Энциклопедия решений. Сбор полицией образцов для сравнительного исследования (как оперативно-разыскное мероприятие) (ноябрь 2024)

Сбор полицией образцов для сравнительного исследования (как оперативно-разыскное мероприятие)

Сбор образцов для сравнительного исследования (далее - Сбор образцов) качестве оперативно-разыскного мероприятия предусмотрен п. 3 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД).

Сбор образцов достаточно редко используется полицией при проверке фирм и предпринимателей. Однако есть у этого оперативно-разыскного мероприятия (далее - ОРМ) такие черты, которые делают его привлекательным для правоохранителей (не нужно выносить постановление о проведении данного ОРМ, не существует установленной процедуры проведения и др).

Теоретически, сбор образцов задумывался как мероприятие, которое позволяет полиции оперативно (т.е. до возбуждения уголовного дела) получить образцы для исследования, которые в кратчайшие сроки исследуются (то есть сравниваются) самой же полицией (см. ОРМ Исследование предметов и документов - п. 5 ст. 6 Закона об ОРД). Цель такого исследования - сравнительная, то есть у полиции должны быть некие объекты, с которыми и будет сравниваться образец. В результате очень быстро можно установить признаки преступления (или их отсутствие). Отсюда вытекают теоретические принципы Сбора образцов:

- минимум бумажного оформления (поскольку не предполагается процессуальное будущее);

- минимальное количество изымаемого (чтобы и для судебной экспертизы в рамках уголовного дела осталось);

- минимальные сроки принятия процессуального решения по установленным фактам;

- цель сбора образцов - проведения сравнения.

На практике ОРМ Сбор образцов зачастую используют как предлог для изъятия документов или ценностей, при этом минимум бумажного оформления сочетается с огромными количествами и размерами изъятых образцов, а также с весьма длительными сроками принятия процессуальных решения, во время которых судьба изъятого имущества не может быть определена; сравнение изъятых образцов с чем-либо не проводится (например, "собранных" бухгалтерских документов).

Процедура проведения Сбора образцов

Проведение данного ОРМ никак детально не регламентировано*(1): оно только упоминается в Закона об ОРД в качестве одного из ОРМ. Таким образом, при его проведении полицейские руководствуются общими требованиями Закона об ОРД и Закона о полиции. К таким требованиям можно отнести следующие:

1. Как любое ОРМ, Сбор образцов может осуществлять гласно и негласно (п. 1 ст. 15, ст. 1 Закона об ОРД). В случае проверок деятельности предпринимателей и организаций данное ОРМ практически всегда проводится гласно.

2. Для проведения рассматриваемого ОРМ полиция (и иные правоохранители) должны располагать законными основаниями, предусмотренными ст. 7 Закона об ОРД. Проведение любого ОРМ должно быть обусловлено исключительно необходимостью выяснения обстоятельств преступления. В частности, недопустимо проведение ОРМ для установления события административного правонарушения (определения Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 N 86-О, от 22.04.2005 N 198-О и др.) Если в ходе оперативно-разыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, то проведение ОРМ в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона об ОРД должно быть прекращено (определение Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 N 327-О). Подробно данный вопрос рассмотрен в материале Основания для проведения полицией оперативно-разыскных мероприятий.

3. Поскольку Сбор образцов является оперативно-разыскным мероприятием, его могут осуществлять не все сотрудники полиции, а только те, которые наделены полномочиями именно на осуществление оперативно-разыскной деятельности. Перечень оперативных подразделений МВД, наделенных указанными полномочиями, установлен приложением к приказу МВД РФ от 19.06.2012 N 608 "О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России". Там же приводится перечень разрешенных каждому подразделению ОРМ. Так, например, сотрудники Центров по исполнению административного законодательства межмуниципальных отделов МВД (сейчас они называются ГИАЗ, ЦИАЗ) вообще не вправе заниматься ОРД (приказ МВД РФ от 29.12.2012 N 1156 "Об утверждении Типовых положений о подразделениях организации применения административного законодательства и подразделениях по исполнению административного законодательства").

4. Для осуществления Сбора образцов не требуется вынесения постановления или распоряжения о его проведении (как, например, для проведения обследования или проверочной закупки), см. п. 2 Бюллетеня судебной практики по уголовным делам Свердловского областного суда (первый квартал 2011 года). На практике полицейские (и иные правоохранители) выносят подобные постановления, зачастую сразу на ряд ОРМ, включая и Сбор образцов. Вообще, Сбор образцов часто проводится вместе с обследованием или сразу после проверочной закупки.

5. Закон об ОРД не содержит специальных указаний об оформлении результатов Сбора образцов. Следовательно, к Сбору образцов применяются положения абз 2 п. 1 ст. 15 Закона об ОРД: при изъятии документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-разыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол по правилам ст. 166 УПК РФ. Поскольку Сбор образцов обязательно предполагает изъятие неких предметов (хоть даже самую их малость), составление протокола обязательно. На практике может составляться и Акт сбора образцов (апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 06.06.2013 по делу N 33-12335/13, решение Кировского районного суда Ставропольского края от 15.04.2015 по делу N 5-28/2015). Название такого документа не имеет значения, главное, чтобы в нем присутствовали предусмотренные ст. 166 УПК РФ реквизиты: место, дата и время проведения Сбора образцов, данные участников ОРМ, перечень изъятого, сведения о примененных техсредствах. С протоколом знакомятся все участники мероприятия, каждый вправе записать свои замечания, после чего все и подписывают этот документ (или отказываются от подписи, что фиксируется в протоколе).

Внимание

Если Вы не согласны с процедурой проведения Сбора образцов, у Вас есть замечания к ее отдельным этапам, к отдельным действиям кого-либо из присутствующих, ОБЯЗАТЕЛЬНО вносите свои замечания в протокол/акт сбора образцов для сравнительного исследования. Такие замечания является практически единственным средством обратить внимание суда на нарушения процедуры, поскольку в силу сложившейся традиции отечественный суд больше доверяет показаниям сотрудников полиции, чем частному бизнесу. Будет лучше, если это будут конкретные замечания о конкретных действия, чем просто указание на Ваше несогласие с мероприятием.

Участие понятых регламентируется ст. 170 УПК РФ. На практике понятые, как правило, всегда участвуют.

Внимание

Если Сбор образцов проводится одновременно с иными ОРМ, то документы, которые составлены по итогам всех ОРМ, не должны иметь противоречий. В противном случае суд может и не признать Сбор образцов проведенным надлежащим образом, и исключить результаты исследований таких образцов из доказательственной базы по делу (постановление Тринадцатого ААС от 12.07.2013 N 13АП-11413/13).

6. Если во время проведения Сбора образцов изымаются документы, то в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 15 Закона об ОРД полицейские обязаны оставить их заверенные копии. Если в момент проведения ОРМ это невозможно, копии передаются в течение пяти календарных дней. Если изымаются электронные носители информации, то по просьбе владельца этих носителей (или владельца информации на них) данные с изымаемых носителей копируются на другие, предоставленные просителями. Все это невозможно, если такое копирование может воспрепятствовать осуществлению оперативно-разыскной деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 15 Закона об ОРД).

7. Закон об ОРД не содержит нормы о добровольности выдачи образцов. С другой стороны, он и не указывает на то, что образцы могут быть отняты силой. На практике это привело к следующей ситуации: полицейские не уверены (не всегда уверены, не до конца уверены) в том, что во время гласного ОРМ они вправе отбирать образцы принудительно, против воли участвующих лиц*(2). Поэтому зачастую они пытаются представить дело таким образом, что образцы были выданы добровольно; отголоски этого можно найти и в судебной практике (решения Архангельского областного суда от 15.01.2015 по делу N 7р-6, Арбитражного суда Республики Саха от 28.02.2014 по делу N А58-7821/2013 и др.). Тем не менее, право на принудительное изъятие образцов у полиции, несомненно, есть, поскольку оно отвечает общественным интересам (см., например, постановление Миллеровского районного суда Ростовской области от 22.01.2015 по делу N 5-22/2015). Поэтому суд, как правило, не обращает внимания на жалобы об отсутствии своего согласия на Сбор образцов. Решения, прямо запрещающие Сбор образцов против воли заинтересованного лица,- это исключительное явление (см., например, кассационное определение СК по уголовным делам Волгоградского областного суда от 18.01.2013 по делу N 22к-257/13).

8. Обжалование данного ОРМ (как и любого другого) возможно путем продажи жалобы вышестоящему должностному лицу полиции, либо в прокуратуру, либо в районный суд по правилам ст. 125 УПК РФ (см. Обзор практики применения судами Калининградской области норм гражданского процессуального законодательства, регулирующих вопросы принятия заявлений за 2007 год. Обжалование в арбитраже не имеет смысла, так как арбитражный суд прекратит производство по делу в связи с неподведомственностью спора. Порядок обжалования аналогичен обжалованию остальных ОРМ

Что именно может изыматься в качестве образцов для сравнительного исследования?

Закон об ОРД не дает никакого указания на этот счет, но и не ограничивает перечня собираемых образцов, поэтому они могут включать в себя любые материальные объекты: следы, связанные с жизнедеятельностью человека (отпечатки пальцев, образцы почерка и т.п.), похищенное имущество, сырье, полуфабрикаты, готовую продукцию, в том числе печатную и рекламную, предметы, изъятые из гражданского оборота и т.д.

Чаще прочего при проверках предпринимателей и организаций правоохранители отбирают в качестве образцов для сравнительного исследования следующее:

- алкогольную продукцию (решение Арбитражного суда Республики Саха от 23.01.2015 по делу N А58-7517/2014, кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 19.04.2012 по делу N 22-1525);

- контрафактную продукцию - диски (приговор Можайского городского суда Московской области от 06.12.2013 по делу N 1-205/13), игровые приставки и консоли (апелляционное постановление Волгоградского областного суда от 30.09.2013 по делу N 22к-4311/2013), одежду (решения Арбитражного суда Республики Саха от 23.01.2015 по делу N А58-7517/2014 и от 28.02.2014 по делу N А58-7821/2013), обувь (решения Арбитражного суда Республики Коми от 20.03.2012 по делу N А29-222/2012, Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 24.06.2011 по делу N А20-1143/2011);

- документы (апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 06.06.2013 по делу N 33-12335/13);

- игровые автоматы (кассационное определение СК по уголовным делам Кемеровского областного суда от 13.09.2012 по делу N 22-5206);

- лекарственные средства (постановление Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 10.03.2015 по делу N 12-82/2015, решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 09.06.2014 по делу N А10-1918/2014);

- прекурсоры, например, ацетон (решение Кировского районного суда Ставропольского края от 15.04.2015 по делу N 5-28/2015) или серная кислота (постановление Бийского городского суда Алтайского края от 28.12.2012 по делу N 5-323/2012).

Какое количество предметов полиция вправе изъять в качестве образцов для сравнительного исследования?

С точки зрения здравого смысла, изъятие образцов подразумевает отбор именно образцов, то есть небольшого количества того предмета, который интересует правоохранительные органы: точнее, такого количества, которое необходимо для сравнительного исследования, чтобы можно было сделать вывод о закономерности или случайности признаков. Подобное ограничение предусмотрено и законодательством об осуществлении государственного надзора и контроля: п. 4 ст. 15 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее -Закон N 294-ФЗ) прямо запрещает отбирать образцы продукции для проведения их исследований в количестве, превышающем нормы, установленные национальными стандартами, правилами отбора образцов и подобными документами.

Однако Закон N 294 не применяется при проведении оперативно-разыскных действий (п. 2 ч. 3 ст. 1 Закона N 294-ФЗ), а Закон об ОРД не содержит аналогичных предписаний на этот счет. Поэтому на практике в качестве образцов для сравнительного исследования могут быть изъяты буквально тонны, и притом на законных основаниях (см., например, об изъятии 90 тонн зерна - апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 29.05.2013 по делу N 22к-2145/13; об изъятии более тысячи дисков - кассационное определение СК по уголовным делам Волгоградского областного суда от 02.10.2012 по делу N 22к-4881/2012, об изъятии со склада около 25 тысяч бутылок алкоголя - кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 19.04.2012 по делу N 22-1525 и другие; подобных дел множество). Впрочем, в некоторых делах правоохранители ведут себя сдержанно и изымают действительно образцы или пробы продукции (решения Арбитражного суда Республики Саха от 23.01.2015 по делу N А58-7517/2014, Арбитражного суда Республики Саха от 28.02.2014 по делу N А58-7821/2013, постановление Подольского городского суда Московской области по делу N 5-1272/14).

Судебная практика, в основном, придерживается мнения, что полиция вправе изъять столько образцов и предметов в качестве образцов, сколько считает нужным, потому что сбор образцов подразумевает изъятие (например, Кассационное определение СК по уголовным делам Кемеровского областного суда от 13.09.2012 по делу N 22-5206). Противоположные решения исключительно редки: например, суд пришел к выводу, что изъятие и сбор образцов - не одно и то же, а кроме того, установлен факт изъятия повторяющихся DVD-дисков с записями одних и тех же произведений, что также, по мнению суда, свидетельствует о наличии факта изъятия, а не сбора образцов для сравнительного исследования (кассационное определение СК по уголовным делам Волгоградского областного суда от 18.01.2013 по делу N 22к-257/13); в другом деле суд требовал обоснования "необходимости изъятия практически всего товара с видеопродукцией, а не образцов, как того требует Закон об ОРД" (постановление Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 25.01.2011 по делу N 5-61/2011).

То, что российский суд в основном разрешает изъятие большого количества ценностей в качестве образцов для исследования, имеет и другое следствие: суды спокойно относятся к тому факту, что на дальнейшее исследование направляются не все отобранные образцы (кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 19.04.2012 по делу N 22-1525*(3)).

Необходимо отметить также, что Закон об ОРД не содержит нормы, аналогичной п. 4 ст. 15 Закона N 294, предписывающей отбирать пробы и образцы в соответствии со специальными методами их отбора, если таковые предусмотрены нормативными документами (например, ГОСТ. См., например, постановление ФАС Центрального округа от 24.06.2014 N Ф10-1327/14). Поэтому, если при Сборе образцов полиция нарушает специально установленный порядок отбора, упаковки и транспортировки образцов, это не влияет на законность проведения ОРМ (постановление Московского городского суда от 13.11.2014 N 4а-3522/14). Однако этот факт можно использовать в дальнейшем, чтобы опровергнуть результаты исследования или экспертизы некорректно изъятых образцов (решение Арбитражного суда Владимирской области от 14.03.2007 по делу N А11-500/07). Разумеется, полиция должна соблюсти общее требование к упаковке и оформлению собранных образцов, о содержании данных о лице, получившем данные образцы, о дате и месте их сбора (постановление Первого ААС от 03.08.2009 N 01АП-3055/09).

Участие адвоката

Закон об ОРД не предусматривает (но и не запрещает!) участие адвоката в проведении ОРМ.

Более того, много лет назад Конституционный Суд России постулировал правовую позицию, согласно которой конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым. Поэтому данное конституционное право возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным (постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 N 11-П).

Следовательно, право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-разыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если она не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности (определение Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 N 327-О).

Однако в 2007 году Конституционный Суд РФ признал, что поскольку оперативно-разыскные мероприятия, включая сбор образцов для сравнительного исследования, предполагают безотлагательный и внезапный характер совершаемых в их рамках действий, подготовка которых осуществляется в условиях секретности, на лиц, в отношении которых эти действия проводятся, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника) как путем предоставления ему возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и путем привлечения органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, адвоката по назначению для участия в оперативно-разыскном мероприятии. А право лица на квалифицированную помощь в таком случае реализуются путем дальнейшего обжалования ОРМ, а также обеспечения юридической помощи непосредственно после Сбора образцов (определение Конституционного Суда РФ от 19.04.2007 N 342-О-О).

Таким образом, обеспечить участие адвоката в Сборе образцов очень сложно: помимо того, что полиция будет противодействовать этому организационными мерами, на ее стороне также вышеуказанная позиция Конституционного Суда РФ. Однако отчаиваться не стоит. Во-первых, Сбор образцов (в отношении организаций и предпринимателей), как правило, проводится не как самостоятельное ОРМ, а вместе и наряду с иными (обследование, проверочная закупка), а на них адвокат вправе присутствовать. Во-вторых, сотрудников полиции дисциплинирует даже сам звонок адвокату, а уж тем более понимание того, что он скоро прибудет на место. Поэтому не стоит пренебрегать возможностью вызвать адвоката на ОРМ (если такая возможность есть).

______________________________

*(1) Возможно, что в системе МВД России существуют некие внутренние инструкции об основаниях, порядке проведения оформления результатов Сбора образцов. Однако содержание такого документа, несомненно, является государственной тайной (абз. 2 п. 4 ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-I "О государственной тайне"), следовательно, ссылаться на него в суде не имеет никакого смысла. Нарушение такой внутренней инструкции, если она существует, может грозить полицейским только дисциплинарными неприятностями, но не повлияет на оценку законности самого ОРМ.

*(2) Разумеется, только такие образцы, которые можно отобрать насильно без ущерба для исследования. Например, можно насильно снять отпечатки пальцев, но нельзя насильно вытянуть из человека образцы почерка. Образцы, собираемые у предпринимателей и организаций, как правило, таковы (алкоголь, другие ТМЦ, документы и пр.), что их принудительное изъятие не лишает их свойств, необходимых для проведения будущего исследования.

*(3) Данное дело довольно любопытно, поскольку оно демонстрирует следующий тренд, присущий отечественной судебной системе: арбитражные суды гораздо строже относятся к полицейским и их деятельности, чем суды общей юрисдикции. В рамках данного дела один и тот же факт (число изъятых в ходе осмотра склада бутылок и число бутылок, предоставленных на исследование, не совпадают) был совершенно по-разному оценен двумя судами - суд общей юрисдикции не усмотрел никаких нарушений (кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 19.04.2012 по делу N 22-1525), арбитражный суд установил, что образцы алкогольной продукции, представленные для проведения исследований, не соответствуют образцам, изъятым в этом качестве в ходе осмотра (решение Арбитражного суда Омской области от 14.02.2012 по делу N А46-13107/2011); в дальнейшем изъятое было возвращено владельцу (решение Арбитражного суда Омской области от 16.08.2012 по делу N А46-23547/2012, постановление Восьмого ААС от 31.10.2012 N 08АП-8386/12).

Тема

Полицейские проверки

См. также

Основания для проведения полицией оперативно-разыскных мероприятий

Обжалование действий полиции, связанных с проведением оперативно-разыскных мероприятий

Обследование полицией помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (как оперативно-разыскное мероприятие)

Полицейский опрос