Энциклопедия решений. Определение товаров, приобретаемых по Закону N 44-ФЗ, в описании объекта закупки и в заявке на участие в закупке (ноябрь 2024)

Определение товаров, приобретаемых по Закону N 44-ФЗ, в документации о закупке и в заявке на участие в закупке

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен руководствоваться, помимо прочего, правилом, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Эти требования должны применяться в неразрывной связи с требованиями ч. 2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, согласно которой документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Также согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Обратим внимание, что по контексту нормы требование включение слов "или эквивалент" относится ко всем случаям указания товарного знака - идет ли речь о поставке товара или о применении товара при выполнении работ, оказании услуг.

Данные требования применяются при подготовке документации о закупке любым способом (см. п. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 50, п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 1 ст. 73, п. 1 ч. 4 и п. 1 ч. 6 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закона N 44-ФЗ).

При толковании положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ о включении в документацию указаний на товарные знаки и другие идентифицирующие товар результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ))*(1) возникают вопросы о возможной коллизии содержащихся в них оговорок. Неясно, к чему относится вторая оговорка, о точности и четкости описания, - к самому указанию идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности или к возможности ограничения при таком указании количества участников. По всей видимости, некоторые затруднения в толковании нормы имеются и у регулирующих и контролирующих органов. Так, в ответе на вопрос 15 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889 говорится, что "заказчик вправе при поставке товара указывать в описании объекта закупки товарный знак с обязательным включением слов "или эквивалент" только в том случае, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание объекта закупки. При этом обоснование отсутствия другого способа должно содержаться в документации". А в п. 3 письма ФАС России от 29.12.2014 N АК/54357/14 указывается, что эти положения устанавливают запрет на включение перечисленных в ней объектов интеллектуальной собственности исключительно в случае, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

На наш взгляд, из системного анализа законодательства следует, что правильнее вторая точка зрения. При этом, по нашему мнению, данный вопрос следует рассматривать в более широком контексте вопроса определения объекта закупки в контракте.

Прежде всего необходимо учитывать требования Гражданского кодекса РФ, на нормах которого, в том числе, основан Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), с учетом того, что контракт - это гражданско-правовой договор (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ). В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными же являются, прежде всего, условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. В частности, согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Представляется очевидным, что под "наименованием товара" имеется в виду словесное определение конкретного товара, который должен быть передан покупателю. При этом ни Гражданским кодексом РФ, ни Законом N 44-ФЗ не установлены требования к конкретизации наименования товара. Представляется, что они и не могут быть установлены в законе, поскольку степень конкретизации товара в каждом конкретном случае зависит от воли сторон договора. По общему правилу стороны договора могут согласовать покупку, например, автомобиля как какого-либо класса (категории), так и определенной марки, и определенной модели (первое и (или) второе может являться товарным знаком, индивидуализирующим товар (п. 1 ст. 1477 ГК РФ)), и определенного цвета, и определенного года выпуска, и, наконец, конкретного автомобиля, индивидуально определенного номером шасси и (или) номером двигателя или государственным регистрационным номером.

В отношении же контракта, заключаемого по итогам закупки по Закону N 44-ФЗ, установлены специальные правила, включая приведенные выше, из которых видно, что заказчик в документации о закупке не вправе указать конкретный товар и не вправе однозначно определить идентифицирующие товар характеристики и объекты интеллектуальной собственности. В то же время, например, заявка на участие в электронном аукционе согласно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ может - и в первую очередь - содержать согласие участника закупки на поставку или применение при выполнении работ, оказании услуг товара, который описан в документации об аукционе указаниями на идентифицирующие его объекты интеллектуальной собственности, наименование страны происхождения товара. В ином случае заявка должна содержать идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности, наименование страны его происхождения и его характеристики. В случае несоответствия характеристик предлагаемого товара значениям, указанным в документации, заявка отклоняется (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ). Сходные нормы можно увидеть и в разделах, касающихся иных способов закупки (см. п. 2 ч. 2 ст. 51 и ч. 3 ст. 53, п. 1 ч. 3 ст. 73 и ч. 7 ст. 78, ч. 10 ст. 83, п. 2 ч. 2 ст. 88 и ч. 4 ст. 89 Закона N 44-ФЗ)

Отсюда можно увидеть общий принцип, согласно которому заказчик обязан описать товар, подлежащий поставке, "широкими", родовыми показателями, а уточнение этих показателей, определение конкретного товара, подлежащего поставке, осуществляется участником закупки в заявке на участие в закупке. Соответственно, указания на идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности в любом случае могут приводиться в документации о закупке в качестве описания примера товара, удовлетворяющего требованиям заказчика. В случае, если одновременно указано на возможность поставки эквивалента и приведен диапазон значений, определяющий возможность замены товара ("значения эквивалентности", как указано в пп. "а" п. 1, пп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ), это не является нарушением закона. Исключение предусмотрено самим п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ - при необходимости обеспечения приобретаемого товара с товарами, которые уже использует заказчик, заказчик вправе указать в документации о закупке на невозможность поставки эквивалента.

Представляется, что частным случаем описанного правила является требование п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ о том, что при закупке лекарственных средств по общему правилу документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования (подробнее данный вопрос рассматривается в отдельном материале).

Также можно заметить, что из специального указания самого п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ относительно определения товаров, применяемых при выполнении работ, оказании услуг, можно сделать вывод, что определение таких товаров указанием на товарный знак предполагается по умолчанию. Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение количества участников в силу самого факта указания товарного знака законодателем не предполагается. Представляется, что то же должно быть верно и в отношении других идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности.

Безусловно, указание идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности может ограничивать число участников закупки, если документация о закупке не допускает возможности поставки эквивалента или если значениям внутри формально установленного диапазона значений эквивалентности не может соответствовать никакой иной товар. Однако вопрос о таком фактически имеющем месте ограничении количества участников закупки, очевидно, может решиться только в зависимости от конкретных обстоятельств дела (то же мнение выражено в письме ФАС России от 31.10.2014 N АЦ/44495/14).

В отношении соответствия указываемых в заявке на участие в закупке характеристик товара указанным в документации о закупке в соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ максимальным и (или) минимальным значениям показателей возникает вопрос: должны ли вышеуказанные показатели быть отражены также в виде диапазона показателей - от минимального до максимального значения - или в виде одного конкретного значения. Мы полагаем, что данный вопрос не имеет общего ответа и должен решаться в зависимости от родовых свойств товаров, результатов работ, услуг, закупка которых осуществляется, а также - и в первую очередь - от содержания документации о закупке в части указаний о порядке заполнения заявки. Подробнее данный вопрос рассмотрен в отдельном материале.

______________________________

*(1) За исключением "места происхождения товара", под которым, возможно, понимается как объект интеллектуальной собственности - наименование места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана (п. 1 ст. 1516 ГК РФ), так и более широкий круг значений, прежде всего - страна происхождения.

Тема

Описание объекта закупки по Закону N 44-ФЗ

См. также

Определение характеристик объекта закупки диапазоном значений и точными значениями

Описание лекарственного средства как объекта закупки по Закону N 44-ФЗ: определение по общему правилу МНН

Практические ситуации

Построить список