Антиконкурентное соглашение: как распознать? (Е.В. Шоломова, "Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2012 г.)

Антиконкурентное соглашение: как распознать?

Подавляющее большинство предприятий даже не подозревают, что многие договоры, которые рассматриваются ими как обычная деловая практика, являются антиконкурентными соглашениями, за заключение и реализацию которых установлена административная и уголовная ответственность (п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, ст. 178 УК РФ). К тому же сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не определяет, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий ее нарушения (ст. 168 ГК РФ). Таким образом, выстраивая договорную работу с контрагентами, производитель должен в числе прочего учитывать требования Закона о защите конкуренции*(1). В конце прошлого года был принят третий по счету пакет поправок к этому закону (Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ (далее - Закон N 401-ФЗ), вступивший в силу 06.01.2012). Их основная цель - оградить производителей, развивающих дилерские сети или заключающих агентские договоры, от претензий ФАС. Расскажем о данных изменениях.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Из всех возможных соглашений законодатель выделяет "вертикальное" соглашение. В силу п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор. В предыдущей редакции эта норма звучала иначе: соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Как видим, в новом определении не говорится о том, что приобретатель и продавец товара не конкурируют между собой, то есть теперь "вертикальными" могут считаться также соглашения между конкурирующими хозяйствующими субъектами (конкуренция может иметь место, если покупатель осуществляет последующую реализацию товара, приобретенного в рамках "вертикального" соглашения, на том же товарном рынке). Вместе с тем, расширяя определение "вертикального" соглашения, законодатель исключает из него агентский договор (о значении такого договора скажем позже).

Статья 11 Закона о защите конкуренции содержит следующие понятия:

- безусловные запреты (per se*(2)) в отношении соглашений, то есть запреты, не требующие доказывания факта ограничения конкуренции;

- условные запреты, применяемые к соглашениям, если в результате заключения соглашений происходит ограничение конкуренции.

Безусловные запреты

Понятие безусловных запретов сформулировано в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Важно отметить, что в редакции Закона N 401-ФЗ перечень запретов, приведенный в этой норме, распространяется только на соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке. В предыдущей редакции п. 1 ст. 11 это уточнение не содержалось, что давало основания считать, что сформулированные в ней запреты касаются не только "горизонтальных" (картельных) соглашений, то есть соглашений конкурентов, но и конгломератных соглашений - соглашений субъектов, которые не конкурируют между собой и осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Итак, запрещены соглашения, которые приводят или могут привести:

1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) к сокращению или прекращению производства товаров;

5) к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

По сравнению с предыдущей редакцией п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции перечень безусловных запретов существенно сократился. Последствия соглашений, которые ранее перечислялись в пп. 5, 6, 8 и 9 этой нормы в предыдущей редакции, практически в неизменном виде приведены в п. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, где сформулировано понятие условного запрета. Это означает, что соглашения субъектов-конкурентов, приводящие к таким последствиям, могут быть признаны противоправными, если будет доказан факт ограничения конкуренции.

Повторим, что доказывания факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (установления наличия обстоятельств, названных в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушении хозяйствующими субъектами п. 1 ст. 11 закона не требуется*(3).

Признаки ограничения конкуренции сформулированы в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.

Не требуется доказывать также наступление негативных последствий заключенного соглашения, названных в п. 1 ст. 11, ведь в нем сказано: приводят или могут привести к последствиям.

Закон N 401-ФЗ дополнил ст. 11 Закона о защите конкуренции новым безусловным запретом: на основании п. 3 запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой, технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Определение. Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Условные запреты

В предыдущей редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции понятие условных запретов содержалось в п. 2. В этой норме было сказано: запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами... если такие соглашения... приводят или могут привести к ограничению конкуренции. В редакции Закона N 401-ФЗ об условных запретах говорится в п. 4 ст. 11. В конструкцию этой нормы по сравнению с п. 2 ст. 11 в предыдущей редакции добавлены слова: ...если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Тем самым подчеркивается, что соглашение может быть признано антиконкурентным только после установления антимонопольным органом факта ограничения конкуренции.

Кроме того, в п. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции добавлен также (по сравнению с п. 2 ст. 11 в предыдущей редакции) открытый перечень возможных антиконкурентных соглашений (как было сказано выше, это запреты, которые ранее были приведены в пп. 5, 6, 8, 9 п. 1 ст. 11):

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Еще раз отметим, что в предыдущей редакции Закона о защите конкуренции соглашения, которые приводили к вышеперечисленным последствиям, признавались антиконкурентными без доказывания факта ограничения конкуренции.

Запреты п. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции касаются всех соглашений ("горизонтальных", конгломератных и "вертикальных"). Единственное исключение - "вертикальные" соглашения, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции.

Запреты в отношении "вертикальных" соглашений

Третий антимонопольный пакет поправок в значительной степени коснулся "вертикальных" соглашений. Должны сказать, что до введения в ст. 11 Закона о защите конкуренции п. 1.1 и 1.2 *(4) возникла неопределенность по вопросу распространения безусловных запретов п. 1 ст. 11 на "вертикальные" соглашения, которую разрешил Пленум ВАС, разъяснив в п. 7, ныне исключенном*(5) из текста Постановления от 30.06.2008 N 30, что к соглашениям, запрещенным в силу п. 1 и 2 ст. 11, если иное не установлено законом, относятся в том числе и "вертикальные" соглашения. Иное было установлено п. 4 ст. 11: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Пленум ВАС также пояснил, что установленные ст. 12 Закона о защите конкуренции случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным п. 2 ст. 11 закона, и не распространяются на соглашения, названные в п. 1 этой статьи, а на основании п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашения (в том числе "вертикальные"), запрещенные п. 2 ст. 11, но не п. 1 этой статьи. Однако через некоторое время законодатель с целью разграничения безусловных запретов на соглашения конкурентов и неконкурентов для исключения ситуаций, когда соглашения не конкурирующих между собой субъектов формально подпадают под безусловный запрет, но не приводят к негативным последствиям на рынке*(6), принимая Федеральный закон от 17.06.2009 N 164-ФЗ, прямо указал (п. 1.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), что п. 1 ст. 11 не распространяется на "вертикальные" соглашения, и ввел особые запреты на заключение таких соглашений в п. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В редакции Закона N 401-ФЗ запреты на "вертикальные" соглашения перечислены в п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Что изменилось по сравнению с п. 1.2 предыдущей редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции? В подпункте 1 п. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции не было оговорки о максимальной цене перепродажи товара. Запрет на установление продавцом для покупателя цены перепродажи товара касался любых цен (минимальных, максимальных, рекомендованных розничных), а также установления торговой надбавки или других способов фиксации цены. Теперь продавец может указать в договоре поставки, приложении к нему или отдельном документе, согласованном с покупателем, максимальную цену перепродажи товара.

Второе отличие заключается в том, что на основании пп. 2 п. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции обязательство покупателя не продавать товар конкурентов продавца можно включать в соглашение об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца (производителя). В подпункте 2 п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 401-ФЗ речь идет о товарном знаке или ином средстве индивидуализации продавца (производителя).

Очевидно, что под соглашениями об организации продажи товаров понимаются соглашения о ведении покупателем торговой деятельности в целом, а не о продаже некоторых товаров, маркированных товарными знаками продавца. В результате таких соглашений покупатель организует фирменные*(7) предприятия торговли*(8). Соответственно, речь в данном случае идет о средствах индивидуализации юридического лица (продавца), а не его товаров. Не могут быть отнесены к соглашениям об организации продажи товаров под товарным знаком продавца такие соглашения, в соответствии с которыми поставщик предоставляет покупателю право на использование товарного знака, которым маркирован товар, при перепродаже товаров, в рекламе, документации и т.д. Ведь в этом случае не происходит организации торговой деятельности покупателя под торговым знаком поставщика.

Что касается средств индивидуализации, которые могут быть использованы покупателем при организации своей торговой деятельности, то на основании гл. 76 "Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий" ГК РФ к таковым относятся, помимо товарного знака (знака обслуживания), фирменное наименование, наименование места происхождения товара и коммерческое обозначение. Правообладатель вправе распоряжаться исключительным правом на товарный знак (п. 1 ст. 1484 ГК РФ), в том числе передавать его в полном объеме по договору об отчуждении исключительного права (ст. 1488 ГК РФ) или предоставлять право использования товарного знака в определенных пределах на основании лицензионного договора (ст. 1489 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Аналогичный запрет установлен в отношении наименования места происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). В силу п. 5 ст. 1539 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) или договором коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ).

Таким образом, из всех средств индивидуализации продавца покупатель по соглашению с ним вправе использовать только товарный знак и коммерческое обозначение. Например, ЗАО "Бобровская мебельная фабрика" владеет сетью магазинов "Бобровская мануфактура". ЗАО "Бобровская мебельная фабрика" - это фирменное наименование, зарегистрированное в ЕГРЮЛ, а "Бобровская мануфактура" - коммерческое обозначение. Первое нельзя передать в пользование покупателю продукции, а второе - можно.

Перечисленные в п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты не являются полностью безусловными, так как они действуют лишь в отношении "вертикальных" соглашений между субъектами (не являющихся договорами коммерческой концессии), доля хотя бы одного из которых на любом товарном рынке превышает 20% (ст. 12 Закона о защите конкуренции). Условные запреты в отношении "вертикальных" соглашений, как уже отмечалось, содержатся в п. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

На заметку. Право на использование покупателем торгового знака при перепродаже товаров поставщика необязательно дополнительно оговаривать. Использование товарного знака в отношении товаров, которые были введены в оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия, не является нарушением исключительного права на товарный знак (ст. 1487 ГК РФ).

Допустимые "вертикальные" соглашения

Запреты, установленные п. 2 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на "вертикальные" соглашения, которые являются допустимыми в соответствии со ст. 12 этого закона (соглашения-исключения). В этой норме названо два основания для признания "вертикальных" соглашений таковыми. Во-первых, допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме, если они являются договорами коммерческой концессии (см. гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ). Во-вторых, допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220.

Таким образом, разрешены "вертикальные" соглашения, соответствующие хотя бы одному из перечисленных в ст. 12 оснований, даже если данные соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара или ими на покупателя возложено обязательство не продавать товары конкурента поставщика.

Соглашения, которые могут быть признаны допустимыми

Соглашения, предусмотренные п. 2-4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми при совокупном выполнении условий, установленных п. 1 ст. 13 этого закона:

- если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- если на участников соглашений или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений;

- если результатами соглашений являются или могут являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

Отметим, что п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции до внесения в эту статью изменений Законом N 401-ФЗ позволял признавать допустимыми только условно запрещенные соглашения, то есть соглашения, ограничивающие (способные ограничить) конкуренцию (п. 2 ст. 11 закона в предыдущей редакции). Измененный п. 1 ст. 13 дает возможность признавать допустимыми также безусловно запрещенные "вертикальные" соглашения (новый п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и безусловно запрещенные соглашения, приводящие к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 3 ст. 11).

Анализ п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что выполнение указанных в нем условий - это не повод для обязательного принятия решения о допустимости соглашения. Решение лишь может быть принято антимонопольным органом при выполнении всех условий.

Законом N 401-ФЗ ст. 13 Закона о защите конкуренции была дополнена п. 1.1, в силу которого соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми при выполнении трех условий:

- если такими соглашениями не создается для отдельных лиц возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- если соглашениями не налагаются на третьих лиц ограничения;

- если результатами соглашений являются или могут являться в совокупности:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории РФ (в том числе введение новых и модернизация действующих производственных мощностей);

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

На основании п. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные п. 2-4 этой статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Соглашения, допустимые в соответствии с Общими исключениями

В силу п. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ уполномочено определять случаи допустимости соглашений, соответствующих условиям, указанным в пп. 1 и 2 п. 1 этой статьи, именуемые общими исключениями. То есть речь идет о соглашениях, результатом которых является (может являться) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным субъектами в результате соглашений.

Общие исключения в отношении соглашений, указанных в п. 2-4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, определяются Правительством РФ по предложению ФАС, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

- вид соглашения;

- условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений;

- обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях.

Общими исключениями могут быть дополнительно предусмотрены иные условия, которым должны соответствовать соглашения.

При сопоставлении п. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции в прежней и новой редакциях можно увидеть, что ранее общие исключения определялись Правительством РФ лишь в отношении условно запрещенных соглашений (п. 2 ст. 11 закона в предыдущей редакции). Новая редакция закона наделяет Правительство РФ правом устанавливать общие исключения также в отношении безусловно запрещенных "вертикальных" соглашений (новый п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и безусловно запрещенных соглашений, которые приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 3 ст. 11 закона).

В соответствии с п. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ Постановлением от 16.07.2009 N 583 утвердило Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами (далее - Общие исключения), которые действуют в течение пяти лет начиная с даты вступления в силу (с 31.07.2009). Пунктом 3 вышеназванного постановления установлено право сторон соглашения (покупателя и продавца) обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения Общим исключениям. Если соглашение между покупателем и продавцом не соответствует Общим исключениям, остается возможность признания его антимонопольным органом допустимым, если оно отвечает условиям, определенным п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Об этом сказано в п. 4 указанного постановления.

Условия признания допустимым соглашения между покупателем и продавцом

На основании Общих исключений соглашение между покупателем и продавцом признается допустимым при одновременном выполнении следующих условий:

- если продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%. В случае если после заключения соглашения между покупателем и продавцом доля одного из них на товарном рынке превысит 35%, Общие исключения применяются к такому соглашению в течение шести месяцев после истечения календарного года, в котором произошло повышение;

- если продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

- если покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Определения. Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой отсутствует такая возможность либо целесообразность (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе в производственных целях) (п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Недопустимые условия соглашения между продавцом и покупателем

В пункте 2 Общих исключений сформулированы недопустимые условия соглашения между покупателем и продавцом.

Во-первых, это условия, ограничивающие возможность покупателя самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам, в том числе условие о минимальной или фиксированной цене перепродажи товара.

Во-вторых, это условия, предусматривающие отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к установленной в соглашении категории, за исключением:

- условий, запрещающих покупателю (кроме организаций розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, определенной в соглашении между продавцом и иным покупателем в качестве территории, в пределах которой только иной покупатель имеет право продавать товар;

- условий, запрещающих покупателю рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец.

То есть поставщик вправе запретить покупателю (если только это не организация розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара осуществляет сам продавец или иной покупатель (эта территория прямо обозначается в договоре). Например, может быть предусмотрен запрет дилеру продавать продукцию на "исключительной территории" другого дилера.

В-третьих, это условия, ограничивающие возможность продавца продавать розничным покупателям товар, который является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия и соответствует требованиям действующих технических регламентов либо прошел оценку соответствия в установленном законодательством РФ порядке, а также продавать такой товар специализированным ремонтным или обслуживающим организациям, в том числе организациям, которые не уполномочены покупателем на ремонт и обслуживание производимых им изделий.

В-четвертых, это условия, запрещающие покупателю производить, покупать и (или) продавать товар, взаимозаменяемый по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением (товар-заменитель), за исключением следующих случаев:

- если такие условия были предусмотрены соглашениями, заключенными до вступления в силу Общих исключений (в этом случае условия признаются допустимыми до истечения срока действия соглашения, но не более трех лет с даты вступления в силу Общих исключений);

- если такие условия предусмотрены на срок не более трех лет с даты заключения соглашения между покупателем (за исключением организации розничной торговли) и продавцом и при этом ранее заключенными соглашениями между ними не были установлены такие условия;

- запрет на продажу товара-заменителя на земельном участке и (или) в помещении, переданном покупателю продавцом на любом законном основании.

Недопустимы также условия, обязывающие покупателя приобретать у продавца более 50% (в стоимостном выражении) общего количества товаров с учетом товаров-заменителей, которое покупатель приобретает за год, за исключением следующих случаев:

- если такие условия были предусмотрены соглашениями, заключенными до вступления в силу Общих исключений (в этом случае они признаются допустимыми до истечения срока действия соглашения, но не более трех лет с даты вступления в силу указанных исключений);

- если такие условия предусмотрены на срок не более трех лет с даты заключения соглашения между покупателем (за исключением организации розничной торговли) и продавцом и при этом ранее заключенные соглашения между ними не определяли данных условий;

- если такие условия предусмотрены в соглашении с покупателем, осуществляющим торговлю на земельном участке и (или) в помещении, переданном покупателю продавцом на любом законном основании.

Наконец, не могут быть признаны допустимыми условия, обязывающие покупателя включать в договор о последующей продаже товара положения, которые запрещают перепродажу товара.

Обязательные условия для обеспечения конкуренции

В целях обеспечения конкуренции в соглашении между покупателем и продавцом, устанавливающем территорию, в пределах которой только покупатель имеет право продавать товар, должны содержаться условия, предусматривающие отказ покупателя от заключения с продавцами товаров-заменителей соглашений, устанавливающих географически тождественную или частично совпадающую территорию (п. 3 Общих исключений). Например, если производитель техники наделяет своего дилера эксклюзивной территорией (территорией, на которой только такой дилер вправе продавать произведенную продавцом технику), в этом соглашении следует прописать, что дилер отказывается быть единственным продавцом аналогичной техники другого производителя на эксклюзивной территории. В противном случае соглашение не может быть признано допустимым, поскольку оно не предотвращает риск монополизации рынка определенной техники различных марок одним дилером.

Распространение запретов ст. 11 Закона о защите конкуренции на отдельные виды соглашений

В силу п. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения ст. 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если один из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого субъекта установил контроль либо такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

Группа лиц является единым экономическим субъектом, действующим в едином (согласованном) экономическом интересе. Применение антимонопольных запретов в отношении соглашений, существующих внутри группы лиц, в ряде случаев противоречит природе складывающихся внутри нее экономических отношений.

На основании п. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или ряд юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Предусмотренные ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты в полной мере распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, в том числе входящими в одну группу лиц, если такие субъекты осуществляют виды деятельности, совмещение которых одним лицом запрещено законодательством. Например, запрещено совмещать клиринговую деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью на рынке ценных бумаг, деятельностью по управлению ценными бумагами (п. 4 ст. 5 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности"). Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Вред для конкуренции соглашений лиц, занимающихся видами деятельности, которые нельзя совмещать, легко увидеть на примере соглашений банков и страховых организаций, которые в рамках совместной деятельности по предоставлению кредитов вводят обязательное условие о страховании приобретаемого в кредит имущества в конкретной страховой организации по существенно завышенным тарифам. Такие манипуляции в рамках одной группы лиц ограничивают конкуренцию и на рынке страхования, и на рынке кредитования.

В соответствии с п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции требования этой статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. С введением данной нормы (Закон N 401-ФЗ) снимается вопрос о соотношении норм антимонопольного и гражданского законодательств применительно к таким договорам. До этого представители антимонопольного ведомства поясняли, что данный вопрос должен решаться с позиции приоритета норм Гражданского кодекса, поэтому, например, указание в лицензионном договоре территории использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ) не является нарушением норм антимонопольного законодательства.

Важные поправки внесены Законом N 401-ФЗ и в отношении агентских договоров. Напомним, в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Учитывая, что стороны агентского договора не являются конкурентами (принципал действует на рынке производства и (или) реализации продукции, а агент - на рынке посреднических услуг), на правоотношения агента и принципала не распространяются запреты п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Кроме того, поскольку агентский договор согласно новой редакции п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции не является "вертикальным" соглашением, на правоотношения агента и принципала не будет распространяться запрет, предусмотренный п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако это не означает, что агентские договоры не могут быть признаны противоречащими антимонопольному законодательству, хотя для признания их таковыми потребуется установление факта ограничения конкуренции (п. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Принципал как собственник товара вправе определить, на каких именно условиях агент как посредник должен заключать договоры по его продвижению (объемы, цена, скидки и т.п.). Принципала нельзя ограничить в праве самостоятельно определять стоимость реализации принадлежащей ему продукции. Кроме того, агентский договор может предусматривать обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора (п. 1 ст. 1007 ГК РФ), обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (п. 2 ст. 1007 ГК РФ). При этом п. 3 ст. 1007 ГК РФ прямо предусмотрены положения, которые не могут быть включены в агентский договор, так как ограничивают права агента: условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо только покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

Поправки в отношении агентских договоров продиктованы стремлением законодателя привести российское конкурентное законодательство в соответствие с европейским. Так, комиссия Европейского Союза разъясняет*(9): запреты в отношении "вертикальных" соглашений не распространяются на агентский договор. Принципал несет все коммерческие и финансовые риски, касающиеся продажи и покупки товаров и услуг по договору, поэтому все обязательства, возложенные им на агента в отношении исполнения заключенного договора от имени принципала, не подпадают под регулирование "вертикальных" соглашений. Положения, касающиеся ограничения круга лиц, территории, на которой агент может продавать товары и услуги по договору, цен на товар, а также других условий продажи, считаются неотъемлемой составляющей агентского договора. Таким образом, по данному договору деятельность агента рассматривается как продолжение деятельности принципала, поскольку агент зависит от него в экономическом смысле и, следовательно, не является самостоятельным участником рынка (продавцом).

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала "Промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(2) От лат. per se - "сам по себе", "как таковой".

*(3) Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 N ИА/3890.

*(4) Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ (вступил в силу 23.08.2009).

*(5) Постановление Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 N 52.

*(6) Пояснительная записка "К проекту Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации".

*(7) http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_27622.html.

*(8) По способу организации торговой деятельности предприятия торговли могут быть сетевыми (торговая сеть), автономными, фирменными и другими (п. 4.2 ГОСТ Р 51773-2009).

*(9) Регламент Комиссии Европейского Союза от 20.04.2010 по применению статьи 101 Договора о функционировании Европейского Союза по категориям "вертикальных" соглашений и практик N 330/2010, Руководство по "вертикальным" ограничениям (приложение к регламенту).