Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2009 г. N КГ-А40/9490-09 Суд удовлетворил требование о взыскании задолженности по договору аренды, поскольку ответчиком надлежащим образом не исполнено обязательство по уплате арендных платежей за спорный период

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 сентября 2009 г. N КГ-А40/9490-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Комаровой О. И.

судей: Петровой Е. А., Тарасовой Н. В.

с участием:

от истца Общество с ограниченной ответственностью "Системы Автономного Энергоснабжения" - Пономарева К. А., ген. дир. прот. N 1 от 11.01.2007 года, Вакулы В. В. по доверенности от 14.11.2008 года, Казареза П. А. по доверенности от 14.08.2009 года,

от ответчика Общество с ограниченной ответственностью "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" - Монастырского Ю. Э. по доверенности от 17.03.2009 года N 085/09, Йокимы К. П. по доверенности от 29.04.2009 года N 188/09, Лободы А. И. по доверенности от 19.08.2009 года N 308/09, Шевченко С. Ю. по доверенности от 19.08.2009 года,

рассмотрев 21 сентября 2009 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" на решение от 31 декабря 2008 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Тутубалиной Л. А., арбитражными заседателями Акимкиным А. В., Крохиным К. В., и постановление N 09АП-2583/2009-ГК от 10 августа 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кузнецовой Е. Е., Левиной Т. Ю., Лящевским И. С., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Системы Автономного Энергоснабжения", к Обществу с ограниченной ответственностью "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" о взыскании задолженности по арендной плате, процентов за пользование чужими денежными средствами, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Системы Автономного Энергоснабжения" (далее ООО "Системы Автономного Энергоснабжения") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (далее ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость") о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, заключенному между ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" и ООО "ИСМ", правопреемником которого является ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" на основании Соглашения N 1 о передаче прав и обязанностей от 15.01.2008 года, заключенного с ООО "ИСМ" с согласия ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)":

- 129 800 000 руб. задолженности по арендной плате (основной долг) за июль, август 2008 года;

- 873 888 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными за период с 01.07.2008 года по 11.08.2008 года в связи с просрочкой во внесении арендной платы за июль, август 2008 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 декабря 2008 иск удовлетворен.

С ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" в пользу ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" взысканы 129 800 000 руб. основного долга, 873 888 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 года указанное решение оставлено без изменения

Полагая исковые требования подлежащими удовлетворению, суды исходили из того, что ответчиком надлежащим образом не исполнено обязательство по уплате арендных платежей за июль, август 2008 года.

Договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года судами исследован, оценен и признан заключенным.

Суды сочли доказанным нахождение в пользовании и владении арендатора (ответчика) указанного в исковом заявлении имущества, наличие задолженности по уплате арендной платы и просрочки в ее уплате.

Не согласившись с названными судебными актами, ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" подана настоящая кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на рассмотрение дела в отсутствие заявителя, не извещенного о времени судебного заседания; переквалификацию судом истребованных предварительных платежей по договору (авансов) в задолженность, неисследование у истца права на иск.

Также ответчик указывает, что, действуя в соответствии с подписанными дополнениями, он правомерно отказался от договора, приобретя свои дизельные электростанции и установив их в соответствии с п. 5 дополнительного соглашения N 5 от 07.09.2007 года. Суд не учел нарушения истцом ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей принцип минимизации собственных убытков. В результате истец, намеренно не вывозя собственные генераторы, как того требовал заявитель, получил решение о взыскании, как если бы пользование генераторами имело место.

ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" считает, что апелляционная инстанция необоснованно не приняла во внимание обстоятельство, что истец по обжалуемому решению должен получить существенные денежные выплаты изолированно от связанного с ними ответного имущественного предоставления, когда генераторы не работали и не могли работать, топливо не расходовалось и не могло расходоваться, услуги, обеспечивающие пользование (извлечение полезных свойств), не оказывались и не могли оказываться, что не соответствует принципу восстановления нарушенных гражданских прав (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку после вступления решения в силу заявитель не может потребовать ни исполнения по договору, ни неосновательного обогащения, ни убытков, как эквивалентного возмещения того, что он должен был бы получить. В соответствии с договором (пункт 2.1.2, 2.1.5) генераторы должны были эксплуатироваться только специалистами истца, в рассматриваемый период это не осуществлялось.

Также ответчик полагает, что договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года является ничтожным по причине его нерыночности (превышение в несколько раз платы по договору действительной стоимости арендных и сопутствующих услуг), незаключенным (в тексте договора не указано количество генераторов, а их суммарная мощность более чем в 2 раза превышала необходимую).

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец возражает против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, представлен письменный отзыв.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что 12.10.2006 года между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключен договор аренды N 12/10-06 с Приложениями N 1, 2, сроком действия до 31.12.2007 года, согласно которому первый обязался передать второму за плату во временное пользование по адресу: г. Санкт-Петербург, стройплощадка "Мега-Парнас" дизельные электростанции с суммарной резервной мощностью не менее 12500 кВА, в том числе не менее 5000 кВА в срок не позднее 01.11.2006 года и не менее 7500 кВА в срок не позднее 01.12.2006 года, а также топливохранилища и бытовой контейнер, а также проводить плановое техническое обслуживание дизельных электростанций после наработки по мере необходимости, но не реже чем каждые 350 моточасов, с заменой фильтров и смазочных материалов; в случае неисправности дизельных электростанций принимать меры к их устранению; обеспечивать заправку дизельных электростанций дизельным топливом; предоставлять квалифицированный персонал для эксплуатации дизельных электростанций; обеспечивать бесперебойное соответствующее ГОСТ 13109-97 снабжение электроэнергией в течение всего срока действия договора, а арендатор обязался уплачивать арендодателю плату за аренду дизельных электростанций по ставке 1,665 долларов США с учетом НДС в сутки за 1 кВА резервной мощности; плату за аренду топливохранилищ по ставке 800 долларов США с учетом НДС в сутки; плату за аренду бытового контейнера по ставке 86,145 долларов США с учетом НДС в сутки; плату за дежурство оператора по ставке 477,3 долларов США с учетом НДС в сутки; возмещение затрат за дизельное топливо по ставке 0,861 долларов США с учетом НДС за литр; оплачивать транспортные услуги по доставке дизельных электростанций арендатору в сумме 28090 долларов США с учетом НДС, - в рублях по установленному Центральным банком Российской Федерации на дату заключения договора курсу в течение 30 банковских дней со дня выставления арендодателем счета за истекший месяц.

24.11.2006 года между ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 1 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, по условиям которого арендодатель обязался дополнительно передать арендатору дизельные электростанции суммарной резервной мощностью не менее 8000 кВА и дополнительное вспомогательное оборудование к ним: топливохранилища и бытовки, а также выделить дополнительных операторов для их технического обслуживания, а арендатор обязался уплачивать арендодателю плату за аренду указанных дизельных электростанций и плату за их техническое обслуживание по ставке 112 руб. 50 коп. включая НДС в сутки за 1 кВА резервной мощности, а также оплачивать транспортные услуги по доставке дизельных электростанций арендатору в сумме 1 200 000 руб. с учетом НДС и погрузочно-разгрузочные работы в сумме 60 000 руб. включая НДС.

01.12.2006 года ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 2 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, в соответствии с которым арендодатель обязался производить плановое техническое обслуживание и контроль за эксплуатацией четырех принадлежащих арендатору и находящихся на объекте "Мега-Парнас" дизельных электростанций, а также предоставить дополнительные топливные емкости и осуществлять снабжение указанных дизельных электростанций дизельным топливом по цене и на условиях, согласованных в Приложении N 2 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года.

12.01.2007 года ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 3 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, которым стороны согласовали применение к ранее согласованной ставке возмещения затрат за дизельное топливо нормативного коэффициента потребления дизельного топлива, равного 0,200 кг/1 кВА, умноженного на резервную мощность и фактическую наработку каждой дизельной электростанции согласно счетчика моточасов.

01.03.2007 года между ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено Дополнительное соглашение N 4 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, которым стороны согласовали снижение на 11,27% ставки, применяемой для расчетов возмещения затрат на дизельное топливо, установив применение с 01.03.2007 года ставки 17 руб. 45 коп. без учета НДС за 1 литр; изменили порядок расчетов с авансовой формы на оплату в течение 10 банковских дней с момента выставления счета; согласовали включение установленного для расчетов за дизельное топливо тарифа в ставку арендной платы, установив с 01.03.2007 года единую ставку арендной платы в размере 190 руб. без учета НДС за 1 кВА резервной мощности оборудования в сутки, с включением в арендную плату стоимости всех услуг арендодателя по предоставлению оборудования в аренду, в т. ч. по снабжению дизельным топливом.

07.09.2007 года ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 5 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, которым стороны продлили сроки аренды, установленные п. 3.7. и 7.1. договора, по 31.12.2008 года включительно, и частично распространили действие указанного дополнительного соглашения на возникшие ранее правоотношения; согласовали снижение на 25% платы за аренду дизельных электростанций, подлежащей уплате в сумме 140 000 000 руб. без учета НДС не позднее 15 числа каждого текущего месяца; снижение стоимости технического обслуживания и обеспечения эксплуатации дизельных электростанций, с применением с 01.01.2008 года скидки от стоимости аренды дизельных электростанций в сумме 47 руб. без учета НДС за 1 кВА резервной мощности оборудования в сутки, и скидки от стоимости технического обслуживания и обеспечения эксплуатации дизельных электростанций в сумме 54 руб. за 1 кВА резервной мощности, установив с учетом скидки тариф 131 руб. без учета НДС за 1 кВА резервной мощности оборудования в сутки; согласовали оплату транспортных услуг по доставке дизельных электростанций в сумме, равной фактически понесенным затратам, увеличенной на 10%, и оплату работ по прокладке временных кабельных линий и подключению дизельных электростанций по ставке 25 руб. без учета НДС за 1 кВА резервной мощности дизельных электростанций за метр протяженности кабеля до точки подключения, без подготовительных земляных и общестроительных работ.

06.12.2007 года между ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 6 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, которым стороны с 01.01.2008 года изменили порядок расчетов, предусматривающий внесение арендатором в счет причитающихся платежей аванса в сумме 55 000 000 руб. без учета НДС в 1-й рабочий день каждого месяца; согласовали обязанность арендодателя по окончании срока аренды осуществить за свой счет демонтаж и утилизацию кабеля, проложенного от дизельных электростанций до ГРЩ арендатора; снижена с 0,5% годовых до 0,1% годовых в день ставка подлежащей применению к арендатору платы за отсрочку во внесении причитающихся платежей; прекратили с 01.01.2008 года действие установленных дополнительным соглашением N 5 условий в части платы за аренду дизельных электростанций и техническое обслуживание и обеспечение эксплуатации дизельных электростанций.

27.12.2007 года между ООО "ИСМ" и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" заключено дополнительное соглашение N 7 к договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, которым стороны подтвердили размер задолженности арендатора по оплате топлива за период с 01.03.2007 года по 31.12.2007 года в сумме 7 189 698 руб. 47 коп.; согласовали определение размера платы за аренду дизельных электростанций за период с 01.03.2007 года по 31.12.2007 года по установленной дополнительным соглашением N 4 ставке.

Предусмотренное указанными договором и дополнительными соглашениями к нему NN 1, 2 имущество: дизельные электростанции, осветительные мачты, топливохранилища, бытовка для дежурного оператора, мастерская-склад переданы арендодателем арендатору, что подтверждается надлежащим образом оформленными актами, подписанными обеими сторонами. Из данных актов следует, что имущество, составляющее объект аренды, передано арендатору в состоянии, пригодном для использования в производственных целях.

15.01.2008 года между ООО "ИСМ" (цедент), ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" (цессионарий) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Соглашение N 1 о передаче цедентом цессионарию прав и обязанностей арендодателя по договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года.

В соответствии с главой 24 Гражданского кодекса Российской Федерации произошла перемена лица (арендодателя) в спорном обязательстве.

Оснований считать данный договор недействительным в силу ничтожности суд не установил, следовательно, у истца имеется право на предъявление настоящего иска.

Суд установил, что по состоянию на 25.06.2008 года в пользовании арендатора находились объекты: дизельные электростанции с инвент. N 80, 242, 243, 211, 116, 260, 267, 265, 219, 214, 263, 270, 301, 300, 290, 302, 299, 298, 370, 280, 371, 372, 367, 366, 365, 364, 368, 369, 308, 306, 307, 317, 318, 339, 321, 281, 320, 322, 328, 340, 329, 272, 323, 288, 286, 278, 274, 273, 271, 305, 303, осветительные мачты с инвент. N 456, 455, итого: 53 шт., топливохранилище емкостью 10 000 л. в количестве 9 шт.; топливохранилище емкостью 5 000 л; топливохранилище емкостью 3 000 л.; бытовка для дежурного оператора; мастерская-склад.

Помимо указанного оборудования по состоянию на 25.06.2008 года в пользовании арендатора также находились объекты: дизельная электростанция Cummin 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 279; дизельная электростанция Cummin 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N DG-2; дизельная электростанция CAT 1000 резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N DG-5; дизельная электростанция CAT 1000 резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N DG-6, что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом инвентаризации от 25.06.2008 года.

Итого по состоянию на 25.06.2008 года в пользовании арендатора находились дизельные электростанции суммарной резервной мощностью 48486 кВА.

Девятым арбитражным апелляционным судом подробно исследован довод ответчика о незаключенности договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года в связи с неопределенностью объекта аренды и услуг, оказываемых арендодателем по его техническому обслуживанию и эксплуатации.

Суд пришел к обоснованному выводу, что условиями договора аренды, дополнительных соглашений к нему NN 1, 2, 6, поведением сторон после заключения договора аренды и его последующих изменений, свидетельствующим об отсутствии у них неопределенности относительно объекта аренды и услуг, оказываемых арендодателем по его техническому обслуживанию и эксплуатации: подписанием обеими сторонами актов, содержащих индивидуально-определенные сведения о дизельных электростанциях, осветительных мачтах, топливохранилищах, бытовке для дежурного оператора и мастерской-складе, переданных в пользование арендатору, отсутствием у сторон претензий, свидетельствующих о наличии неопределенности относительно состава принятых в пользование объектов, произведенным арендатором частичным внесением предусмотренной договором аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года арендной платы за 2008 год, включающей плату за пользование объектом аренды, а также плату за его эксплуатацию и техническое обслуживание, платежными поручениями N 717 от 05.02.2008 года, N 69 от 01.04.2008 года, N 637 от 15.05.2008 года, подтверждается заключение договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года. Договор содержит все существенные условия, предусмотренные ст.ст. 432, 606, 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, и считается заключенным.

Также апелляционным судом исследован и оценен довод ответчика о ничтожности договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года вследствие нарушения требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации по основанию, что плата по договору превышает в несколько раз действительную стоимость арендных и сопутствующих услуг.

Суд правильно указал, что само по себе обстоятельство, что установленная договором N 12/10-06 от 12.10.2006 года плата за пользование объектом аренды, включающая оплату услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, превышает рыночную, не позволяет квалифицировать действия арендодателя по взиманию указанной платы, согласованной с арендатором, а не установленной в одностороннем порядке, как злоупотребление правом.

Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Ответчик был свободен при заключении договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года, в том числе при определении размера платы за пользование объектом аренды, включая оплату услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды.

Довод заявителя жалобы о прекращении договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года в связи с односторонним отказом от него арендатора, выраженном в письме от 30.06.2008 года, врученном арендодателю 30.06.2008 года, отклонен Девятым арбитражным апелляционным судом.

Суд пришел к обоснованному выводу, что после внесения Дополнительным соглашением N 5 от 07.09.2007 года изменений в договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года арендатор в течение срока, на который договор заключен, т. е. по 31.12.2008 года включительно, был не вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, и только в том случае, если бы после истечения срока, на который договор был заключен, арендатор при отсутствии возражений со стороны арендодателя продолжил пользоваться объектом аренды, то договор, считающийся в силу ст. 621 Гражданского кодекса Российской Федерации возобновленным на неопределенный срок, мог быть расторгнут арендатором в более короткий срок, нежели установлено ст. 610 Кодекса, а именно предупредив арендодателя не за 1 месяц, а за 10 суток.

П. 5 дополнительного соглашения N 5 от 07.09.2007 года, которым установлено, что досрочный возврат арендуемого оборудования может быть произведен только по соглашению сторон после перехода объекта на электроснабжение по постоянной схеме (основной кабель плюс резерв), а также в случае покупки арендатором дизельных электростанций в собственность и передаче их на сервисное обслуживание арендодателю, или по другим основаниям, согласованным сторонами, не наделяет арендатора правом в одностороннем порядке отказаться от договора до истечения срока аренды.

Поскольку права на односторонний отказ от договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006 года у арендатора по состоянию на 30.06.2008 года не имелось, обстоятельство вручения арендатором арендодателю 30.06.2008 года письма об отказе от договора судом правомерно признано не имеющим правового значения, так как досрочного расторжения договора не повлекло, обязательство арендатора по внесению арендной платы за июль, август 2008 года не прекратило.

Суд установил, что неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды с 14.07.2008 года было вызвано обстоятельствами, за которые отвечает арендатор, а именно в связи с тем, что с 14.07.2008 года арендатор прекратил доступ арендодателя к являющемуся объектом аренды имуществу; неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды с 14.07.2008 года не создало арендатору препятствий в пользовании объектом аренды, что подтверждается представленными в дело письмами арендатора, его поведением, выразившемся в отсутствии претензий в связи с неисполнением арендодателем его обязанностей по техническому обслуживанию и эксплуатации предмета аренды.

Довод ответчика о том, что в июле, августе 2008 года арендодателем услуги по техническому обслуживанию и эксплуатации являющихся объектом аренды дизельных электростанций не оказывались, обоснованно признан не являющимся основанием для освобождения арендатора от исполнения обязательства по внесению арендной платы за пользование объектом аренды за июль, август 2008 года.

Взыскиваемая арендная плата правомерно оценена судом как текущая просроченная задолженность, а не задолженность по авансовым платежам.

Ссылка ответчика на ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятельна, поскольку суд наличие обстоятельств, предусмотренных данной статьей, не установил.

Согласно п. 1 ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды

Судом правомерно, на основании ст.ст. 309, 310, 614, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации взысканы с ответчика сумма задолженности по арендной плате за июль, август 2008 года, проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки ее уплаты.

Ответчик полагает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)", не извещенного о времени судебного заседания.

Как следует из протокола судебного заседания Арбитражного суда города Москвы, состоявшегося 19 - 25.12.2008 года:

- в судебном заседании 19.12.2008 года, в котором суд объявил перерыв до 24.12.2008 года 17 час. 55 мин., ответчик присутствовал в лице представителей Зосимова Р. В. по доверенности от 10.10.2008 года, Филимонова Д. Б. по доверенности от 04.09.2008 года, Шевченко С. Ю. по доверенности от 29.10.2008 года;

- в судебном заседании, продолженном после перерыва 24.12.2008 года 19 час. 00 мин., в котором суд объявил перерыв до 25.12.2008 года 17 час. 45 мин., состав представителей сторон не изменился;

- в судебное заседание, продолженное после перерыва 25.12.2008 года 18 час. 10 мин., представители ответчика не явились.

В соответствии со ст. 163 ч. 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Таким образом, поскольку представители ответчика присутствовали в зале судебного заседания до объявления перерыва, ответчик считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

25.12.2008 года суд в составе председательствующего и привлеченных определением от 19.11.2008 года арбитражных заседателей продолжил судебное заседание после перерыва; разъяснил лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности; решил вопрос о возможности продолжения судебного заседания в отсутствие ответчика; после чего приступил к рассмотрению дела по существу, т. е. дело было рассмотрено по существу после того, как состав суда был сформирован; до формирования состава суда дело по существу не рассматривалось, а председательствующим были выполнены необходимые процессуальные действия, направленные на обеспечение соблюдения надлежащего порядка, прав участвующих в деле лиц и задач арбитражного судопроизводства.

Девятым арбитражным апелляционным судом исследованы имеющиеся в деле доказательства и доводы ответчика, нарушений его прав в данном случае не имеется.

Довод ответчика о том, что судом не привлечен к участию в деле первоначальный участник договора, неоснователен, поскольку из обжалуемых судебных актов не следует, что они приняты о правах и обязанностях ООО "ИСМ".

Нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных решения и постановления, суд кассационной инстанции не находит.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с окончанием производства в суде кассационной инстанции подлежит отмене приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 31 декабря 2008 года по делу N А40-51315/08-52-435, принятое определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2009 года.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2008 года по делу N А40-51315/08-52-435 и постановление от 10 августа 2009 года N 09АП-2583/2009-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2008 года по делу N А40-51315/08-52-435, принятое определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2009 года N КГ-А40/9490-09.

Председательствующий

О.И. Комарова

Судьи

Е.А. Петрова

Л.В. Бусарова