно условиям договора услугой присоединения признается деятельность ОАО "Ростелеком", направленная на удовлетворение потребности ОАО "ВолгаТелеком" в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при котором становятся возможными установление междугородного и международного соединения и передача информации между абонентами различных сетей электросвязи. Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что взаимодействие сетей ОАО "Ростелеком" и ОАО "ВолгаТелеком", обеспечивающее пропуск трафика между этими сетями, было установлено при оказании ОАО "Ростелеком" в адрес ОАО "ВолгаТелеком" услуги присоединения.

Взаимное оказание услуг присоединения договорными отношениями ОАО "ВолгаТелеком" и ОАО "Ростелеком", равно как и Правилами присоединения N 161 не предусмотрено. Согласно пункту 7 Правил присоединения N 161: "Точка присоединения - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается пропуск трафика между этими сетями". Таким образом, присоединение сетей электросвязи, обеспечивающее пропуск трафика в обе стороны, достигается путем организации точки присоединения на одной из сетей.

Также судами обеих инстанций правомерно отклонен довод налогового органа о том, что принципы присоединения сетей Общества с сетями ОАО "Ростелеком" и с сетями ОАО "MTT" идентичны.

В отличие от ОАО "Ростелеком", в отношении ОАО "МТТ" обществом оказана услуга присоединения, что следует из Договора о присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии от 28 февраля 2006 г., ранее заключенных договоров о присоединении, а также актов о выполнении работ по ним.

Судами установлено, что ОАО "МТТ" не оказывало в адрес ОАО "ВолгаТелеком" услуги присоединения, как это утверждает налоговый орган.

Применив ст.ст. 247, 249 НК РФ суды правильно указали, что доначисление обществу налога на прибыль на сумму вменяемой обществу выручки, фактически не полученной обществом, является неправомерным.

По пункту 2 Заявления (п. 2.1.3.1, 2.1.3.2,2.5.5,2.5.6 акта).

Налоговый орган со ссылкой на ст. 40 НК РФ указывает, что произведено доначисление выручки от предоставления в аренду нежилых помещений в Доме Связи в части взаимоотношений с двумя арендаторами: НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск" в связи с отклонением стоимости аренды 1 кв.м. площади по договорам с указанными арендаторами от стоимости 1 кв.м. площади для других арендаторов более чем на 20% в сторону понижения. Для расчета рыночной цены аренды 1 кв.м. цокольного этажа здания Дом Связи налоговый орган, как указано в Решении N 3, применил средневзвешенную величину, рассчитанную из стоимости аренды 1 кв.м. площади по всем представленным к проверке договорам аренды в цокольном этаже здания Дом Связи в один и тот же период.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговому органу предоставлено право осуществлять контроль цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не было установлено отклонение цен по сделкам с НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск" от цен идентичных услуг в пределах непродолжительного времени.

Механизм и принципы определения рыночной цены в соответствии с п. З ст. 40 НК РФ установлены пунктами с 4 по 11 указанной статьи Налогового кодекса РФ.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Налоговым органом в качестве метода определения рыночной цены по договорам аренды имущества использован метод средневзвешенной цены (стр. 3 абз. 12 кассационной жалобы), основанный на использовании данных по иным договорам аренды самого общества. Однако такой метод определения рыночных цен не предусмотрен положениями ст. 40 НК РФ. Нормы НК РФ в отношении перечня методов определения рыночной цены носят закрытый характер и расширительному толкованию не подлежат, при этом метод средневзвешенной цены в состав указанных выше методов не входит. Согласно Информационному письму ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71 "Обзор применения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ" (п. 5) налоговым органом подлежит определению рыночная цена на идентичную (однородную) продукцию, применение средних цен реализации является незаконным. Кроме того, письмом Минфина РФ от 26.11.2007 г. N 03-02-07/1-454 также доведено до сведения налогоплательщиков положение, согласно которому "определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основании средневзвешенных цен не предусмотрено ст. 40 НК РФ".

При этом, принимая в качестве рыночной цены средневзвешенную цену по прочим договорам аренды, заключенным обществом, налоговый орган не учел качественные отличия помещений, предоставленных в аренду НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск" (данные помещения находятся на цокольном этаже здания, не имею окон и отдельного входа), от помещений, предоставленных по другим договорам аренды, а также даты заключения соответствующих договоров (договоры с НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск" были заключены ранее других договоров, с которыми налоговый орган осуществлял сравнение).

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Таким образом, обществом для целей налогообложения правомерно принята цена сделок с указанным арендаторами.

Довод налогового органа о том, что отчет ООО "Оценочная компания "Нижегородский капитал" N 121 от 20 ноября 2008 г. не может быть признан допустимым доказательством по делу, судом кассационной инстанции отклоняется.

Указанному доказательству судами дана оценка и установлено, что данное письмо подтверждает соответствие цен, установленных договорами с НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск", уровню рыночных цен на аренду нежилых помещений в цокольных этажах зданий в Нижнем Новгороде в периодах заключения.

Суды обоснованно пришли к выводу, что при доначислении налогов по п.п. 2.1.3.1, 2.1.З.2., 2.5.5., 2.5.6 акта налоговым органом существенно нарушены процедуры, предусмотренные ст. 40 НК РФ, не доказано наличие оснований для проверки налоговым органом правильности применения цен по сделкам с НПФ "Доверие" и ООО "Радуга-Поиск", не соблюден порядок установления рыночных цен, также, налоговым органом нарушены требования к содержанию решения о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

По пункту 3 Заявления (п. 2.2.1,2.5.3 акта).

По мнению налогового органа, ОАО "ВолгаТелеком" в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ в период 2006 года неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть ОАО "ВолгаТелеком", а также, в нарушение ст.ст. 146, 153, 154 НК РФ занизило налоговую базу в 2006 году, что привело к неуплате (неполной уплате) налога на добавленную стоимость в 2006 г.

Данный вывод Инспекции основан на том, что, начиная с июля 2006 года, большинство присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком" операторов оплачивают в адрес последнего услугу местного завершения вызова на сеть ОАО "ВолгаТелеком" в размере 0,19 руб. за 1 минуту без НДС. Одновременно выявлено, что в период с января 2006 года по июнь 2006 года, плату в адрес ОАО "ВолгаТелеком" за услуги местного завершения вызова на сеть ОАО "ВолгаТелеком" не производили. Таким образом, по мнению налогового органа, в соответствии с п. 2 ст. 248 НК РФ ОАО "ВолгаТелеком" данную услугу местного завершения вызова оказывало в адрес операторов безвозмездно.

Данные доводы были предметом судебной оценки и признаны необоснованными. Суды исходили из того, что по правилам п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товара, работ или услуг, указанная сторонами сделки, и что при исчислении налоговой базы Общество исходило из договорной цены услуги. Основания для проверки налоговым органом правильности цен, определены в п. 2 ст. 40 НК РФ и налоговый орган не представил суду доказательств наличия таких оснований.

В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на то, что Общество оказывало операторам бесплатно услугу местного завершения вызова, в связи с чем был доначислен налог на прибыль.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод, т.к. он проверялся судами первой и апелляционной инстанций и суды пришли к обоснованному выводу о том, что при установлении абонентской платы во взаиморасчетах использовалась единица технических средств. Услуга была безвозмездной и оплата производилась в форме ежемесячной абонентской платы.

По пункту 4 Заявления (п. 2.2.2, 2.5.7 акта).

По мнению налогового органа по договору подряда с ООО "Аквилон" имело место создание единого инвентарного объекта - светодекоративного освещения фасада здания, соответствующего критериям амортизируемого имущества, указанным в п. 1 ст. 256 НК РФ, и являющегося объектом внешнего благоустройства. В связи с чем налоговым органом из состава расходов исключены затраты по данному договору, что привело к доначислению налога на прибыль за 2004 г. в сумме 152 159,42 руб., а также исключен из состава вычетов предъявленный подрядчиком обществу по данному договору НДС, что привело к доначислению НДС за март 2004 г. в сумме 114 119,57 рублей.

Суды обоснованно сочли правовую позицию налогового органа незаконной.

В соответствии с п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Как следует из п. 1.2 Договора подряда N 1-12-2003/142-04 от 16 декабря 2003 года, предметом договора является поставка светотехнического оборудования и выполнение подрядчиком (ООО "Аквилон") работ по светодекоративному оформлению фасада здания ОАО "ВолгаТелеком".

Налоговый орган в кассационной жалобе указывает, что приобретенные по договору прожекторы и работы по их установке являются комплексом сочлененных предметов, представляющих единое целое и направленных на выполнение единой цели, следовательно, стоимость основного средства в данном случае должна формироваться как совокупная стоимость всех прожекторов и стоимость строительно-монтажных работ.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод налогового органа.

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов, утв. постановлением Госстандарта РФ от 26.12.94 г. N 359, объектом классификации материальных основных фондов является объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно - сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенных для выполнения определенной работы.

Комплекс конструктивно - сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющие общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированные на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Налоговый орган не ссылается ни на какие документы или иные сведения, позволяющие сделать вывод о том, что все размещенные на фасаде здания прожекторы способны выполнять свои функции исключительно в составе комплекса.

При этом судами принято во внимание, что письмом подрядчика по Договору N 01-12-2003/142-04 от 16 декабря 2003 г. Научно-технического предприятия "Аквилон" от 19 ноября 2008 г. N 099 (т. 4 л.д. 37) подтверждается, что прожекторы, смонтированные на фасаде здания Дом Связи ОАО "ВолгаТелеком" по указанному договору подряда, не представляют собой единого комплекса и технически могут эксплуатироваться по отдельности, независимо друг от друга.

С учетом вышеизложенного, несостоятельна также ссылка налогового органа на пп. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ, согласно которому не подлежат амортизации такие виды амортизируемого имущества, как объекты внешнего благоустройства (объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки) и другие аналогичные объекты, поскольку объекты стоимостью менее 10 000 руб. согласно п. 1 ст. 256 НК РФ не признаются амортизируемым имуществом.

Согласно п. 1.4 Правил благоустройства города Нижнего Новгорода, утвержденных постановлением Главы администрации города от 04.06.2002 г. N 49 и действовавших в периоде выполнения работ по Договору подряда N 01-12-2003/142-04 от 16.12.2003 г., под благоустройством понимается совокупность работ и мероприятий, направленных на создание благоприятных, здоровых и культурных условий жизни и досуга населения на территории города.

Судами установлено, что работы, направленные на светодекоративное оформление фасада, могут быть определены как носящие рекламный характер, поскольку направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (которым в данном случае является само ОАО "ВолгаТелеком"), формирование и поддержание интереса к нему, продвижение на рынке оказываемых ОАО "ВолгаТелеком" услуг, что соответствует определению рекламы, установленному статьей 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-Ф3 "О рекламе".

Рекламный характер расходов по освещению фасада здания, в котором осуществляется хозяйственная деятельность ОАО "ВолгаТелеком", подтверждается также фактом использования образа освещенного здания Дома Связи в сувенирно-рекламной продукции общества, в частности, в календаре ОАО "ВолгаТелеком" (т. 53 л.д. 124).

Направленность понесенных расходов на создание благоприятных условий для жизни и досуга населения налоговым органом не установлена и не доказана.

Доводы налогового органа о том, что в результате выполнения работ по договору подряда N 1-12-2003/142-04 от 16.12.2003 г. создано амортизируемое имущество - комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющий собой объект внешнего благоустройства, не подтверждены документально, всем доводам налогового органа судами дана надлежащая оценка.

По пункту 5 Заявления, (п. 2.2.4 и 2.5.9 акта).

Налоговым органом из состава расходов по налогу на прибыль исключены накладные расходы, возмещенные ООО "ЭРНСТ ЭНД ЯНГ" и ЗАО "ЭРНСТ ЭНД ЯНГ ВНЕШАУДИТ", поскольку данные расходы не подтверждены надлежащим образом документально, что привело к доначислению налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Как было установлено судами, из договоров, заключенных с ЗАО "ЭРНСТ ЭНД ЯНГ ВНЕШАУДИТ" и ООО "ЭРНСТ ЭНД ЯНГ", следует, что суммы возмещения накладных расходов аудитора фактически представляют собой для общества часть стоимости аудиторских услуг.

Такой способ определения стоимости услуг аудитора предусмотрен договорами и соответствует положениям ст.ст. 709, 783 ГК РФ.

Соответствующие затраты подлежат учету для целей налогообложения как прочие расходы на основании пп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ. Первичными учетными документами, подтверждающими данные расходы, являются акты об оказанных услугах по вышеуказанным договорам, подписанные сторонами и содержащие все необходимые реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Инспекция в оспариваемом Решении и в Акте не отрицает наличие у общества надлежащим образом оформленных актов об оказанных услугах на всю сумму спорных расходов.

Правомерно отклонен судами довод налогового органа об отсутствии у заявителя отдельных документов, подтверждающих характер понесенных расходов как командировочных расходов (авансовых отчетов, командировочных удостоверений, приказов о направлении в командировки).

Так, согласно указаниям по применению и заполнению унифицированной формы "Авансовый отчет", утвержденном постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 г. N 55, применяется для учета денежных средств, выданных подотчетным лицам на административно - хозяйственные расходы, на основании авансового отчета осуществляется списание подотчетных денежных средств. Накладные расходы, возмещенные обществом аудиторам, не являлись для общества расходами, выданными подотчетным лицам. Соответствующие расходы оплачивались обществом в безналичном порядке, что не оспаривается налоговым органом, следовательно, авансовые отчеты в данном случае не являются для общества необходимыми документами, подтверждающими понесенные расходы.

Приказ о направлении работников в командировку и командировочное удостоверение утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. N 1 и предназначены для оформления и учета направления работников в командировку, а также для удостоверения времени пребывания работников в командировке. Поскольку для заявителя возмещенные аудиторам накладные расходы не связаны с направлением работников в командировку, приказы о направлении в командировку и командировочные удостоверения не являются для общества необходимыми документами, подтверждающими понесенные расходы.

Договорами с аудиторами не предусмотрен конкретный перечень документов, которыми надлежит подтверждать понесенные накладные расходы, следовательно, данные документы определяются сторонами договорами самостоятельно, с учетом характера понесенных расходов.

При этом, представляемые аудиторами обществу документы для общества являются не первичными учетными документами, а лишь служат для определения размера стоимости аудиторских услуг в соответствии с условиями заключенных договоров.

Нормы п. 1 ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Утверждение налогового органа об отсутствии связи затрат, понесенных заявителем, с деятельностью, направленной на получение дохода, необоснованно, поскольку, как было показано выше, соответствующие затраты представляют собой часть расходов общества на проведение аудита, являющегося для последнего обязательным как в силу требований действующего гражданского законодательства, так и в силу предъявления соответствующих требований инвесторами и кредиторами общества.

Довод налогового органа о том, что ООО "Эрнст энд Янг" не представило документы, подтверждающие заключение договора подряда с ЗАО "БДО Юникон", отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку такой договор был представлен в материалы дела обществом и факт его наличия установлен судом.

Судами также правильно установлено, что отказ налогового органа в признании правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в составе накладных расходов, возмещенных обществом аудиторам, неправомерен, поскольку заявителем соблюдены все предусмотренные главой 21 НК РФ условия применения налоговых вычетов.

Судами установлено, что все условия применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Эрнст энд Янг", общество выполнило.

По пункту 6 Заявления. (2.2.6 и 2.5.1.11 акта).

По мнению налогового органа, в нарушение ст. 252 НК РФ обществом в составе расходов по налогу на прибыль учтены затраты по оплате юридических услуг фирмы Уайт энд Кейс по предоставлению юридического заключения в отношении гарантии оплаты, которую ОАО "ВолгаТелеком" планировало выдать АО "БХФ-БАНК" в связи с индивидуальным ссудным договором, согласно которому банк предоставлял ОАО "РТК-лизинг" ссуду в размере 11 515 000 евро. Налоговый орган полагает, что соответствующие расходы не являются экономически оправданными, поскольку договор поручительства между ОАО "ВолгаТелеком" и АО "БХФ-Банк Актиенгезельшафт" и кредитный договор между банком и ОАО "РТК-Лизинг" заключены не были, и затраты по договору с Юридической фирмой "Уайт энд Кейс" не связаны с деятельностью общества. По указанным основаниям налоговым органом доначислен налог на прибыль и налог на добавленную стоимость.

Как усматривается из материалов дела, Обществом от ОАО "РТК-Лизинг", осуществлявшего проект по закупке для ОАО "ВолгаТелеком" телекоммуникационного оборудования Siemens AG, получено предложение о проведении схемы лизинга посредством внешнего финансирования через "BHF-BANK Актиенгезельшафт", при этом обязательным элементом планируемого к подписанию "Рамочного соглашения между ОАО "РТК-Лизинг", выступающего в качестве заемщика, и банком "BHF-BANK Актиенгезельшафт", выступающего в качестве кредитора", являлась Гарантия оплаты (поручительство) получателем оборудования - ОАО "ВолгаТелеком".

Поскольку Рамочное соглашение и входящая в ее состав Гарантия оплаты регулировались и интерпретировались в соответствии с законодательством Федеративной Республики Германия, обществом для целей анализа и определения юридического заключения на соответствие Гарантии оплаты нормам действующего Закодательства принято решение о привлечении внешнего консультанта.

В связи с этим, заключен договор об оказании юридических услуг с юридической компанией Уайт энд Кейс ЛЛК.

Согласно договору были оказаны услуги и составлено юридическое заключение в отношении Гарантии оплаты. Факт оказания услуг подтверждается актом об оказанных услугах и юридическим заключением, предоставленным консультантом и налоговым органом не оспаривается.

Расходы на юридические услуги Юридической фирмы Уайт энд Кейс были непосредственно связаны с хозяйственной деятельностью заявителя, а именно - с приобретением последним оборудования, предназначенного для осуществления заявителем основной хозяйственной деятельности - оказания услуг связи.

На основании пп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на данные юридические услуги были учтены для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. То обстоятельство, что впоследствии не имело места заключение договоров, с которыми были связаны оказанные юридические услуги, не исключает направленности понесенных расходов на осуществление деятельности, связанной с получением дохода.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

При оценке обоснованности расходов проверяющие применили критерий оценки, заключающийся в проверке того, повлекли ли расходы по оказанию юридических услуг получение конечного результата в виде заключения договоров поручительства между ОАО "ВолгаТелеком" с банком "BHF-BANK Актиенгезельшафт" и ОАО "РТК-Лизинг" с этим же банком.

Данный подход налогового органа противоречит правовой позиции, высказанной Конституционным Судом в Определениях N 320-О-П и N 366-0-П от 04.06.2007, согласно которой обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, доржна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях деятельности, а не о ее результате.

Как установлено судами, обусловдленность расходов по оказанию юридических услуг компанией Уайт энд Кейс ЛЛК связана с возможностью финансирования проекта.

Применив ст.ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, суды правомерно указали, что Общество имеет право на принятие к вычету налога на добавленную стоимость, предъявленного Юридической фирмой Уайт энд Кейс.

По пункту 7 Заявления (2.2.7 акта).

Налоговый орган полагает, что расходы, понесенные обществом по Договору N 605/05-21 от 21.11.2005 г., заключенному с ФГУП ЦНИИС, на выполнение работ по организации опытной зоны по проверке реализации выбора оператора сети международной и междугородной связи на сети ОАО "ВолгаТелеком", подлежали учету в порядке, предусмотренном ст. 262 НК РФ, как расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки, в связи с тем, что в предмете договора присутствует указание на проведение научно-исследовательских работ.

Суд обоснованно указал, что затраты, понесенные по Договору N 605/05-21 от 21.11.2005 г. ошибочно квалифицированы налоговым органом как расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Пунктом 1 статьи 262 НК РФ установлено понятие расходов на научно-исследовательские и (или) опытно конструкторские работы, к которым отнесены расходы, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство,расходы на формирование Российского фонда технологического развития, иных отраслевых и межотраслевых фондов финансирования научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, зарегистрированных в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике".

Ссылка налогового органа на то, что работы выполнялись научно-исследовательской организацией и обозначены в бухгалтерском и налоговом учете как научно-исследовательские, сама по себе не означает, что существо и характер выполненных работ соответствует понятию научно-исследовательских работ, определенному ст. 262 НК РФ.

По пункту 8 Заявления (2.3.1 акта).

Налоговым органом сделан вывод о том, что в период с января 2004 года по июнь 2006 года расчеты между ОАО "ВолгаТелеком" и перечисленными в приложении N 1 к Решению операторами осуществлялись только в части оплаты данными операторами в адрес ОАО "ВолгаТелеком" за услуги пропуска исходящего от сетей присоединенных операторов трафика, плату же за аналогичную услугу в адрес данных операторов ОАО "ВолгаТелеком" не осуществляло, т.е., по мнению налогового органа, в соответствии с п. 2 статьи 248 НК РФ операторы данные услуги пропуска входящего от сети ОАО "ВолгаТелеком" на сети операторов трафика (зонового завершения вызова) оказывали в адрес ОАО "ВолгаТелеком" безвозмездно.

Налоговый орган, в обоснование необходимости осуществления обществом расчетов с присоединенными операторами за пропуск по сети последних трафика, ссылается на Основные положения.

Однако, как правильно установлено судами, осуществление расчетов ОАО "ВолгаТелеком" с присоединенными к сети последнего операторами не соответствует Основным положениям.

Принимая решение в пользу налогоплательщика, суды исходили из положений вступившего в силу 01.07.2006 г. Федерального Закона N 32-ФЗ от 3 марта 2006 года "О внесении изменения в статью 54 федерального закона "О связи"" и Приказа ФСТ РФ от 19.06.2006 г. N 123-c/1, в соответствии с которыми с 01.07.2007 г. сотовым операторам отмена платы за входящие звонки была компенсирована появлением дохода от оказания услуг зонового завершения вызова; а операторам фиксированной связи появление расхода в виде оплаты услуги зонового завершения вызова было компенсировано значительным повышением тарифа на соединения собственных абонентов с абонентами операторов сетей сотовой связи и введением обязательного повременного учета данной услуги.

В обоснование того, что нормативными актами в 2004-2005 годах было предусмотрено оказание присоединенными операторами услуги по зоновому завершению вызова налоговый орган ссылается на Положение о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории РФ, одобренного решением ГКЭС РФ от 28.06.96 г. N 153, письмом Минсвязи России от 20.08.1996 N 136-У.

Суды правомерно пришли к выводу, что с 01.11.1996 г. Положение, на которое ссылается налоговый орган, не подлежало применению, что подтверждается Письмом Мининформсвязи РФ от 06.07.2007 г. N БА-П12-2858.

В период 2004-2005 годов, а также в 2006 г. до момента отмены платы за входящие вызовы и перезаключения договоров между обществом и операторами сотовой связи действовавшие договоры между обществом и присоединенными к сети последнего операторами не предусматривали такой услуги, как зоновое завершение вызова на сеть присоединенного оператора. Данный довод подтверждается представленными в материалы дела договорами, действовавшими как в период до введения такой услуги и платы за нее, так и в период после введения услуги зонового завершения вызова.

Квалификация налоговым органом пропуска входящего зонового трафика как безвозмездной услуги не основана на нормах гражданского законодательства, а также законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ "Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности".

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ "Реализацией услуг организацией признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу"

Оказание присоединенными к сети ОАО "ВолгаТелеком" операторами сотовой подвижной связи услуг связи собственным абонентам предполагает предоставление последним доступа к телефонной сети, включающего обеспечение входящих соединений. Деятельность (расходы) данных операторов по пропуску входящего трафика в части использования собственных сетей до 01.07.2007 г. полностью оплачивалась собственными абонентами сотовых операторов. Согласно ст. 1 Федерального Закона N 32-ФЗ от 3 марта 2006 года "О внесении изменения в статью 54 федерального закона "О связи"" была введена норма: "Оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом".

Согласно ст. 2 названного Федерального Закона N 32-ФЗ: "Настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2006 года". До 01.07.2006 года операторы сотовой связи были вправе компенсировать деятельность своей сети за счет собственных абонентов.

Суды обоснованно установили, что вывод налогового органа об оказании присоединенными операторами услуги по пропуску входящего на их сеть от сети ОАО "ВолгаТелеком" трафика в адрес общества противоречит положениям ст.ст. 38, 39 НК РФ.

По пункту 9 Заявления (п. 2.6.1 акта).

Налоговый орган указывает, что Общество неправомерно не облагало налогом на добавленную стоимость операции по реализации вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, поскольку переработчики, которым реализовывалось сырье, самостоятельно аффинажем не занимаются, а лишь занимаются первичной переработкой поставляемого сырья для последующего аффинажа.

Суды правильно применили пп. 9 п. З ст. 149 НК РФ, указав, что Общество правомерно воспользовалось льготой по НДС, как производящее операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа.

По пункту 10 Заявления (п. 2.8.1.1 акта).

Налоговый орган не согласился с выводом судов о необходимости уменьшения налоговым органом налоговой базы по налогу на прибыль на сумму выплаченной генеральному директору премии и единого социального налога, начисленного на данную премию, поскольку, по мнению налогового органа, "налогоплательщик в соответствии со статьей 81 НК РФ вправе представить уточненную декларацию по налогу на прибыль, в которой скорректировать налоговую базу".

Ссылка налогового органа на ст. 81 НК РФ является несостоятельной, поскольку в случае, если нарушение законодательства о налогах и сборах не привело к занижению суммы налога, представление уточненной налоговой декларации является не обязанностью, а правом налогоплательщика.

Налоговый орган не отразил в акте выездной налоговой проверки и в решении N 3 факт завышения обществом налога на прибыль на сумму 80 784 руб.

По пункту 11 Заявления (п. 2.8.1.2 и 2.9.1.1 акта).

Налоговый орган полагает, что общество в нарушение п. 1, 3 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ в 2005-2006 г.г. при определении налоговой базы по ЕСН не включило сумму оплаты расходов на оплату жилья Походяева И.В., что привело к доначислению ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование.

Суды правомерно применили п. 3 ст. 236 НК РФ, согласно которому выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

По пункту 12 Заявления (2.8.1.3 и 2.9.1.2).

По мнению налогового органа Общество в нарушение п. 1, 3 ст. 236, пп. 16 п. 1 ст. 265 НК РФ в 2005 г. при определении налоговой базы по единому социальному налогу не учло выплату в пользу Сизова А.В. в размере 13 000 руб., что привело к доначислению единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование.

Суды правомерно посчитали, что указанные выплаты не подлежали учету в составе расходов по налогу на прибыль в качестве расходов на оплату труда и, следовательно, не являются объектом обложения единым социальным налогом.

Расходы по оплате услуг Сизова А.В. по проведению фотосъемки для годового отчета к собранию акционеров не учтены обществом в составе расходов по налогу на прибыль, поскольку также не соответствуют критериям, установленным ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные расходы не имели направленности на получение обществом каких-либо доходов. Отчет, в котором размещены фотографии, сделанные Сизовым А.В., не является рекламной продукцией общества, он предназначен не для клиентов и партнеров общества, не для неопределенного круга лиц, а исключительно для его акционеров.

Целью предоставления данного отчета являлась не продажа услуг общества и заключение новых контрактов, а исполнение обязанности, предусмотренной ст. 52 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", по предоставлению акционерам информации о деятельности общества.

Расходы общества по проведению фотосъемки для годового отчета не связаны ни с исполнением обществом возложенных на него нормативными актами обязанностей, ни с осуществлением обществом хозяйственной деятельности, продажей услуг последнего и привлечением дополнительных доходов.

По пункту 13 Заявления (п. 2.8.1.4 и 2.9.1.3 акта).

По мнению налогового органа, в нарушение п. 1, 3 ст. 236, п. 1 ст. 237, пп. 1 п. 1 ст. 238 НК РФ, общество в 2004-2006 г.г. при определении налоговой базы по ЕСН не включило суммы доплаты до фактического заработка в случае временной утраты работником трудоспособности, предусмотренной условиями коллективного договора, что привело к доначислению единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование.

Позиция налогового органа основана на том, что в соответствии с пунктом 15 статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются расходы на доплату до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности, установленную законодательством Российской Федерации, если такая доплата предусмотрена трудовыми договорами (контрактами) и(или) коллективными договора.

Суды правомерно применили п. 15 ст. 255 НК РФ и п. 3 ст. 236 НК РФ, указав, что спорные доплаты не являются объектом налогообложения единым социальным налогом.

По пункту 14 Заявления (2.8.2.1, 2.8.2.4, 2.9.2).

Налоговый орган указывает, что единовременные поощрительные выплаты работникам Кировского филиала общества, в том числе в связи с присуждением почетных званий и наград, предусмотрены коллективным и трудовым договором, выплачиваются работникам за высокопрофессиональное выполнение трудовых обязанностей, продолжительную и безупречную работу, произведены в связи с осуществлением трудовой деятельности, направленной на получение дохода, носят поощрительный характер, и следовательно, в соответствии с пунктом 2 статьи 255 НК РФ такие выплаты относятся к расходам на оплату труда и подлежат включению в налоговую базу для исчисления единого социального налога.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце втором пп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ (организации, производящие выплаты физическим лицам), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в п. 1 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при определении объекта налогообложения по ЕСН нормы п. 1 ст. 236 НК РФ применяются с учетом положений п. 3 названной статьи.

Следовательно, произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Порядок признания расходов, не учитываемых в целях налогообложения налогом на прибыль, установлен ст. 270 НК РФ.

Согласно п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде любых вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Поскольку заявителем расходы на выплату единовременных поощрений в связи с присуждением почетных званий и наград классифицированы как расходы, соответствующие условиям пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации и соответственно не учтены в расходах по налогу на прибыль, доводы Инспекции являются необоснованными.

По пункту 15 Заявления (2.10.1.1 акта).

Налоговый орган указывает в кассационной жалобе, что ОАО "ВолгаТелеком" в 2005 г. в нарушение п. 1 ст. 210, ст. 211, п. 3 ст. 217, п. 1, 2, 4 ст. 226 НК при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц не учло доход Григорьевой Л.И. и Сипатовой Т.М., полученный ими в натуральной форме.

Судами установлено, что произведенные затраты за оказанные в рамках договоров от 17.01.2005 г. N 250/05/11-05 (т. 35 л.д. 61-63), заключенного между ОАО "ВолгаТелеком", финской фирмой Tolk & Forhandlingskonsult - R.S.AB и Международной школой бизнеса "Альтернатива" с целью участия в V Международном женском форуме "Роль женщины-лидера в социально-экономическом развитии общества" связаны с хозяйственной деятельностью Общества.

Факт направления руководящих работников в служебную командировку документально подтвержден.

Согласно ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что работниками общества получена какая-либо экономическая выгода в связи с направлением последних в командировку и оплатой услуг по договоруN 250/05/11-05 от 17.01.2005 г.

Суды правомерно посчитали, что Решение в указанной части является незаконным и необоснованным, поскольку инспекцией факт получения Григорьевой Л.И. и Сипатовой Т.М. дохода в натуральной форме не доказан.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами, переоценивать доказательства, так как это противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Иная оценка подателем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 г. по делу N А40-40631/08-112-118 - оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

А.В. Жуков

О.И. Русакова