Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 октября 2011 г. N 22-13127/11 (ключевые темы: жесткий диск - программное обеспечение - вещественные доказательства - оперативно-розыскные мероприятия - представитель потерпевшего)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 октября 2011 г. N 22-13127/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Колесниковой И.Ю.,

судей Буяновой Н.А., Титова А.В.,

при секретаре Стратиенко В.А.

рассмотрела в судебном заседании от 17 октября 2011 года кассационную жалобу осужденного Жильцова А.В. и кассационное представление заместителя Гагаринского межрайонного прокурора города Москвы Тарасова А.Ю. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 8 сентября 2011 года, которым

Жильцов А.В., не судимый,

осужден по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ к 3-м годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3-х лет, на период которого на осужденного возложены определенные обязанности.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Жильцов А.В. лишен права заниматься деятельностью в сфере услуг, связанной с допуском к объектам авторского права в области программного обеспечения для ЭВМ, на срок 3 года.

В приговоре также содержатся решения по гражданскому иску, по вопросу о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденного.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., пояснения осужденного Жильцова А.В. и адвоката Филитовича Е.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене приговора и прекращении уголовного дела, представителя потерпевшего Молчанова В.В., выразившего несогласие с решением суда в части вещественного доказательства - переносного жесткого диска и просившего об оставлении в остальной части приговора без изменения, а кассационной жалобы без удовлетворения, мнение прокурора Девятьяровой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против доводов кассационной жалобы, судебная коллегия установила:

Жильцов признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а равно приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере.

Судом установлено, что преступление совершено в городе Москве в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Жильцов виновным себя не признал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Жильцов выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

По мнению автора жалобы, обвинением не доказано наличие объективной и субъективной сторон преступления.

Считает, что судебное следствие велось с обвинительным уклоном, суд принимал во внимание только доводы и доказательства обвинения, не приобщая доказательства защиты и не учитывая доводы защиты.

Утверждает, что судом не учтены показания представителя потерпевшего Молчанова о том, что политикой компании допускается установление ознакомительной версии продуктов, которая действует определенное время.

Обращает внимание на показания свидетеля С1 о том, что он (Жильцов) имел право искать новых клиентов и вести с ними переговоры, а также распространять справочную правовую систему "КОМПАНИЯ N 1" и получать от клиента наличными денежные средства.

Полагает, что суд должным образом не исследовал фонограмму разговора, записанного в ходе оперативно-розыскного мероприятия, из которого следует, что он не убеждает сотрудничать неофициально, а лишь отвечает на вопросы С2. По мнению автора жалобы, из этой же фонограммы усматривается, что С3 и представители общественности во время разговора в кафе отсутствовали, а потому не слышали и не видели происходящего. Настаивает на том, что в ходе судебного разбирательства несколько раз заявлял ходатайство о прослушивании фонограммы, однако получил отказ в этом, что зафиксировано в протоколах судебных заседаний.

Отмечает наличие противоречий в показаниях свидетеля С4, которым не дана оценка в приговоре.

Выражает сомнение относительно результатов экспертизы, поскольку имеются основания сомневаться в том, что изъятые объекты представлены на экспертизу в том виде, в котором они были изъяты у него (Жильцова), так как вещественные доказательства никуда не упаковывались и упаковка не опечатывалась; протокол осмотра места происшествия содержит грубые нарушения положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (имеет пустые места и дописки, не указан цвет пакета, в который упакованы вещественные доказательства, изъятые с места происшествия, не зафиксирована информация, содержащаяся на вещественных доказательствах); перед экспертом не ставился вопрос о том, что происходило с информацией после изъятия вещественных доказательств.

Утверждает, что сведения, представленные компанией "КОМПАНИЯ N 1" и указанные в заключении экспертизы, не отражают реальной стоимости продукта.

Считает, что судом не проверены и не учтены доводы стороны защиты о том, что на ноутбук был установлен официальный рекламный продукт, а не контрафактная продукция.

Находит необоснованными выводы суда относительно возможности взыскания с него упущенной выгоды.

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

В кассационном представлении заместитель Гагаринского межрайонного прокурора города Москвы Тарасов указывает, что суд при назначении наказания необоснованно учел размер причиненного ущерба, предусмотренный в качестве квалифицирующего признака преступления, за которое осужден Жильцов, в качестве отягчающего обстоятельства.

Выражает также несогласие с решением суда в части уничтожения вещественного доказательства - компакт-диска, содержащего аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия, поскольку данное решение может повлечь безвозвратную утрату доказательства, закрепленного на данном диске. Считает, что указанное доказательство надлежит хранить при деле.

Просит приговор изменить в части решения о вещественном доказательстве и исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания об учете наступивших последствий - размера причиненного ущерба. В остальной части приговор оставить без изменений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно, а выводы суда о доказанности вины осужденного в содеянном соответствуют материалам дела и подтверждены исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из показаний представителя потерпевшего Молчанова следует, что ООО "КОМПАНИЯ N 1" является правообладателем "КОМПАНИЯ N 2". Легальное распространение продукта производится в фирменной коробке и предоставляется пользователям только после заключения договора на информационное обслуживание. Из сообщения ОЭБ УВД по ЮЗАО г. Москвы стало известно, что сотрудник партнерской компании Жильцов 8 декабря 2010 г. распространил контрафактные копии продуктов ООО "КОМПАНИЯ N 1", используя вредоносную программу "гар-кап", чем причинил ущерб на сумму ... руб. ... коп.

В соответствии с показаниями свидетеля С2 в целях проверки оперативной информации о том, что Жильцов осуществляет установку контрафактного программного обеспечения, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, после чего он (С2) позвонил Жильцову и договорился о встрече с целью установки программных продуктов, авторские права на которые принадлежат ЗАО "КОМПАНИЯ N 3" и ООО "КОМПАНИЯ N 1". Жильцов сообщил, что установит данные продукты за ... рублей. На следующий день перед встречей с Жильцовым он получил диктофон для фиксации разговора и ноутбук. В ходе встречи, которая состоялась в кафе, он передал Жильцову ноутбук, на который Жильцов с принесенного им накопителя информации установил контрафактную программу "КОМПАНИЯ N 2" и неполную версию "КОМПАНИЯ N 3". После чего он передал Жильцову деньги, и было объявлено о проведении проверочной закупки.

Из показаний свидетеля С3, оглашенных судом в порядке ст. 281 УПК РФ и признанных судом достоверными, следует, что в присутствии представителей общественности С2 для использования в ходе проведения операти вно-розыскного мероприятия были выданы диктофон и ноутбук. Память диктофона не содержала записи, а на ноутбуке отсутствовали какие-либо программы, авторские права на которые принадлежат ЗАО "КОМПАНИЯ N 3" и ООО "КОМПАНИЯ N 1". Во время встречи в кафе С2 передал Жильцову ноутбук, на который Жильцов произвел установку программного обеспечения, авторские права на которые принадлежат ЗАО "КОМПАНИЯ N 3" и ООО "КОМПАНИЯ N 2". После завершения установки программ С2 передал Жильцову ... рублей и было объявлено о проведении проверочной закупки. В присутствии представителей общественности был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого осмотрен ноутбук, на который установлены программы "КОМПАНИЯ N 3" и "КОМПАНИЯ N 2", а также осмотрен жесткий диск, с которого Жильцов производил установку данных программ. Ноутбук и жесткий диск упакованы в целлофановый пакет, который оклеен полоской белой бумаги с подписью Жильцова и представителей общественности.

Свидетель С4 подтвердил, что был приглашен для участия в оперативно-розыскном мероприятии в качестве представителя общественности. Ему и второму понятому разъяснили цель мероприятия. В его присутствии С2 получил ноутбук и диктофон. Затем в кафе С2 встретился с Жильцовым и они сели за столик. С2 передал Жильцову ноутбук. Жильцов достал свой переносной накопитель информации и подключил его к ноутбуку. Через некоторое время С2 передал Жильцову денежные средства и было объявлено о проведении оперативно-розыскного мероприятия. По окончании составления документов ноутбук и переносной накопитель информации Жильцова были упакованы.

Свидетель С5, показания которого на предварительном следствии оглашены с согласия сторон, давал аналогичные пояснения об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в котором он участвовал в качестве представителя общественности.

Суд правильно, в соответствии со ст. 307 УПК РФ положил в основу приговора показания потерпевшего и вышеуказанных свидетелей, поскольку они согласуются между собой и с фактическими обстоятельствами дела, и, кроме того, подтверждаются другими приведенными в приговоре доказательствами: актами выдачи технических средств - диктофона и ноутбука С2; актом проверочной закупки, согласно которому программное обеспечение установлено без составления соответствующего договора и предоставления соответствующих дистрибутивов программных продуктов; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты переносной жесткий диск и ноутбук; актом добровольной выдачи диктофона и прослушивания записи состоявшегося в кафе разговора между С2 и Жильцовым; справкой ООО "КОМПАНИЯ N 1" о том, что стоимость ЭПС "КОМПАНИЯ N 3" по состоянию на декабрь 2010 г. составляла ... руб. ... коп.; заключением криминалистическо-автороведческой судебной экспертизы, согласно которому обнаруженные на жестком диске ноутбука и переносном жестком диске экземпляры программных продуктов имеют признаки контрафактности, в том числе: отсутствие комплекта поставки, предусмотренного правообладателями при распространении данных программных продуктов; несоблюдение правил распространения программных продуктов (продукты не распространяются на жестких дисках); отсутствие комплекта документации, поставляемого с каждым официально распространяемым экземпляром программы; наличие в директории с программным продуктом "КОМПАНИЯ N 2", обнаруженном на жестком диске ноутбука и переносном жестком диске, файла программы, позволяющего обойти встроенные механизмы защиты несанкционированного копирования и использования; несоответствие обнаруженного на жестком диске ноутбука наименования зарегистрированного пользователя копии наименования учреждения, где были изъяты объекты. В результате проведения экспертизы установлено, что обнаруженные на жестком диске ноутбука экземпляры программных продуктов могли быть установлены с прилагаемого переносного жесткого диска ввиду совпадений версий одноименных программных продуктов на представленных носителях.

Суд первой инстанции полно и объективно исследовал эти и другие доказательства, дал им оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Указанные выше и другие доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В приговоре приводятся доказательства, на которых основаны выводы суда, и дан анализ всем доказательствам, рассмотренным в судебном заседании, указано, по каким основаниям суд принял одни из доказательств в качестве достоверных и отверг другие, признав недостоверными, и эти выводы мотивированы.

Имевшие место противоречия в показаниях свидетеля С4 судом устранены путем оглашения показаний, данных свидетелем на предварительном следствии, а потому оснований не доверять показаниям данного свидетеля у суда не имелось. Существенных противоречий в показаниях свидетеля, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного в инкриминируемом ему деянии, судебная коллегия не усматривает.

Данная судом оценка доказательств, в том числе составленных по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия и, в частности, протокола осмотра места происшествия, не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной, вопреки доводам кассационной жалобы, не имеется.

Не допущено нарушений закона и при проведении экспертизы.

Доводы осужденного в кассационной жалобе о наличии сомнений в том, что на экспертизу представлены надлежащие объекты, не основаны на материалах дела, из которых усматривается, что изъятые в ходе осмотра места происшествия ноутбук и переносной жесткий диск упакованы в один полиэтиленовый пакет, опечатанный полоской белой бумаги с подписями присутствующих лиц, что исключает несанкционированный доступ к содержимому.

В дальнейшем изъятые объекты представлены на исследование. Согласно содержащейся в справке об исследовании информации предоставленные на исследование объекты были упакованы в один полиэтиленовый пакет белого цвета, оклеенный полоской бумаги белого цвета с подписями. Таким образом, описание упаковки, в которой поступили объекты на исследование, соответствует описанию, изложенному в протоколе осмотра места происшествия. Отсутствие в протоколе указания на цвет пакета и имеющийся пропуск не могут свидетельствовать о том, что изъятые объекты были заменены на иные или имеющиеся на них программные продукты изменены.

Что же касается представления объектов на экспертизу, то оснований полагать, что они были заменены или изменены также не имеется, поскольку в справке об исследовании приведено подробное описание представленных на исследование объектов, а также имеются иллюстрации видов диалоговых окон со сведениями о программных продуктах, обнаруженных на жестком диске ноутбука и переносном жестком диске. При этом зафиксированная в ходе исследования информация соответствует сведениям, содержащимся в экспертном заключении об исследуемых программных продуктах.

Непризнательная версия осужденного, изложенная в кассационной жалобе, о том, что на переносном накопителе информации был записан рекламный образец продукта, а также доводы кассационной жалобы о стоимости установленного программного продукта, были предметом исследования в судебном заседании, а затем получили надлежащую оценку в приговоре. Выводы суда надлежаще аргументированы и мотивированы.

Не могли повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного и наличия в его действиях объективной стороны преступления и показания представителя потерпевшего Молчанова о том, что политикой компании допускается установление ознакомительной версии продуктов, поскольку никакой ознакомительной версии на переносном жестком диске и жестком диске ноутбука не обнаружено. Как следует из показаний представителя потерпевшего, нашедших объективное подтверждение в экспертном заключении, на изъятом жестком диске имелось два дистрибутива "КОМПАНИЯ N 2" - один принадлежит клиенту, которого Жильцов обслуживал, а второй содержит программы "гар-кап". Жильцов, используя систему "гар-кап", внес данные в систему С2, чтобы скрыть данные об установке программы другого клиента. Ознакомительная же версия предоставляется только на 30 суток, является бесплатной, на ее установку и использование также заключается договор.

Что касается показаний свидетеля С1, на которые обращает осужденный в кассационной жалобе, о том, что Жильцов имел право искать новых клиентов и вести с ними переговоры, а также распространять справочную правовую систему "КОМПАНИЯ N 2" и получать от клиента наличными денежные средства, то она также не может свидетельствовать о невиновности осужденного, поскольку представитель потерпевшего Молчанов в судебном заседании настаивал на том, что распоряжений ехать к данному клиенту Жильцову никто не давал, не уполномочивал брать с клиента ... рублей, цену никто не устанавливал. А, кроме того, стоимость продукта, даже при наличии скидок, не могла составлять ... рублей.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, проверив доводы в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав Жильцова виновным по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Выводы относительно наличия умысла и квалифицирующего признака надлежаще аргументированы и подробно мотивированы в приговоре, основаны на совокупности исследованных в суде доказательств, и у судебной коллегии нет оснований с ними не согласиться. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденных не имеется.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, представленных сторонами и соответствуют им, вследствие чего доводы кассационной жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также о том, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, являются необоснованными.

Изложенные в кассационной жалобе доводы сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы лишили или ограничили права участников судопроизводства, а также повлияли или могли повлиять на постановление законного и справедливого приговора, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, по делу не допущено. Дело расследовано и рассмотрено объективно и в соответствии с законом.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности сторон. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные подсудимым и его защитником, ставились на обсуждение сторон и по результатам их рассмотрения судом принимались законные и обоснованные решения. А потому, утверждения об односторонности и неполноте и обвинительном уклоне судебного следствия несостоятельны.

Нельзя признать обоснованными и довод осужденного о том, что суд должным образом не исследовал фонограмму разговора, записанного в ходе оперативно-розыскного мероприятия, о прослушивании которой им неоднократно заявлялось ходатайство, поскольку этот довод опровергается протоколом судебного заседания, замечания на который в этой части рассмотрены председательствующим в порядке ст. 260 УПК РФ и отклонены путем вынесения мотивированного постановления.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновного.

Доводы кассационного представления о том, что суд учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства размер причиненного ущерба, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку из приговора суда усматривается, что данное обстоятельство не признавалось судом отягчающим, а учитывалось судом при определении характера и степени нарушений охраняемых законом прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем, доводы кассационного представления и доводы представителя потерпевшего в суде кассационной инстанции в части вещественных доказательств подлежат удовлетворению, поскольку решение суда об уничтожении переносного жесткого диска и CD-диска не основано на требованиях ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Поэтому приговор суда в части уничтожения вещественных доказательств подлежит отмене с передачей дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке исполнения судом, постановившим приговор, на основании ч. 1 ст. 396, п. 15 ст. 397 УПК РФ.

Решение суда по гражданскому иску надлежащим образом мотивировано и, вопреки доводам кассационной жалобы, соответствует требованиям ч. 2 ст. 309 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы по изложенным в ней доводам судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 8 сентября 2011 года в отношении Жильцова А.В. в части решения вопроса о вещественных доказательствах - переносном жестком диске и CD-диске отменить, материалы уголовного дела в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд для выполнения требований п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи