Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 сентября 2009 г. N КГ-А40/8932-09 Отказывая в удовлетворении требования о взыскании расходов за простой цистерн, суд исходил из того, что график отгрузки с указанием конкретных дат надлежащим образом согласован не был, в связи с чем просрочки в отгрузке товаров не имеется

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 сентября 2009 г. N КГ-А40/8932-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Комаровой О. И.,

судей: Тихоновой В. К., Чучуновой Н. С.

при участии

от истца Открытое акционерное общество "Эфирное" - Прасоловой С. А. по доверенности от 23.07.2009 года, Блинова Е. В. по доверенности от 20.07.2009 года,

от ответчика Закрытое акционерное общество "Каргилл А.О." - Панич А. В. по доверенности от 09.12.2008 года N АО-08-46,

рассмотрев 3 сентября 2009 года в судебном заседании кассационные жалобы Открытого акционерного общества "Эфирное", Закрытого акционерного общества "Каргилл А.О." на постановление от 17 июня 2009 года N 09АП-6100/2009-ГК, N 09АП-6605/2009-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Валиевым В. Р., Разумовым И. В., Лаврецкой Н. В. по делу N А40-85205/08-25-567 по иску Открытого акционерного общества "Эфирное" к Закрытому акционерному обществу "Каргилл А.О." о взыскании 1 448 240,47 долларов США и встречному исковому заявлению о взыскании 1 076 233,25 долларов США, установил:

Открытое акционерное общество "Эфирное" (далее ОАО "Эфирное") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Каргилл А.О." (далее ЗАО "Каргилл А.О.") о признании права на односторонний отказ от договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года в части договора поставки, расторжении договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года в части договора поставки, взыскании 1 199 345,78 долларов США - уплаченной предоплаты за недопоставленный товар, 18 000 долларов США - расходов за сверхнормативный простой цистерн, 114 956,35 долларов США - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 115 938,34 долларов США - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества.

Определениями суда от 10 февраля 2009 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 16 февраля 2009 года) и от 17 февраля 2009 года приняты отказы истца от иска в части требований неимущественного характера, производство по делу в указанной части прекращено.

Судом принято уменьшение размера исковых требований в части взыскания суммы предоплаты за недопоставленный товар до 1 193 426,52 долларов США в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск о взыскании 726 977,75 долларов США в рублевом эквиваленте - вознаграждение комиссионера, 349 255,50 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки за просрочку платежей по договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 3 марта 2009 года первоначальный иск удовлетворен; с ЗАО "Каргилл А.О." в пользу ОАО "Эфирное" взысканы 1 199 345,78 долларов США - сумма предоплаты за недопоставленный товар, 18 000 долларов США за сверхнормативный простой цистерн, 114 956,35 долларов США штрафа за поставку некачественного товара, 115938,34 долларов США неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества, 100 000 руб. расходов по госпошлине. В удовлетворении встречного иска отказано.

Полагая первоначальные исковые требования подлежащими удовлетворению, суд исходил из оценки юридической природы договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года как смешанного договора, содержащего признаки договора поставки, в связи с чем применил к сложившимся правоотношениям нормы законодательства о комиссии и поставке.

Сославшись на ст. 520 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве покупателя отказаться от оплаты товара ненадлежащего качества, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченной суммы, суд удовлетворил требование о взыскании предоплаты за недопоставленный товар в сумме 1 199 345,78 долларов США.

Установив факты нарушения ответчиком п. п. 4.8., 4.11., 4.13. договора, суд удовлетворил требования истца о взыскании 18 000 долларов США в возмещение расходов за сверхнормативный простой цистерн, 114 956,35 долларов США штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 115 938,34 долларов США неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества.

Посчитав, что ответчик как комиссионер надлежащим образом не исполнил поручение истца, во встречном иске суд отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 года N 09АП-6100/2009-ГК, N 09АП-6605/2009-ГК указанное решение отменено.

Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что, удовлетворяя все имущественные требования истца непосредственно в долларах США, суд не учел положения п. 3 ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности использования иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации только в случаях, порядке и на условиях, определенных законом. Поскольку на закон, позволяющий производить исполнение по обязательствам, заявленным в настоящем деле, ни суд первой инстанции, ни стороны не сослались, апелляционный суд счел, что решение суда об удовлетворении требований по первоначальному иску противоречит нормам п. 2 ст. 140, п. 3 ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в полном объеме.

С ЗАО "Каргилл А.О." в пользу ОАО "Эфирное" взысканы 19 851 216,79 руб. - сумма уплаченной предоплаты за недопоставленный товар, 2 893 953,08 руб. штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 81 411,47 руб. неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества, 59 382,37 руб. расходов по оплате госпошлины.

В части исковых требований о взыскании 5 919,26 долларов США - суммы уплаченной предоплаты за недопоставленный товар, 112 625,82 долларов США неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества; 18 000 долларов США расходов за сверхнормативный простой цистерн отказано и в части встречного иска о взыскании 717 692,25 долларов США в рублевом эквиваленте - суммы вознаграждения комиссионера, 16 543,76 долларов США в рублевом эквиваленте - пени за просрочку оплаты отказано.

При этом суд счел подлежащим удовлетворению встречный иск в рублевом эквиваленте сумм: 9 285,50 долларов США комиссионного вознаграждения, 332 711,74 долларов США неустойки за просрочку оплаты; учел данные суммы при определении в соответствии со ст. 170 ч. 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежащей взысканию суммы с ответчика.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ОАО "Эфирное" подана настоящая кассационная жалоба, согласно которой истец по первоначальному иску просит:

изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда апелляционной инстанции в части взыскания с ответчика 1 193 345,78 долларов США, уплачиваемых в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на момент фактического исполнения решения на основании ст. ст. 475, 523, п. 3 ч. 1 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации;

изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда апелляционной инстанции в части взыскания с истца 9 285, 50 долларов США комиссионного вознаграждения, отказать в иске в полном объеме;

изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда апелляционной инстанции в части отказа во взыскании с ответчика 18 000 долларов США за сверхнормативный простой цистерн и присудить данную сумму истцу, уплачиваемую в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на момент фактического исполнения решения;

изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда апелляционной инстанции в части взыскания с ответчика 3 312,52 долларов США неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества и присудить истцу 115 938,34 долларов США неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества, уплачиваемые в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на момент фактического исполнения решения;

изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда апелляционной инстанции в части взыскания с истца 332 711,74 долларов США неустойки за просрочку оплаты и присудить ответчику 50 000 долларов США неустойки за просрочку оплаты, уплачиваемые в рублях по курсу Центрального банка Российской федерации на момент фактического исполнения решения;

ОАО "Эфирное" ссылается на то, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права о дате пересчета суммы исковых требований на иностранные валюты.

Истец считает, что ссылка суда на отсутствие в главе 60 Гражданского кодекса Российской Федерации указаний о порядке пересчета сумм в иностранной валюте в рубли является ошибочной, поскольку такой порядок пересчета установлен специальной нормой законодательства, а именно п. 2 ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель жалобы указывает, что суд не учел, что ответчик просит взыскать комиссионное вознаграждение по тем дополнительным соглашениям, по которым поставлен товар ненадлежащего качества и нарушение договорных обязательств происходило исключительно со стороны ответчика, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленного встречного требования.

Истец ссылается на то, что исходя из анализа договорных обязательств сторон и п. 1.1. договора, следует, что поскольку договор носит смешанный характер, в котором превалируют отношения поставки, и ответчик принял на себя ручательство за исполнение договора третьим лицом (делькредере), то в предмет комиссионного поручения входит не только заключение договора с третьим лицом, но и принятие этого исполнения истцом. Однако, как указывает истец, товар, в отношении которого ответчик требует выплату комиссионного вознаграждения, не был передан истцу и им не принят. Ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о полном и надлежащем исполнении комиссионного поручения в соответствии с обязательствами, установленными договором. Заявитель жалобы полагает, что отсутствие отчетов комиссионера в отношении данных договоров с поставщиком товара свидетельствует в соответствии со ст. 999 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что комиссионное поручение не было исполнено ответчиком, в связи с чем комиссионное вознаграждение не подлежит уплате.

Заявитель жалобы ссылается на то, что в отношении искового требования истца о взыскании 18 000 долларов США расходов за сверхнормативный простой цистерн суд апелляционной инстанции неверным образом истолковал договорную норму о применении данной неустойки. Как полагает истец, из буквального прочтения договора (п. 4.8.) очевидно, что ссылка на график отгрузки приведена исключительно для определения конкретной станции отгрузки.

Истец считает, что при рассмотрении искового требования о взыскании неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества в размере 115 938,34 долларов США суд апелляционной инстанции также неверно истолковал права и обязанности сторон по договору. Неустойка предусмотрена п. 4.14 договора и предусматривает ее применение после уведомления истцом ответчика об отказе от товара. Отсылка к п. 4.11 договора предусматривает лишь установление конкретного размера неустойки. Заявитель полагает, что суд ошибочно использовал срок отгрузки товара из порта Одесса в направлении российско-украинской границы, проигнорировав положения п. 4.14 договора, устанавливающие момент начала начисления данной неустойки.

ООО "Эфирное" ссылается на то, что выводы суда апелляционной инстанции о последующей отмене комиссионного поручения в отношении партии товара (1000 т пальмового масла) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку письмо истца N 162 от 21.08.2008 года содержит предложение о внесении изменений в договор. Учитывая данные обстоятельства, заявитель считает, что выводы суда об уменьшении размера взыскиваемой неустойки противоречат нормам материального права.

Истец просит суд применить ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию о взыскании с него неустойки за нарушение сроков оплаты по договору.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции ЗАО "Каргилл А.О." подана настоящая кассационная жалоба, согласно которой ответчик просит:

изменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 года в части отказа суда снизить размер присуждённых ОАО "Эфирное" денежных средств на сумму удержанного ЗАО "Каргилл А. О." вознаграждения, а также в части отказа во взыскании вознаграждения комиссионера в полном объёме;

сумму присуждённых в пользу ОАО "Эфирное" денежных средств уменьшить на сумму удержанного ЗАО "Каргилл А. О." вознаграждения в размере, эквивалентном 433 132,64 долларов США;

требования ЗАО "Каргилл А. О." по встречному иску о взыскании вознаграждения комиссионера в размере, эквивалентном 726 977, 75 долларов США, удовлетворить полностью.

Заявитель жалобы считает, что суд необоснованно отказался снизить взыскиваемую комитентом предоплату по договору комиссии N 96/1 на сумму удержанного комиссионером вознаграждения в размере 433 132,64 долларов США.

Ответчик полагает, что требования комиссионера о взыскании вознаграждения за выполнение комиссионного поручения в размере 717 692, 25 долларов США подлежат удовлетворению и были отклонены судом по причине неправильного применения ст. 991 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель ссылается на то, что суд ошибочно обусловил возможность взыскания вознаграждения комиссионера подписанием дополнительных соглашений к договору комиссии, конкретизирующих ставку вознаграждения по всем отдельным партиям товара, что противоречит ст. 991 Гражданского кодекса Российской Федерации и должно влечь за собой изменение постановления в обжалуемой части с удовлетворением требований комиссионера о взыскании вознаграждения в полном объёме.

Представители ОАО "Эфирное" поддержали в судебном заседании доводы жалобы; возражали против удовлетворения кассационной жалобы ответчика, представлен отзыв.

Представитель ЗАО "Каргилл А. О." поддержал в судебном заседании доводы жалобы; возражал против удовлетворения кассационной жалобы истца, представлен отзыв.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судом установлено, что 21 сентября 2007 года между истцом (комитент) и ответчиком (комиссионер) заключен договор комиссии при импорте N 96/1, в соответствии с которым ответчик взял на себя обязательство за вознаграждение заключить от своего имени договор на поставку товара из Малайзии/Индонезия в порт Ильичевск/Одесса (Украина) на условиях CIF в редакции Инкотермс-2000, а также организовать перевалку и хранение товара в порту и осуществить поставку указанного товара в адрес истца до железнодорожного пограничного перехода железнодорожная станция "Тополи", а истец обязался принять товар, оплатить расходы ответчика в связи с заключением договора поставки с третьим лицом и оплатить ответчику как поставщику стоимость поставки товара.

Согласно п. 1.1.3. договора приемка товара по качеству определяется окончательно при выгрузке товара из танкера в порту Ильичевск/Одесса на основании сертификата качества, выданного независимым международно-признанным сюрвейером и качество отгружаемого товара должно соответствовать установленным в договоре показателям. Сроки отгрузки и сроки поставки товара утверждались сторонами дополнительными соглашениями к договору и приложением N 1 к нему с дополнительными соглашениями.

В соответствии с платежными условиями договора в редакции изменения к нему N 5 истец взял на себя обязательства совершать авансовые платежи в отношении поставляемых партий товара, а оставшуюся сумму оплаты за товар перечислять ответчику после отгрузки товара из порта Ильичевск/Одесса в адрес истца не позднее 10 календарных дней с даты отгрузки из порта по товару, отгруженному в период с 01.01.2008 года по 31.07.2008 года, и не позднее 5 календарных дней с даты поступления цистерн с товаром на станцию Алексеевская по товару, отгруженному в период с 09.2007 года по 31.12.2007 года.

При рассмотрении требования о взыскании суммы 1 199 345,78 долларов США предоплаты за недопоставленный товар, Девятый арбитражный апелляционный суд установил, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований в части суммы 5 919,28 долларов США, поскольку Арбитражный суд города Москвы не принял во внимание уточнение к исковому заявлению от 17.02.2009 года, которым размер данного требования был уменьшен до 1 193 426,52 долларов США.

Довод ответчика о необходимости уменьшения суммы 1 193 426,52 долларов США на 433 132,64 долларов США в результате сделанного им заявления о зачете встречных однородных требований N 0104 от 04.02.2009 года правомерно отклонен судами, поскольку зачет после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, возможен только при рассмотрении встречного иска.

Ответчик, заявляя встречный иск, предъявил ко взысканию только сумму 726 977,75 долларов США.

В отношении взыскания 433 132,64 долларов США в рублевом эквиваленте - комиссионного вознаграждения за принятый истцом товар ответчик не лишен права обратиться с иском в общем порядке.

При применении п. 2 ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации следует учитывать, что условия по оплате денежного обязательства в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте, может быть установлено законом или соглашением сторон не только в отношении договорных, но и в отношении внедоговорных обязательств.

Суд установил, что письмом N ЭФ-35/1 от 13.11.2008 года истец отменил данное ответчику как комиссионеру поручение, основание для пользования авансовыми платежами у ответчика отпали, в связи с чем обе стороны правы о невозможности удовлетворения иска в порядке ст. 520 Гражданского кодекса Российской Федерации как договорного обязательства, вытекающего из договора поставки, к отношениям сторон по возврату предоплаты подлежат применению нормы гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

Глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит указаний на взыскание неосновательного обогащения в суммах, эквивалентных определенной сумме в иностранной валюте, соглашение между сторонами о возврате авансовых платежей за недопоставленный товар после прекращения действия договора поставки N 96/1 от 21.09.2007 года в суммах, эквивалентных долларам США на дату платежа, отсутствует.

Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к правильному выводу, что при указанных обстоятельствах истец не доказал правовых оснований для применения к требованию о взыскании авансового платежа в сумме 1 193 426,52 долларов США курса даты фактического платежа.

Апелляционный суд правомерно принял ко взысканию совместный расчет сторон, произведенный в заседании суда апелляционной инстанции от 27.05. - 02.06.2009 года в размере 29 314 417,22 руб. по требованию о возврате уплаченной предоплаты за недопоставленный товар.

Судом установлено, что наличие правовых оснований для взыскания с ответчика суммы штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества последний не оспаривает.

Явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком его обязательств по поставке качественного товара суд не установил, в связи с чем правомерен отказ в применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод о необходимости пересчета суммы, эквивалентной 114 956,35 долларов США, - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества является правильным.

Суд апелляционной инстанции правомерно и обоснованно счел, что в отношении требования о взыскании 18 000 долларов США - возмещение расходов за сверхнормативный простой цистерн иск удовлетворению не подлежит.

Суд установил, что п. 4.8 договора комиссии N 96/1 стороны согласовали, что погрузка товара осуществляется комиссионером в течение 2-ух суток с даты прибытия цистерн на станцию, указанную в Графике отгрузки.

Расходы по простою каждой цистерны свыше оговоренного периода времени возмещаются комиссионером из расчета 25 долларов США за сутки простоя за одну цистерну.

В соответствии с п. 1.1.4 договора комиссии N 96/1 срок отгрузки товара из порта Ильичевск/Одесса согласовывается сторонами и указывается в графике отгрузки из порта Ильичевск/Одесса, который должен быть заключен не менее чем за 10 дней до прибытия танкера в порт выгрузки. Отгрузка товара производится по согласованному сторонами графику в течение 30 дней с даты прибытия танкера в порт.

Необходимым условием взыскания расходов за простой цистерн, предусмотренных п. 4.8 договора комиссии, является нарушение 2-дневных сроков отгрузки, исчисляемых с контрактных, согласованных с Графиком отгрузки.

Суд кассационной инстанции считает, что суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что поскольку указанный График отгрузки с указанием конкретных дат надлежащим образом согласован не был, не может быть сделан вывод о просрочке и не имеется оснований для взыскания расходов за простой цистерн.

В отношении требования о взыскании в соответствии с п. 4.13 договора комиссии неустойки в связи с отказом истца от закупленного ответчиком товара в размере 115 938,34 долларов США иск правомерно удовлетворен в сумме, эквивалентной 3 312,52 долларов США по следующим основаниям.

Согласно п. 4.11. Договора комиссии N 96/1 в случае, если будут иметь место опоздания в сроках отгрузки товара в соответствии с графиком отгрузки, Комиссионер должен уплатить Комитенту штрафную неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости не отгруженного в срок товара за каждый день просрочки.

Суд установил, что по условиям п. 7 дополнительного соглашения N 23 от 17 июня 2008 года к Договору комиссии N 96/1 конкретизированы условия организации доставки данной партии, срок отгрузки товара из порта Одесса установлен с 28.07.2008 года по 28.08.2008 года.

Поручение в отношении данной партии пальмового масла было отменено Комитентом письмом N 162 от 21.08.2008 года, в котором указано: "...просим Вас осуществить поставку вышеуказанного объема пальмового масла до конца августа текущего года. В случае невозможности отгрузки данного пальмового масла в наш адрес в указанный срок просим считать аннулированным поручение о поставке 1000 т пальмового масла...".

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что при таких обстоятельствах обязанность по организации доставки Комитенту указанной партии пальмового масла с танкера "Цитрус" была прекращена письмом Комитента N 162 от 21.08.2008 года; полагает правильным расчет неустойки за период с 29 августа 2008 года - следующая за предельным днем отгрузки дата по 31 августа 2008 года включительно - дата аннулирования поручения - 3 дня.

В суде апелляционной инстанции ЗАО "Каргилл А.О." уточнил размер пени за просрочку оплаты на основании п. 4.12. договора в сумме 332 711,74 долларов США (было заявлено 349 255,50 долларов США).

Для проверки обоснованности определения начала периодов просрочки суд апелляционной инстанции предложил представить доказательства прибытия вагонов на станцию Алексеевская.

ОАО "Эфирное" письменно заявило, что представлять железнодорожные накладные нет необходимости, сумма 332 711,74 долларов США за просрочку оплаты товара рассчитана правильно, не оспаривается, о чем исполнены подписи всех представителей истца.

Судом апелляционной инстанции правомерно удовлетворены требования встречного иска о взыскании пени за просрочку оплаты в сумме, эквивалентной 332 711,74 долларам США в рублях.

Оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки суд не установил, в связи с чем обоснованно отказал в применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что требование встречного иска о взыскании 726 977,75 долларов США в рублевом эквиваленте подлежит удовлетворению в рублевом эквиваленте суммы 9 285,50 долларов США в связи со следующим.

Апелляционный суд установил, что фактическими обстоятельствами встречного иска по взысканию комиссионного вознаграждения являются имеющиеся по мнению ответчика факты уклонения истца от его выплаты в отношении товара, доставленного в порт Ильичевск/Одесса в период с 03.10.2008 года по 06.11.2008 года на сумму, эквивалентную 208 517,75 долларам США и закупленного, но не доставленного товара в связи с отказом истца от исполнения договора комиссии на сумму, эквивалентную 518 460 долларам США.

Согласно п. 1.1.2. договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года в срок не позднее чем за 10 дней до наступления срока отгрузки товара из порта Малайзии/Индонезия, указанного в приложении N 1 к настоящему договору, стороны подпишут дополнительное соглашение в котором в том числе будет определяться вознаграждение комиссионера.

Понятие вознаграждение комиссионера определено в последнем абзаце п. 1.1. договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года (в редакции Изменения N 1 от 24.09.2007 года).

Размер вознаграждения ответчика обусловлен необходимостью подписания дополнительного соглашения, приведен к определению фактической цены поставки партии тропических масел, которая в свою очередь будет согласовываться сторонами по каждой отдельной поставке в приложениях к настоящему договору, что полностью соответствует положениям ст. 992 Гражданского кодекса Российской федерации об исполнении комиссионного поручения согласно указаний комитента.

Как признает ответчик во встречном иске, между сторонами планировалось подписание дополнительных соглашений N 28; 29; 30 со сроком отгрузки из порта Ильичевск/Одесса с 05.11.2008 года по 05.12.2008 года.

При указанных обстоятельствах, в отсутствие подписанных дополнительных соглашений N 28; 29; 30 (а следовательно, и указаний комитента) со сроком отгрузки из порта Ильичевск/Одесса с 05.11.2008 года по 05.12.2008 года требования ЗАО "Каргилл А. О." о взыскании комиссионного вознаграждения в сумме, эквивалентной 717 692,25 долларам США по товару, прибывшему в порт Ильичевск/Одесса в период с 19.11.2008 года по 06.12.2008 года, обоснованно признаны не подлежащими удовлетворению.

В отношении пальмового олеина в дело представлено дополнительное соглашение N 25 от 11.08.2008 года со сроком отгрузки партии товара в количестве 10 700 +/- 10% метрических тонн из порта Ильичевск/Одесса с 30.09.2008 года по 30.10.2008 года.

Судом установлено, что заявленный ответчиком ко взысканию размер комиссионного вознаграждения рассчитан за партию 317,400 метрических тонн датой прибытия 03.10.2008 года, то есть находится в пределах общих объемов подлежащего передаче истцу в рамках дополнительного соглашения N 25 от 11.08.2008 года товара (317,400 метрических тонн + 10 353,589 метрических тонн некачественного товара принятого истцом = 10 670,989 метрических тонн) и установленного им срока, некачественность партии товара в размере 317,400 метрических тонн и невозможность использования ее в производстве истцом не доказана.

В отношении пальмового масла в дело представлено дополнительное соглашение N 27 от 11.08.2008 года со сроком отгрузки партии товара в количестве 3 500 +/- 10% метрических тонн из порта Ильичевск/Одесса с 30.09.2008 года по 30.10.2008 года.

Заявленный ответчиком ко взысканию размер комиссионного вознаграждения рассчитан за партию пальмового масла 467, 420 метрических тонн датой прибытия 03.10.2008 года, то есть находится в пределах общих объемов подлежащего передаче истцу в рамках дополнительного соглашения N 27 от 11.08.2008 года товара в пределах установленного им срока.

Поскольку доставка пальмового олеина и пальмового масла в порт Ильичевск/Одесса по позициям 1 и 2 расчета ответчика произведена в соответствии с условиями дополнительных соглашений N 25 и 27 и до отмены истцом комиссионного поручения, ответчик обязан выплатить предусмотренное в указанных дополнительных соглашениях комиссионное вознаграждение в сумме, эквивалентной 9 285,50 долларам США в рублях.

Факт неотгрузки товара из порта Ильичевск/Одесса по позициям 1 и 2 расчета встречного иска судом правильно оценен как не имеющий правового значения применительно к выплате комиссионного вознаграждения, поскольку пп. 6 указанных дополнительных соглашений размер комиссионного вознаграждения выделяют отдельно от стоимости доставки грузов до Украино-Российской границы.

Отдельный характер расходов по доставке следует в том числе и из п. 3.1. договора N 96/1, предоставляющего право ответчику взыскивать комиссионное вознаграждение из суммы авансового платежа, тогда как стоимость приемки, перевалки, хранения и стоимость доставки товара до границы оплачиваются истцом не позднее 5 календарных дней с даты поступления цистерн с товаром на станцию Алексеевская.

Обоснован вывод суда апелляционной инстанции о том, что неисполнение ответчиком по сути принятых на себя в рамках договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 года дополнительных экспедиторских услуг по продвижению товара из порта Ильичевск/Одесса не может лишать его права на выплату комиссионного вознаграждения (ст. 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд пришел к правильным выводам: о взыскании с ЗАО "Каргилл А. О." в пользу ОАО "Эфирное" неосновательного обогащения в сумме 29 314 417,22 руб., 114 956,35 долларов США в рублевом эквиваленте - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 3 312,52 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества; о взыскании с ОАО "Эфирное" в пользу ЗАО "Каргилл А. О." 9 285,50 долларов США в рублевом эквиваленте - выплаты комиссионного вознаграждения, 332 711,74 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки за просрочку оплаты.

Суд кассационной инстанции соглашается с расчетом, произведенным апелляционным судом для определения взыскиваемой суммы в рублях.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части постановления указана денежная сумма, подлежащая взысканию с ответчика в результате зачета.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы суда, содержащиеся в обжалуемом постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 года N 09АП-6100/2009-ГК, N 09АП-6605/2009-ГК по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-85205/08-25-567 оставить без изменения, кассационные жалобы ОАО "Эфирное", ЗАО "Каргилл А. О." -без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.И. Комарова

Судьи

В.К. Тихонова

Н.С. Чучунова