Вопрос: Правомерно ли при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки использование налоговым органом в качестве доказательства протокола допроса свидетеля, составленного сотрудником ОВД, если запроса на участие ОВД в выездной налоговой проверке от налогового органа в ОВД не поступало? ("Все для бухгалтера", N 2, март-апрель 2012 г.)

Правомерно ли при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки использование налоговым органом в качестве доказательства протокола допроса свидетеля, составленного сотрудником ОВД, если запроса на участие ОВД в выездной налоговой проверке от налогового органа в ОВД не поступало?

Использование при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налоговым органом в качестве доказательства протокола допроса свидетеля, составленного сотрудником отдела внутренних дел (ОВД), если запроса на участие ОВД в выездной налоговой проверке от налогового органа в ОВД не поступало, неправомерно.

Обоснование ответа. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 87 НК РФ налоговые органы проводят выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Согласно п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Пунктом 1 ст. 36 НК РФ установлено, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В соответствии с п. 3 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД России и ФНС России от 30.06.2009 N 495, ММ-7-2-347 (далее - Инструкция), выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ.

В пункте 14 Инструкции к материалам налоговой проверки могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, представленные органами внутренних дел.

Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится опрос.

На основании п. 2 ст. 90 НК РФ не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

В соответствии с п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

При проведении допроса в рамках оперативно-розыскной деятельности сотрудники ОВД руководствуются исключительно Законом N 144-ФЗ, который не учитывает особенности, предусмотренные п. 2 ст. 90 НК РФ и п. 4 ст. 99 НК РФ.

Пунктом 4 ст. 101 НК РФ установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

На основании указанного следует, что протокол допроса свидетелей, составленный сотрудниками ОВД в рамках оперативно-розыскной деятельности, а не совместной выездной налоговой проверки по запросу налогового органа, не соответствует нормам НК РФ.

Аналогичный вывод подтверждается в арбитражной практике.

Так, например, ВАС РФ в своем определении от 12.09.2007 N 11096/07 установил, что пояснения физических лиц, полученные органами внутренних дел, не могут быть надлежащими доказательствами по делу, поскольку получены не налоговым органом в ходе проведения проверки и без учета положений ст. 90 НК РФ (также см., например, определение ВАС РФ от 07.05.2008 N 5948/08, постановление ФАС Московского округа от 27.01.2010 N КА-А4041/15360-09, постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2009 N А42-5547/2008).

Таким образом, использование при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налоговым органом в качестве доказательства протокола допроса свидетеля, составленного сотрудником ОВД, если запроса на участие ОВД в выездной налоговой проверке от налогового органа в ОВД не поступало, неправомерно.

Ю.М. Лермонтов,

консультант Минфина России, советник государственной

гражданской службы 3-го класса

1 марта 2012 г.

"Все для бухгалтера", N 2, март-апрель 2012 г.