Энциклопедия решений. Механизм изменения размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения (до 1 июля 2019 года)

Механизм изменения размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения

Согласно ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик, подрядчик, исполнитель (далее также контрагент) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Механизм реализации положений ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ этим Законом не предусмотрен. Представляется, что на практике возможны следующие варианты.

В случае предоставления обеспечения денежными средствами буквально положения ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ предоставляют контрагенту право требовать от заказчика не поэтапного (по мере исполнения обязательства) возврата ранее предоставленной суммы обеспечения, а возврата всей ранее внесенной на счет заказчика суммы обеспечения взамен нового обеспечения. Вместе с тем, очевидно, что последствия полной замены большей суммы обеспечения на меньшую и последствия поэтапного (по мере исполнения предусмотренных контрактом обязательств) возврата контрагенту суммы обеспечения фактически одинаковы. Поэтому полагаем, что возможность, предусмотренная ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, может реализовываться как путем поэтапного возврата суммы обеспечения по требованию контрагента (по мере исполнения им предусмотренных контрактом обязательств), так и путем предоставления контрагентом новой суммы обеспечения (рассчитанной исходя из стоимости не исполненных обязательств) и возврата заказчиком первоначально внесенной суммы обеспечения.

Из ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ следует, что право контрагента предоставить обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта, не поставлено законом в зависимость от согласия на это заказчика. Как нам представляется, документально подтвержденное частичное исполнение предусмотренных контрактом обязательств само по себе дает контрагенту возможность потребовать от заказчика возврата соответствующей части ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. Каких-либо требований к форме обращения контрагента о возврате ранее предоставленного обеспечения законом не установлено, исходя из самых общих соображений о необходимости документального подтверждения совершения хозяйственных операций, полагаем, что такое обращение должно быть письменным.

К сожалению, в настоящее время правоприменительная практика, где рассматривался бы вопрос о последствиях отказа заказчика выполнить требование контрагента о возврате части ранее предоставленной суммы обеспечения исполнения контракта в случае частичного исполнения контракта, отсутствует.

В случае, когда исполнение контракта обеспечивается банковской гарантией, которая является видом независимой гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ), необходимо учитывать следующее.

По смыслу ст.ст. 368, 373 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку (п. 2 ст. 154 ГК РФ, см. также п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, направленного информационным письмом ВАС РФ от 15.01.1998 N 27), иначе говоря, является выражением воли одной стороны (лица) - банка. При этом в обеспечение исполнения контракта предоставляется безотзывная банковская гарантия (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, п. 1 ст. 371 ГК РФ). Соответственно, уменьшение суммы обеспечения при сохранении того же способа возможно только путем предоставления новой гарантии.

Исходя из изложенного выше, мы полагаем, что реализуя право, предоставленное ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, контрагент вправе предоставить заказчику новую банковскую гарантию, сумма которой по сравнению с ранее выданной гарантией будет уменьшена на размер исполненной части обязательств по контракту. По смыслу указанной нормы при этом предполагается прекращение ранее предоставленной банковской гарантии, однако прямых указаний об этом нет. В соответствии же с гражданским законодательством обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии может прекратиться только по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 378 ГК РФ, в том числе - что приемлемо в данной ситуации - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Это предполагает необходимость достижения соответствующего соглашения с заказчиком. Поэтому, по нашему мнению, контрагент в описанной ситуации вправе инициировать заключение между ним, заказчиком и банком соглашения о замене обеспечения, содержащего условие об отказе заказчика от прав по ранее предоставленной гарантии с момента предоставления новой. Данное условие следует квалифицировать как сделку под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

В том случае, если одновременно меняются сумма и способ обеспечения, вероятными представляются следующие варианты действий.

При замене банковской гарантии внесением денежных средств - подписание между заказчиком и контрагентом соответствующего соглашения, содержащего условие об отказе заказчика от прав по ранее предоставленной гарантии с момента перечисления ему контрагентом денежных средств в соответствующей сумме. Такое соглашение может быть подписано в трех экземплярах, один из которых передается банку, которому впоследствии заказчиком или контрагентом направляется также уведомление о перечислении денежных средств в счет нового обеспечения.

При замене внесения денежных средств банковской гарантией контрагент вправе инициировать заключение соответствующего соглашения, содержащего условие о возврате ранее перечисленных денежных средств после передачи банковской гарантии, либо передать такую банковскую гарантию и требовать возврата ранее перечисленных денежных средств на основании предоставления нового обеспечения.

Тема

Изменение размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения