К спору о законности правотворческой деятельности Генерального прокурора (Г. Королев, "Законность", N 5, май 2012 г.)

К спору о законности правотворческой деятельности Генерального прокурора

Участие в правотворческой деятельности, согласно действующему законодательству, - одна из основных функций современной российской прокуратуры.

Эта деятельность, как следует из анализа Закона о прокуратуре, осуществляется в трёх формах: 1) в форме внесения в законодательные органы и органы, обладающие правом законодательной инициативы, предложений об изменении, о дополнении, об отмене или о принятии законов и иных нормативных правовых актов (ст. 9); 2) в форме проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (ст. 9.1); 3) в форме издания подзаконных нормативных правовых актов (ст. 17, 18).

Генеральный прокурор Российской Федерации, будучи не наделённым правом законодательной инициативы, в то же время является субъектом правотворчества. В п. 1 ст. 17 Закона о прокуратуре закреплено, что "Генеральный прокурор Российской Федерации ... издает обязательные для исполнения всеми работниками органов и учреждений прокуратуры приказы, указания, распоряжения, положения и инструкции, регулирующие вопросы организации деятельности системы прокуратуры Российской Федерации и порядок реализации мер материального и социального обеспечения указанных работников".

Следует отметить, что в этом случае речь идёт о подзаконном правотворчестве, которое основано на некоторых принципах, реализация которых обеспечивает его качество и эффективность. В юридической литературе*(1) к основополагающим принципам правотворчества относятся демократизм, законность, научность, профессионализм и другие.

Рассмотрим один из этих принципов - законность правотворчества. Законность - это необходимое условие эффективности правотворчества, одно из проявлений демократизма общества, предпосылка формирования правового государства. Законность правотворчества, прежде всего, означает, что нормативные правовые акты должны строго соответствовать требованиям законов, других актов вышестоящих органов власти по своему содержанию и порядку издания.

В последнее время в юридических журналах*(2) стали появляться статьи, в которых их авторы ни много ни мало "обвиняют" Генерального прокурора в нарушении именно этого принципа в своей правотворческой деятельности. Последняя такая статья*(3) появилась в журнале "Оперативник (сыщик)" N 4 (29) за ноябрь 2011 г. в связи с изданием приказа Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности". Статья объёмная, содержательная. В ней уважаемые авторы В. Атмажитов и В. Бобров ведут речь о несоответствии закону как минимум трёх норм названного приказа.

Учитывая требования к объёму научной статьи, остановимся только на двух из оспариваемых, на наш взгляд, наиболее существенных нормах. Начнём с подп. "б" п. 6 названного приказа. Согласно этой норме уполномоченным прокурорам при осуществлении надзорных мероприятий предписано проверять "законность, обоснованность и соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений".

По мнению авторов, "рассматриваемая норма приказа противоречит законодательству Российской Федерации и должна быть отменена". В обоснование своей позиции авторы ссылаются на ч. 5 ст. 10 ФЗ от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой закреплено, что перечень дел оперативного учёта и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. А "коль скоро он (порядок) определяется нормативными правовыми актами соответствующих органов, - резюмируют авторы, - то его соблюдение и должно контролироваться этими органами".

Для усиления своей позиции авторы ссылаются на положение Закона о прокуратуре. "Согласно ч. 1 ст. 21 этого закона, - пишут они, - предметом надзора являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, а также соответствие им издаваемых правовых актов. Из этого следует, - делают они вывод, ссылаясь на комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности", - что прокурор может проявлять свои надзорные полномочия только в правовом пространстве, определенном законами, но не ведомственными нормативными правовыми актами".

Позволим себе не согласиться с позицией уважаемых авторов и привести свои аргументы в "защиту" законности правотворческой деятельности Генерального прокурора. Для этого обратимся к теории прокурорского надзора и вспомним о научной категории "отрасль прокурорского надзора". Тем более, что это понятие отнесено государственным образовательным стандартом*(4) высшего профессионального образования по специальности "Юриспруденция" к числу обязательных дидактических единиц, изучаемых в рамках учебной дисциплины "Прокурорский надзор".

Устоявшимся в юридической литературе является следующее понятие указанной дефиниции. Отрасль прокурорского надзора - это одно из направлений надзорной деятельности прокуратуры, которое характеризуется особым предметом надзора в рассматриваемой сфере общественных отношений и специфическими полномочиями прокурора, достаточными для реализации поставленных задач.

Из приведённого определения следует важный вывод о том, что каждая отрасль прокурорского надзора характеризуется своим особым предметом надзора и специальными (специфическими) полномочиями прокурора.

Действующий Закон о прокуратуре выделяет пять отраслей прокурорского надзора. Назовём их в той последовательности, в которой они изложены в п. 2 ст. 1: 1) надзор за исполнением законов и законностью правовых актов; 2) надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина; 3) надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие; 4) надзор за исполнением законов судебными приставами; 5) надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключённых под стражу. Само содержание названных отраслей прокурорского надзора раскрывается в последующих нормах Закона о прокуратуре.

В этом перечне нас интересует третья отрасль прокурорского надзора, которая в научной литературе относится к специальному надзору, а именно: надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. Содержанию этой отрасли надзора посвящена гл. 3 разд. III Закона о прокуратуре. Именно в этой главе, в частности в ст. 29, раскрывается предмет надзора рассматриваемой отрасли, а не в ст. 21, как в этом нас пытаются убедить либо умышленно, либо по недоразумению уважаемые авторы, поскольку в ст. 21 раскрывается предмет общего надзора, или, говоря языком закона, надзора за исполнением законов и законностью правовых актов.

Из анализа ст. 29 следует, что в предмет надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, входят следующие элементы: а) соблюдение прав и свобод человека и гражданина; б) соблюдение установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершённых и готовящихся преступлениях; в) соблюдение установленного порядка выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования и г) законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие.

Подобное закрепление в законе предмета прокурорского надзора отнюдь не случайно. И связано это с тем, что, к примеру, порядок разрешения заявлений и сообщений о совершённых и готовящихся преступлениях*(5); порядок выполнения оперативно-розыскных мероприятий; связанные с этим вопросы, касающиеся порядка ведения дел оперативного учёта, их сроков и т.д., регламентируются не только нормами закона, но и положениями ведомственных подзаконных нормативно-правовых актов.

Следовательно, надзор за соблюдением установленного порядка выполнения тех или иных мероприятий, определённого нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, - дело прокурора, поскольку эти вопросы включены законодателем в предмет прокурорского надзора, следуют из требований закона и изданы в их развитие.

Более того, нарушение этого порядка, невыполнение установленных сроков ведут к нарушению прав и свобод граждан, вовлечённых в сферу деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. А соблюдение прав и свобод человека и гражданина, как это прямо закреплено в ст. 29 Закона о прокуратуре, важнейший элемент предмета надзора.

Таким образом, можно заключить, что положения подп. "б" п. 6 приказа Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности", предписывающие уполномоченным прокурорам при реализации надзорных полномочий проверять законность, обоснованность и соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учёта и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений, полностью соответствуют действующему Закону о прокуратуре и другим законодательным актам.

Не менее спорно и утверждение указанных авторов о несоответствии действующему законодательству подп. "в" п. 6 названного приказа. Напомним, что этой нормой на уполномоченных прокуроров возложена обязанность при осуществлении надзора проверять "законность и обоснованность проведения или прекращения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе тех, разрешения на проведение которых даны судом; наличие оснований, соблюдение установленных условий, порядка и сроков их проведения".

Основной аргумент, который приводят авторы в обоснование своей позиции, сводится к тому, что эта норма "ведет к проверке законности судебного решения". "Но так как суд не относится к органам, осуществляющим ОРД, - пишут они, - то это не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД". Как видим, позиция авторов, по сути, сводится к тому, что если уж получено разрешение суда на проведение оперативно-розыскного мероприятия, то уже никто не вправе, в том числе и прокурор, проверять законность его проведения, соблюдение условий, порядка и сроков проведения и т.д.

Так ли это на самом деле? Приведём свои контраргументы. Прежде всего, хочется напомнить, что мы живём уже совсем в иной правовой реальности, чем 20 и даже 15 лет назад, в условиях, когда действует Конституция Российской Федерации 1993 г., провозгласившая, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - это обязанность государства (ст. 2).

Так неужели, если при проведении оперативно-розыскного мероприятия, даже если на его проведение было получено разрешение суда, будут нарушаться права и свободы гражданина, он останется один на один со своими проблемами? В этой ситуации предлагаем вспомнить требования ст. 45 Конституции России, в которой чётко закреплено, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

В современной России не только решения районного суда (а именно он даёт разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан), но и решения высшего судебного органа - Верховного Суда РФ могут быть обжалованы и опротестованы в установленном законом порядке, хотя до недавнего времени (и это тоже не стоит забывать) решения Верховного Суда РФ действительно не подлежали обжалованию и вступали в законную силу с момента провозглашения. В частности, ст. 325 УПК РСФСР содержала указание о том, что приговоры Верховного Суда РФ обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежат. Положение изменилось с принятием постановления Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998 г. N 21-П*(6), которым ч. 5 ст. 325 УПК РСФСФ признана неконституционной.

В своей научной статье, прежде чем сделать вывод о несоответствии указанной нормы приказа Генерального прокурора российскому законодательству, авторы задаются вопросом: "Что же должен делать прокурор, если он, выполняя рассматриваемую норму приказа, придет к выводу об отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, разрешения на которые были даны судом?". "Четкого ответа на этот вопрос, - резюмируют они, - приказ не дает".

Полагаю, что этот вопрос следовало бы задать не прокурору, а российскому законодателю, поскольку ответ на него должен содержаться не в приказе Генерального прокурора, а в федеральном законе. В связи с этим следует отметить, что правовое регулирование рассматриваемой отрасли прокурорского надзора имеет свою особенность, которая состоит в том, что в Законе о прокуратуре закреплён только предмет его надзора (ст. 29). Относительно полномочий прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, ст. 30 Закона о прокуратуре носит отсылочный характер. В ней указано, что эти полномочия устанавливаются уголовно-процессуальным законодательством РФ и другими федеральными законами.

В настоящее время полномочия прокурора по надзору за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия закреплены в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (ст. 37). Что же касается полномочий прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, то, к сожалению, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" этим "похвастаться" не может.

В заключение хотелось бы отметить, что в условиях, когда отдельные отечественные законы страдают несовершенством, есть пробелы в правовом регулировании, задача юридической науки - оказывать посильную помощь практике правоприменения. И ни в коем случае не позволительно допускать вольность научного толкования, поскольку это создаёт трудности при применении юридических предписаний.

Г. Королев,

доктор юридических наук, профессор

"Законность", N 5, май 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Бабаев В.К. Правотворчество в современном Российском государстве // Теория государства и права. Учебник. М., 2004; Кожевников С.Н. Теория права. Курс лекций. Право: понятие, сущность, система; правотворчество и правовое регулирование. Часть 1. Н. Новгород: издательство ФГОУ ВПО "ВГАВТ", 2005.

*(2) См.: Атмажитов В.М., Бобров В.Г. К вопросу о нормативном правовом регулировании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью. - Оперативник (сыщик), 2008, N 2 (15), с. 10-12; Луговик В.Ф. Проблемы правового регулирования порядка представления органами внутренних дел документов прокурорам, осуществляющим надзор за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". - Оперативник (сыщик), 2010, N 2 (23), с. 16-21.

*(3) См.: Атмажитов В.М., Бобров В.Г. Еще раз о нормативном правовом регулировании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью. - Оперативник (сыщик), 2011, N 4 (29), с. 3-5.

*(4) В этом случае речь идёт о государственном образовательном стандарте второго поколения от 27 марта 2000 г.

*(5) См.: Инструкция по организации в органах федеральной службы безопасности приёма, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях и событиях, угрожающих личной и общественной безопасности, утв. приказом ФСБ РФ от 16 мая 2006 г. N 205, и др.

*(6) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Шаглия".