Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2009 г. N КА-А40/8589-09 Отказывая в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, суд исходил из того, что доказан факт нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на реализуемый в аэропорту авиационный керосин и в отказе в принятии на хранение принадлежащего третьему лицу авиатоплива

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 16 сентября 2009 г. N КА-А40/8589-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Летягиной В.А.,

судей: Агапова М.Р., Борзыкина М.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) не явился, извещен

от ответчика Пузыревский С.А. по дов. от 18.12.08 г., Шилина Е.В. по дов. от 15.07.09, Морева М.А. по дов. от 24.09.08 г.

от третьего лица не явился, извещен,

прокурор - Нейман И.Н., удост. N 079677

рассмотрев 14 сентября 2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на постановление от 25 мая 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Векличем Б.С., Якутовым Э.В., Поташовой Ж.В., по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" о признании недействительным решения и предписания к Федеральной антимонопольной службе, 3-е лицо ОАО "Владивосток-Авиа", установил:

постановлением Федеральной антимонопольной службы от 5 августа 2008 года по делу N 110/50-08 Закрытое акционерное общество "Топливно-обеспечивающая компания" признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" путем установления и поддержания монопольно высокой цены на авиационный керосин, реализуемый ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" авиакомпаниям - потребителям в аэропорту "Южно-Сахалинск" а также п. 5 ч. 1 ст. 10 того же закона путем необоснованного отказа от заключения договора на прием и хранение авиационного топлива с ОАО "Владивосток Авиа".

Согласно решения Федеральной антимонопольной службы ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" злоупотребляет доминирующим положением на рынке реализации авиационного керосина в аэропорту "Южно-Сахалинск", установив монопольно высокую цену на авиатопливо в границах товарного рынка.

Кроме того, занимая доминирующее положение на рынке, общество необоснованно с учетом экономической и технологической возможности отказало ОАО "Владивосток Авиа" в заключении договора на поставку и хранение авиационного топлива, принадлежащего авиакомпании ОАО "Владивосток Авиа".

На основании вынесенного решения, в адрес нарушителя антимонопольного законодательства, направлено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" обжаловало в Арбитражный суд г. Москвы решение и предписание антимонопольного органа, ссылаясь на их незаконность.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2009 г. По делу N А40-59028/08-147-485 в удовлетворении требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"нарушения п.п. 1 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 года по тому же делу решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" удовлетворены.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не доказано злоупотребление обществом доминирующим положением.

Не согласившись с таким выводом, Федеральная антимонопольная службы обжаловала постановление суда апелляционной инстанции в кассационном порядке, ставя вопрос о его отмене и оставлении в силе решения суда.

В жалобе указывается на неправильное применение апелляционным судом п. 4 ст. 4, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению антимонопольного органа, судом апелляционной инстанции при тех же обстоятельствах неправильно дана правовая оценка действиям ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания", что повлекло за собой ошибочное принятие судебного акта.

В заседании кассационной инстанции представитель антимонопольного органа и Прокурор г. Москвы поддержали доводы жалобы, просили отменить постановление и оставить в силе решение суда.

Представитель ОАО "Владивосток Авиа", а также представитель заявителя в суд не явились, жалоба рассмотрена в их отсутствие.

ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" неоднократно заявляла ходатайство об отложении дела в связи с поздним получением извещения. Судом приняты меры для надлежащего извещения общества. При обсуждении ходатайства об отложении дела установлено, что извещение ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" об отложении дела на 14 сентября 2009 г. было получено заблаговременно, вручена телеграмма, сведения об отложении дела на сайте ФАС МО были размещены 31 августа 2009 года.

Эти обстоятельства явились основанием для отказа в удовлетворении ходатайства об отложении дела.

Законность постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по данному делу проверена в кассационном порядке Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Кассационная инстанция, обсудив доводы жалобы и проверив правильность применения указанным судом норм материального и процессуального законодательства, находит, что постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2009 г.

При этом суд кассационной инстанции исходит из следующего. Как усматривается из обстоятельств, предметом спора по данному делу являлось решение и предписание антимонопольного органа, вынесенные в отношении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" за нарушение ФЗ "О защите конкуренции".

Заявитель, оспаривая указанные решение и предписание, ссылался на то, что антимонопольным органом не определено доминирующее положение компании на рынке сбыта авиационного керосина в установленном порядке, не определены признаки монопольно высокой цены на товар, не учтено отсутствие технологической возможности оказания услуги по хранению авиационного керосина сторонних организаций, в связи с чем названные акты незаконны и подлежат отмене.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2009 г. В удовлетворении требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд, признав выводы суда и антимонопольного органа ошибочными, согласился с доводами заявителя.

Кассационная инстанция находит выводы Девятого арбитражного апелляционного суда необоснованными в связи с неправильным применением и толкованием ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как следует из материалов дела, ОАО "Владивосток Авиа" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о нарушении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на реализуемый в аэропорту города Южно-Сахалинск авиационный керосин и в отказе в принятии на хранение принадлежащего ОАО "Владивосток Авиа" авиатоплива.

Приказом антимонопольной службы России от 09.07.2008 N248 в отношении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательствам.

Решением антимонопольного органа от 05.08.2008 по делу Х°1 10/50-08 ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" признано нарушившим пункты 1, 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

14.08.2008 заявителю выдано предписание N АГ/20298 по делу N 110/50-08, в соответствии с которым Обществу предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, снизить цену на авиационный керосин, направить ОАО "Владивосток Авиа" оферту на заключение договора на прием и хранение авиационного топлива, принадлежащего ОАО "Владивосток Авиа".

Эти обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона "О защите конкуренции", антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Суды установили и материалами дела подтверждается, что дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/50-08 рассмотрено в соответствии с законом и в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Судами правильно установлено, что ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" занимает доминирующее положение на рынке обеспечения авиакеросином воздушных судов в границах аэропорта города Южно-Сахалинск.

Данное обстоятельство установлено Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и подтверждается тем, что заявитель является единственной организацией, осуществляющей реализацию авиатоплива в границах указанного товарного рынка.

По вопросу определения доминирующего положения ЗАО "ТОК" на рынке реализации авиационного керосина на территории аэропорта "Южно - Сахалинск", суд правильно принял во внимание доводы антимонопольного органа, что общество в установленном порядке включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющего на рынке авиатопливо - обеспечение воздушных судов на территории названного аэропорта долю более 65%. Поскольку рынок авиатопливо-обеспечения включает в себя работы, в том числе и по хранению, подготовке, выдаче специальных жидкостей на заправку согласно положениям Правил, утвержденных приказом ФС воздушного транспорта России от 18.04.2000 N 89, доминирующее положение организации на рынке реализации авиационного керосина имеет место.

Приведенные доводы о том, что при проверке не проведены мероприятия по установлению доминирующего положения организации, установленные законодательством о конкуренции, без составления антимонопольным органом аналитического отчета по данному вопросу, обоснованно не приняты во внимание.

В ходе проверки имел место аналитический отчет УФАС по Сахалинской области, которым определено, что заправка воздушных судов производится собственным авиакеросином ЗАО "ТОК", обеспечение авиакеросином воздушных судов авиакомпанией производится на основании договоров, услуги по авиатопливо - обеспечению в границах аэропорта "Южно -Сахалинск" осуществляет ЗАО "ТОК", которое занимает доминирующее положение с долей на данном рынке 100%.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещается осуществлять действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Монопольно высокой ценой товара в силу ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции" является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара, определенному исходя из целей приобретения или продажи товара и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Таким образом, для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить, что такая цена превышает цену, установленную в других организациях, не занимающих доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, либо подтвердить несоответствие цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом в оспариваемом решении применены одновременного два критерия определения монопольно высокой цены, предусмотренных ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции".

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении заявителем цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией письмом от 23.07.2008 N ПЧ-445 данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыри, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации (т. 1, л.д. 70-71). В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года (стр. 7, 8 решения).

Также антимонопольным органом проведен анализ статей расходов на основании представленных заявителем калькуляций цен на 1 тонну реализуемого авиакеросина, в том числе накладных расходов, за период с 2006 года - 1 полугодие 2008 года (стр. 9, 10, 13 решения).

По запросу ФАС России от 11.07.2008 г. N АГ/17402 (имеется в материалах дела) Федеральное агентство воздушного транспорта (Росавиация) представило перечень аэропортов Российской Федерации, сопоставимых с аэропортом "Южно-Сахалинск" по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, а также среднесуточному расходу авиатоплива и объему завозимого топлива в период водной навигации, а именно:

1. Анадырь,

2. Петропавловск-Камчатский (Елизово),

3. Магадан (Сокол).

В своем Решении ФАС России соотнес цены установленные другими аэропортами (Анадырь, Петропавловск-Камчатский и Магадан) с ценами сопоставимыми с аэропортом "Южно-Сахалинск"

Таким образом, ФАС России доказал установление монопольно высокой цены ЗАО "ТОК" в соответствии с двумя критериями статьи 6 Закона "О защите конкуренции", а вывод суда апелляционной инстанции об обратном не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из обстоятельств дела, 17 марта 2007 года ЗАО "ТОК" и ОАО "Владивосток Акиа" подписали протокол согласования условий, в соответствии с которым иена за 1 тонну авиакеросина ТС-1 на условиях заправки в кредит без учета НДС составила 21 150 рублей, с учетом НДС - 24 957 рулей.

По данным Росавиации в 2007 году рост цен на авиационный керосин реализуемый ЗАО "ТОК", превысил рост цены на авиационный керосин реализуемый ФГУП "Чукотавиа" на 6%, ООО "Компания "Солнечный ветер" - на 13%, ФГУП "Аэропорт Магадан" - на 15%.

За период с 01.01.2008 по 12.06.2008 рост цеп на авиационный керосин, реализуемый ЗАО "ТОК", превысил рост цены на авиационный керосин реализуемый ФГУП "Чукотавиа" на 16%, ООО "Аэрофьюэлз Камчатка," - на 2%, ФГУП "Аэропорт Магадан" - на 10%.

Антимонопольный орган сопоставил данные представленные ЗАО "ТОК" в калькуляциях за 2006 год и первое полугодие 2007 года и на 11.07.2008 и пришел к обоснованному выводу об установлении ЗАО "ТОК" монопольно высокой цены.

На основании данных представленных ЗАО "ТОК" антимонопольный орган установил, что доля транспортной составляющей в цене 1 тонны авиационного керосина, реализуемой ЗАО "ТОК", сократилась с 9,5% в 2006 году до 8% в 1 полугодии 2007 года и до 2,4% по состоянию на 11.07.2008 г.

В соответствии с калькуляциями за 2006 год. 1 полугодие 2007 года и на 11.07.2008 г. статьями расходов ЗАО "ТОК" в цене 1 тонны реализуемого керосина для авиакомпаний-потребителей ЗАО "ТОК" являются:

1. Стоимость реализации авиатоплива поставщиками,

2. Стоимость услуг морского фрахта,

3. Стоимость услуг железнодорожного транспорта,

4. Стоимость услуг автомобильного транспорта,

5. Услуги страхования опасного груза,

6. Накладные расходы по организации поставки авиатошшва,

7. Рентабельность.

Для осуществления реализации авиационного керосина в аэропорту "Южно-Сахалинск" ЗАО "ТОК" покупает авиационный керосин у сторонних организаций.

Калькуляцией на 11.07.2008 в статью "Накладные расходы по организации поставки авиаГСМ" включены такие статьи расходов как: "Стоимость реализации авиатоплива поставщиками" и "Транспортная составляющая": указаны порядок формирования и причины роста.

Согласно калькуляции на 11.07.2008 доля статьи расходов "Услуги по предоставлению железнодорожного тупика" в общем объеме статьи расходов "Накладные расходы по организации поставки авиатоплива" составила 4,8% или в денежном выражении 135 рублей.

В тоже время согласно калькуляции за I полугодие 2007 статья расходов "Накладные расходы по организации поставки авиатоплива" составляла 1657 рублей, а на 11.07.2008 -2 822 рублей, то есть рост составил 1165 рублей.

На основании этого судом первой инстанции правильно сделан вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО "ТОК" для заправки воздушных судов в аэропорту "Южно-Сахалинск" за периоды с 2007 по 2008 превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом "Южно Сахалинск", а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО "ТОК" превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли.

Исходя из этого, суд кассационной инстанции считает вывод арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что при анализе установления ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" монопольно высокой цены, взяты несопоставимые данные, - ошибочным.

Из оспариваемого решения видно, что антимонопольный орган посчитал необоснованными доводы заявителя об отсутствии технологической возможности хранить авиационный керосин ОАО "Владивосток Авиа", и признал общество нарушившим Закон "О защите конкуренции". Кассационная инстанция соглашается с таким выводом.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия - возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными с, законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Судом установлено, что заявитель закупает авиационный керосин и хранит его в объемах, необходимых для удовлетворения потребностей авиакомпаний-потребителей (в данный объем включается и объем авиационного керосина, необходимый для удовлетворения потребностей ОАО "Владивосток Авиа"), то есть ЗАО "ТОК" обладает технической возможностью хранить собственный авиационный керосин для реализации его в дальнейшем, в том числе, и авиационный керосин ОАО "Владивосток Авиа" который использовался бы ОАО "Владивосток Авиа" для собственной заправки. Так как объемы авиационного топлива, хранимого ЗАО "ТОК" для сторонних организаций не изменились, а объемы авиационного керосина хранимого ЗАО "ТОК" для собственных нужд уменьшились на объем авиационного керосина, принадлежащего ОАО "Владивосток Авиа", то ЗАО "ТОК" имеет технологическую возможность хранить авиационный керосин, принадлежащий ОАО "Владивосток Авиа".

В решении антимонопольного органа по этому вопросу сделаны соответствующие расчеты.

Суд первой инстанции их оценил и обоснованно признал правильными.

Вывод арбитражного апелляционного суда о том, что антимонопольный орган необоснованно вмешался в хозяйственную деятельность общества, чем нарушил положения ст. 421 ГК РФ, ошибочны, поскольку ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по хранению авиатоплива, обязан в силу Закона "О защите конкуренции" действовать при заключении договора в рамках подпункта 5 п. 1 ст. 10 вышеназванного Закона.

При разрешении спора суд первой инстанции с достаточной полнотой проверил доводы и соображения как заявителя, так и антимонопольного органа, дал им оценку и правильно пришел к выводу о нарушении заявителем ФЗ "О защите конкуренции" и обоснованном вынесении Федеральной антимонопольной службы в адрес ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" решения и предписания.

При рассмотрении дела повторно, при тех же доказательствах, у суда апелляционной инстанции не было оснований для отмены решения.

Поскольку арбитражным апелляционным судом неправильно применен ФЗ "О защите конкуренции", принятое по делу постановление не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене с оставлением в силе решение суда.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. По делу N А40-59028/08-147-485 отменить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2009 года по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

В.А. Летягина

Судьи

М.Р. Агапов

М.В. Борзыкин