Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2009 г. N КА-А40/10437-09 Удовлетворяя требование о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, суд исходил из использования инспекцией доказательств, полученных с нарушением действующего законодательства, поскольку проверочная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 14 октября 2009 г. N КА-А40/10437-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: Р.Р. Латыповой, О.А. Шишовой

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "ЭДИРА-Золотые ножницы": представитель не явился;

от заинтересованных лиц - Инспекция Федеральной налоговой службы N 34 по городу Москве: Артёмов А.Е. - доверенность от 18.06.2009,

рассмотрев 8 октября 2009 года в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по городу Москве (заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2009 года, принятое судьёй Л.В. Ласкиным, на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 года, принятое судьями И.В. Бекетовой, В.И. Поповым, И.Б. Цымбаренко, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭДИРА-Золотые ножницы" об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве от 18.03.2009 по делу об административном правонарушении N 0025357/150/23ю/142, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установил:

Общества с ограниченной ответственностью "ЭДИРА-Золотые ножницы" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве от 18.03.2009 по делу об административном правонарушении N 0025357/150/23ю/142, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 12.05.2009 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 12.05.2009, постановления от 02.07.2009 в кассационной жалобе Инспекции основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о незаконности постановления налогового органа о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, неправомерны.

Отзыв на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьёй 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Обществом не направлен.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 08.10.2009 в 11 часов 20 минут, явился представитель Инспекции, который заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствии представителя Общества. Поскольку Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы представитель Инспекции объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность и обоснованность постановления налогового органа от 18.03.2009 по делу об административном правонарушении N 0025357/150/23ю/142, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьей 14.5 КоАП, за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В обоснование принятого постановления налоговый орган ссылался на то, что при оказании услуг солярия на сумму 135 рублей контрольно-кассовая машина (ККТ) не применена, иск не выдан.

Следовательно, требования, предъявляемые статьями 2, 5 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт", нарушены.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о незаконности оспариваемого постановления по мотиву использования Инспекцией доказательств (протокол об административном правонарушении от 13.03.2009), полученных с нарушением закона.

Суды исходили из того, что услуга оказана сотруднику налогового органа. Следовательно, инспекцией в данном случае осуществлена проверочная закупка. Эта проверочная закупка произведена без соответствующего распоряжения налогового органа о проведении проверки.

Между тем в силу требований, предъявляемых Федеральным законом от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка (получение услуги) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правом проводить оперативно-розыскные мероприятия налоговые органы не наделены.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Проверив законность решения от 12.05.2009, постановления от 02.07.2009 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования заявителя, как об этом просит Инспекция, по следующим мотивам.

Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции, апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Правовых оснований полагать, что нормы права судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно, не усматривается.

С учётом изложенного, а также принимая во внимание, что нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены, Федеральный арбитражный суд Московского округа, руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2009 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 года по делу N А40-35764/09-146-213 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.В. Борзыкин

судья

Р.Р. Латыпова

судья

О.А. Шишова