Кто защитит адвоката от незаконных действий следователя? (В.В. Осин, "Адвокат", N 10, октябрь 2011 г.)

Кто защитит адвоката от незаконных действий следователя?

Представленная статья посвящена актуальным вопросам воспрепятствования законной деятельности адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи. На основе анализа правоприменительной практики и конкретных судебных решений автор - В.В. Осин - рассматривает основные формы противодействия реализации полномочий адвоката на предварительном следствии и предлагает возможные меры для устранения подобных негативных явлений.

Средства массовой информации часто сообщают о нарушениях профессиональных прав адвокатов. Отмечается, что общее количество таких нарушений остается на высоком уровне и существенного улучшения в вопросе соблюдения профессиональных прав адвокатов не наступает*(1). Статистика свидетельствует, что большую часть нарушений профессиональных прав адвокатов допускают сотрудники органов дознания и органов следствия системы МВД России, а также следователи СК России. Так, в 2010 г. было зафиксировано более 100 случаев незаконных допросов или попыток допросов адвокатов сотрудниками следственных органов. Эти данные стали известны Уполномоченному по правам человека в РФ В.П. Лукину, который внес представление в адрес Генерального прокурора РФ "О нарушениях органами дознания и предварительного следствия прав адвокатов".

В феврале 2011 г. Президент РФ Д.А. Медведев поручил Генеральной прокуратуре РФ проводить проверку всех фактов нарушений профессиональных прав адвокатов. Казалось, принятые на столь высоком уровне меры положат конец произволу следователей, и нарушение прав адвокатов навсегда уйдет из сложившейся правоприменительной практики уголовного судопроизводства России. Однако действительность разочаровывает.

Следователи уже не ограничиваются тем, что в течение нескольких дней или недель не допускают в дело адвоката, предъявившего им ордер и удостоверение, которые позволяют ему немедленно исполнять свои профессиональные обязанности, закрепленные в федеральном законодательстве.

Имели место случаи, когда адвокат не мог вступить в дело на протяжении нескольких месяцев. А это значит, что все это время обвиняемый был лишен гарантированных Конституцией РФ прав на получение квалифицированной юридической помощи избранным им защитником.

Характерным примером являются действия (бездействие) и решения, принятые одним из следователей Следственного комитета РФ по г. Москве.

С адвокатом заключили соглашения на оказание юридической помощи А., Б. и Ф. После соблюдения условий, изложенных в соглашениях, адвокату были выписаны ордера, которые полностью соответствуют требованиям, утвержденным приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 217. Вручить следователю ордера удалось только через неделю. При этом адвокат передал следователю и ходатайства, в которых просил ознакомить его с постановлением о возбуждении уголовного дела, постановлениями о применении меры пресечения и иными документами, которые должны быть предъявлены обвиняемым.

Кроме того, адвокат ходатайствовал о том, чтобы с момента получения данного обращения никаких следственных действий без его участия в отношении А., Б. и Ф. не проводилось, просил известить их о вступлении в дело защитника и заблаговременно сообщать ему о дате проведения следственных действий телефонограммой в адвокатскую контору. При этом адвокат просил следователя отказ от защитника в его лице либо желание защищаться самостоятельно оформить собственноручным заявлением А., Б. и Ф., сделанным в его присутствии либо в присутствии избранного ими защитника.

Статья 121 УПК РФ устанавливает, что ходатайство подлежит разрешению не позднее трех суток. Адвокат получил ответ на свое обращение только через 25 дней. Следователь же вынес постановление о полном отказе в удовлетворении ходатайства, которое обосновал тем, что: а) обвиняемые скрываются от следствия, в связи с чем объявлены в федеральный и международный розыск; б) заявлений от обвиняемых, в том числе о желании воспользоваться услугами адвоката М. в качестве защитника, в органы следствия не поступало; в) следствие не имеет возможности достоверно установить, с кем именно заключены соглашения, указанные в ордерах адвоката, так как данная информация отнесена законом к понятию "адвокатская тайна". Действия (бездействие) и решения следователя были явно незаконными, но попытка обжаловать их в прокуратуре привели к следующим результатам.

Заместитель начальника управления по надзору за процессуальной деятельностью органов Следственного комитета РФ на обращение адвоката прислал уведомление, в котором указал: "...в материалах уголовного дела в настоящее время отсутствуют сведения о согласии обвиняемых А., Б. и Ф. с осуществлением Вами их защиты в рамках указанного дела, а также сведения о занятой ими процессуальной позиции в соответствии с интересами обвиняемого Н., защита которого осуществляется, в том числе и Вами, оснований для допуска Вас в качестве защитника вышеуказанных лиц, находящихся в международном розыске не имеется"*(2). Такой аргументацией прокурорский надзор не мог защитить адвоката от незаконных решений следователя. Пришлось обжаловать постановления следователя в суде. В жалобе, поданной в суд, адвокат сообщил: следователь считает, что для допуска адвоката к защите обвиняемых необходимо наличие выраженного поручения или согласия самих обвиняемых, а также выраженная обвиняемыми позиция по предъявленным им обвинениям, которая не противоречила бы интересам другого лица - обвиняемого Н. Однако часть 4 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера, которые являются для следователя юридическими основаниями для допуска адвоката к участию в уголовном деле. Эти требования закона были полностью соблюдены.

Для допуска адвоката к участию в уголовном деле не требуется подавать заявление в органы следствия от обвиняемых, в том числе об их желании воспользоваться услугами конкретного адвоката в качестве защитника. Из смысла части 1 ст. 50 УПК РФ следует, что любое лицо может пригласить защитника обвиняемому.

Часть 3 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что защитник участвует в уголовном деле:

- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

В рассматриваемом примере постановления о привлечении подзащитных адвоката в качестве обвиняемых были вынесены. Об этом прямо указано в постановлениях следователя. Поэтому обвиняемые А., Б. и Ф. имеют все права на получение квалифицированной юридической помощи. Более того, если кто-либо из подзащитных адвоката заявит ходатайство о необходимости пригласить защитника, например при производстве обыска, то следственное действие должно быть приостановлено, а участие в нем адвоката обеспечено. Не соответствуют действующему законодательству и утверждение следователя о том, что следствие не имеет возможности достоверно установить, с кем именно заключены соглашения указанные в ордерах адвоката М., так как данная информация отнесена законом к понятию "адвокатская тайна".

Прежде всего, УПК РФ не наделяет правом следователя устанавливать, с кем именно заключены соглашения указанные в ордерах. Более того, в соответствии с пунктом 2 ст. 6 Закона об адвокатуре никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявить соглашение об оказании юридической помощи для вступления в дело. УПК РФ не содержит предписаний о необходимости непосредственного получения следователем согласия обвиняемого на осуществление его защиты конкретным адвокатом либо выяснения вопроса о том, приглашен ли адвокат иными лицами с согласия либо по поручению обвиняемого, поскольку данные вопросы решаются по существу при выдаче адвокату ордера и в компетенцию следователя не входят. Ордер выступает в качестве необходимого и достаточного юридического основания для участия защитника в уголовном деле. Кроме того, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи участвующего в деле защитника (ч. 1 ст. 52 УПК РФ), что гарантирует обвиняемому выбор защитника по своему усмотрению.

Полагаем, являются надуманными и не имеющими никакого отношения к участию в деле адвоката аргументы следователя о том, что в связи с нахождением в розыске не представляется возможным установить, какой позиции обвиняемые будут придерживаться на предварительном следствии после их задержания, так как не исключена возможность их полного либо частичного сотрудничества со следствием, например явки с повинной или заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, а это будет однозначно противоречить интересам обвиняемого Н.

В жалобе адвокат указал: на допуск к участию в деле в качестве защитника не может влиять тот факт, что производство по делу приостановлено. Вступая в качестве защитника в уголовное дело, адвокат получает полномочия для оказания квалифицированной юридической помощи в целом по делу, а не для участия конкретно в производстве того или иного следственного или процессуального действия.

Если предварительное следствие приостановлено, а адвокат ходатайствует об ознакомлении с материалами уголовного дела в соответствии с пунктом 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, такое ходатайство должно быть рассмотрено в порядке статьи 122 УПК РФ. В этом случае производство по делу возобновляется и адвокату предоставляется возможность реализовать его права. При этом не имеет никакого значения, какую позицию по делу занимает подзащитный и пойдет ли он на сотрудничество со следствием. Более того, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), а также занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

То обстоятельство, что обвиняемые скрылись, не является основанием для недопущения адвоката к участию в уголовном деле.

Тем самым действиями (бездействием) следователя были нарушены гарантированные статьей 48 Конституции РФ права А., Б. и Ф. на получение квалифицированной юридической помощи, а также конституционное право (ст. 49 Конституции РФ) на доказывание виновности подзащитных в порядке, предусмотренном УПК РФ, который для органов предварительного следствия является обязательным.

Следователь, игнорируя требования части 1 ст. 11 и статьи 16 УПК РФ, не только не обеспечил участникам уголовного судопроизводства осуществление их прав, но прямо противодействовал их реализации. Кроме того, следователем нарушены и права адвоката, установленные в статьях 6 и 7 Закона об адвокатуре: разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы обвиняемых, а также исполнять условия заключенных с адвокатом соглашений.

Таким образом, отказывая допустить адвоката к участию в уголовном деле, следователь нарушил требования:

- статьи 48 Конституции РФ, гарантирующей право каждого на получение квалифицированной юридической помощи;

- статьи 49 Конституции РФ, обязывающей доказывать виновность обвиняемого в порядке, предусмотренном федеральным законом;

- статьи 11 УПК РФ, обязывающей следователя обеспечивать возможность осуществления прав участникам уголовного судопроизводства;

- статьи 16 УПК РФ, обязывающей следователя обеспечить обвиняемому право на защиту с помощью избранного им защитника;

- пунктов 8, 9 и 14 ст. 47 УПК РФ, предоставляющих обвиняемому право пользоваться помощью избранного им защитника и иметь свидание с избранным им защитником, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя;

- частей 3 и 4 ст. 49 УПК РФ, предоставляющей право адвокату, имеющему ордер, беспрепятственно вступить в уголовное дело и участвовать в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

- статьи 50 УПК РФ, предоставляющей обвиняемому пригласить несколько защитников;

- статьи 51 УПК РФ, обязывающей следователя обеспечить обвиняемому участие избранного им защитника;

- статьи 53 УПК РФ, обязывающей следователя обеспечить защитнику право ознакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с их участием, а также иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться обвиняемому.

Нарушение перечисленных норм УПК РФ свидетельствует о том, что доказывание виновности А., Б. и Ф. в предъявленном им обвинении следователь осуществляет с нарушением требований статьи 49 Конституции РФ и порядка, установленного УПК РФ.

Адвокату не были предоставлены копии постановлений о привлечении обвиняемых к уголовной ответственности, а также ему не были известны основания объявления подзащитных в федеральный и международный розыск.

Не предоставляя возможности своевременно вступить в дело и ознакомиться с содержанием документов, касающихся подзащитных, следователь лишает адвоката права заявлять ходатайства и приносить жалобы на решения, принятые по делу. Адвоката фактически лишают полномочий, изложенных в статье 53 УПК РФ, а также полномочий, изложенных в статьях 6 и 25 Закона об адвокатуре.

Действия (бездействие) и решения следователя, принятые по ходатайствам адвоката, препятствуют исполнению его обязательств, указанных в соглашениях на оказание юридической помощи.

Странным является и то, что и ведомственный контроль, и прокурорский надзор за расследованием уголовного дела заняли позицию следователя несмотря на то, что нарушение прав обвиняемых пользоваться помощью защитника является основанием отмены приговора и судебного решения в любом случае (п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ). Надзорные инстанции нередко так и поступают.

Адвокат просил суд:

- признать незаконными и необоснованными действия (бездействие) и решения следователя связанные с невозможностью адвоката беспрепятственно вступить в дело и оказывать обвиняемым З., Ф. и К. квалифицированную юридическую помощь;

- признать незаконными и необоснованными постановления следователя, которыми полностью отказано в удовлетворении его ходатайств.

Суд согласился с доводами адвоката и признал действия (бездействие) и решения следователя незаконными и необоснованными, посчитав выводы следствия надуманными предположениями, на которых суд не может основывать свою позицию*(3).

При таких обстоятельствах ни следователь, ни прокурор даже не пытались оспорить решение суда.

Однако и такое решение суда было проигнорировано следователем, и адвокат не был допущен к делу. Постановления следователя об отказе в удовлетворении его ходатайств не были отменены. Более того, на следующий день после вынесения судом постановления следователь прислал адвокату повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. В ней особо подчеркивалось, что в случае неявки в указанный срок адвокат может быть подвергнут приводу. Адвокат направил следователю уведомление, в котором указал, что действующее законодательство запрещает допрашивать адвоката по делу, где он осуществляет защиту. Но в этот же день получил уведомление следователя о том, что по уголовному делу, где он является защитником троих обвиняемых, и у следствия имеются основания для его допроса в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые не связаны с оказанием им юридической помощи.

Директор адвокатской конторы, где работал адвокат, также направил уведомление следователю, в котором указал: "По уголовному делу адвокатом М. осуществляется защита обвиняемых А., Б. и Ф. Адвокат письменно уведомил Вас об этом. Однако более 70 дней Вы не допускаете адвоката к вступлению в дело, лишая тем самым обвиняемых получения квалифицированной юридической помощи. Пресненский районный суд г. Москвы Ваши действия (бездействие) и решения по делу, связанные с невозможностью адвоката оказывать юридическую помощь обвиняемым признал незаконными и необоснованными. Поэтому у Вас не может быть оснований для допроса адвоката в качестве свидетеля по делу, об обстоятельствах, которые не связаны с оказанием им юридической помощи и его адвокатским статусом.

Разъясняю Вам, что в соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, не подлежит допросу в качестве свидетеля:

1) адвокат - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. А это значит, что любое лицо, которое обратилось к адвокату за юридической помощью, могло поведать адвокату любые известные ему сведения, касающиеся дела, и адвокат не имеет права давать показания как о лице, которое к нему обратилось за разъяснениями по данному делу, так и о сведениях, которые ему были сообщены;

2) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. А это значит, что любые сведения, которые стали известны адвокату при оказании юридической помощи обвиняемому Н., материалы дела, в отношении которого были выделены из дела, по которому он полномочен защищать троих обвиняемых, также не могут быть предметом допроса адвоката.

Пункт 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката закрепляет положение о том, что адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением профессиональных обязанностей. За нарушение этого требования Кодекса адвокат привлекается к дисциплинарной ответственности и может быть лишен статуса адвоката.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи являются адвокатской тайной. Вы располагаете достаточными сведениями о полномочиях адвоката по делу, где он полномочен защищать троих обвиняемых, поэтому нет никаких оснований и для его вызова на допрос с целью установления его свидетельского иммунитета (п. 40 ст. 5 УПК РФ).

В этой связи уведомляю Вас о недопустимости вызова на допрос адвоката".

В этот же день на имя директора адвокатской конторы пришло уведомление от следователя, в котором указано, что в настоящее время по уголовному делу у следствия имеются основания для допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые не связаны с оказанием им юридической помощи и его адвокатским статусом.

О неправомерных вызовах на допрос в качестве свидетеля адвокат обратился к президенту Адвокатской палаты г. Москвы. В ответ он получил письменное сообщение о том, что нарушение адвокатом требований норм федерального законодательства и Кодекса профессиональной этики адвоката путем дачи свидетельских показаний об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, влечет за собой возбуждение дисциплинарного производства с определением возможной меры наказания вплоть до отлучения от профессии.

Копии уведомления Адвокатской палаты были переданы в ГСУ СК России и прокуратуру г. Москвы. Ответов на эти обращения не поступило. Но и это никак не остановило агрессивно настроенного следователя реализовать угрозу - подвергнуть адвоката приводу.

На протяжении месяца следователь присылал повестки адвокату по местам его работы и проживания, которые доставлялись сотрудниками Следственного комитета РФ по г. Москве.

Таким образом, получив решение суда о неправомерности действий (бездействии) и решениях, связанных с недопущением адвоката более 70 дней к уголовному делу, следователь решился на нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, устанавливающего особый порядок допроса в качестве свидетеля лица обладающего в соответствии с требованиями частей 2, 3 ст. 56 УПК РФ свидетельским иммунитетом, что привело, в свою очередь, к причинению ущерба конституционным правам обвиняемых.

В пункте 2 ст. 8 Закона об адвокатуре указано: "...любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи своему доверителю, являются адвокатской тайной". В пунктах 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ предписывается, что адвокат не может быть вызван на допрос и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Однако практика свидетельствует о том, что нарушения приведенных норм действующего законодательства - не редкость.

На совещании Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, проходившим в феврале этого года в Екатеринбурге, Президент РФ Д.А. Медведев отметил: "Абсолютно одиозными являются случаи допроса адвоката по тем делам, где этот адвокат выполняет функции защитника"*(4). Никто из лиц, осуществляющих ведомственный контроль и прокурорский надзор, этого не услышал. Для таких выводов есть основания. О том произволе, что творил следователь, адвокат неоднократно информировал Президента РФ Д.А. Медведева и Администрация Президента РФ направляла обращения в Генеральную прокуратуру РФ. Адвокат сам не раз сообщал о творимом произволе Генеральному прокурору РФ, и эти сообщения пересылали в прокуратуру г. Москвы, а там принимались решения по существу одобряющие деятельность следователя. Неоднократно обращался адвокат и к руководителю Следственного комитета РФ. Все обращения пересылались в Главное следственное управление Следственного комитета РФ по г. Москве, а от него никакого уведомления получено не было.

Адвокат оказался в очень сложной ситуации. В случае явки адвоката к следователю он вправе отказаться давать показания. Но, несмотря на его возражения, следователем будет составлен протокол допроса свидетеля, в котором будет отражен его отказ от дачи показаний. Это позволит следователю вынести постановление об исключении его участия в производстве по уголовному дел в качестве защитника.

В статье 72 УПК РФ среди обстоятельств, которые исключают участие в производстве по уголовному делу защитника, названы лишь случаи, когда защитник "ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля", т.е. был допрошен в качестве свидетеля еще до того, как получил статус адвоката по данному делу. Однако факт даже формального составления протокола допроса в качестве свидетеля позволяет следователю принять решение об отводе адвоката.

При очередном бездействии Следственного комитета РФ по г. Москве и прокуратуры г. Москвы по обращениям адвоката он вынужден был подать очередную жалобу в суд. Только так можно было предотвратить произвол следователя по делу, который пытался отстранить адвоката от участия в деле качестве защитника.

Рассмотрев жалобу адвоката, суд признал незаконными и необоснованными действия следователя Следственного комитета РФ по г. Москве по вызову адвоката М. для допроса в качестве свидетеля. Свое решение суд обосновал тем, что в настоящее время адвокат является защитником А., Б. и Ф. в рамках того же уголовного дела, по которому адвокат вызывается для допроса в качестве свидетеля*(5). Сразу после этого из прокуратуры г. Москвы пришло уведомление, в котором говорилось, что в адрес руководства ГСК СК РФ по г. Москве направлено информационное письмо с указанием о недопустимости нарушений требований пункта 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, а также пункта 2 ст. 8, пунктов 1 и 3 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при производстве предварительного следствия по указанному уголовному делу*(6). Тем самым прокуратура дала понять, что еще до вынесения судебного решения она считала действия (бездействие) и решения, принятые следователем о вызове адвоката на допрос, неправомерными. Такое уведомление свидетельствовало и о том, что со стороны прокуратуры судебное решение не будет обжаловаться.

Согласно положениям части 4 ст. 354 УПК РФ правом обжалования судебного решения принадлежит государственному обвинителю, обвинителю или вышестоящему прокурору. Следователь не назван в числе лиц, полномочных обжаловать судебное решение. Однако следователь решил обжаловать решение суда. И это также не лучшим образом характеризует следователя, как исполнителя закона.

Свое несогласие он обосновывал тем, что процессуальное положение лица в уголовном деле может изменяться в зависимости от конкретных обстоятельств, и наличие у лица статуса защитника не означает, что не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, вне связи с его профессиональной деятельностью, и он не станет в таком случае свидетелем. Адвокату М. как частному лицу, а не в связи с его профессиональной деятельностью в качестве адвоката, могут быть известны обстоятельства, интересующие следствие и входящие в предмет доказывания по уголовному делу, где он является защитником троих обвиняемых. Однако адвокат уклонился от явки на допрос, ссылаясь на причины, которые не могут считаться уважительными, прикрываясь своим статусом адвоката, не выполнил законные требования следователя.

Анализ доводов, изложенных в жалобе следователя, свидетельствует о неверном толковании им российского законодательства, о незнании правоприменительной практики, связанной с защитой адвоката от произвола на предварительном следствии, а также об игнорировании следователем позиции Президента РФ Д.А. Медведева, выраженной в его суждениях о том, что "абсолютно одиозными являются случаи допроса адвоката по тем делам, где этот адвокат выполняет функции защитника".

В статье 56 УПК РФ прямо говорится, что свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

При этом в пунктах 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ однозначно указано, что не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В связи с этим процессуальное положение адвоката в уголовном деле не может изменяться в зависимости от конкретных обстоятельств, как полагает следователь. Став защитником по конкретному уголовному делу, адвокат не может быть лицом, "которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела".

Любые обстоятельства, о которых следователь желает допросить адвоката, уже являются обстоятельствами, ставшими известными адвокату в связи с обращением к нему за юридической помощью. Это могут быть и сведения о лицах, которые приходятся адвокату родственниками, знакомыми, друзьями, обратившимися к нему за оказанием юридической помощи. Они могли рассказать адвокату сведения совершенно ему не известные. Эти сведения могут иметь значение для расследования уголовного дела, но адвокат не вправе ничего о них рассказать следователю.

Поэтому адвокат не может быть свидетелем по делу, где он выполняет функции защитника. Указание в законе на то, что адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля, исключает его вызов для дачи показаний. Зачем вызывать на допрос того, кто не подлежит допросу? Ответ на этот вопрос известен - избавиться от неугодного следователю адвоката путем формального допроса. Об этом прямо свидетельствует тот факт, что уже на следующий день после решения суда следователь решился на действия, которые получили крайне отрицательную оценку и в выступлении Д.А. Медведева, и в заключении Уполномоченного по правам человека в РФ В.П. Лукина, где он обосновал нарушение конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи путем отстранения защитников (адвокатов) от участия в уголовных делах после их мнимого допроса*(7).

Если следствие располагало данными о том, что адвокату известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, которое расследуется более двух лет, то ему ничего не мешало в любое время вызвать адвоката, как частное лицо и допросить его в качестве свидетеля. Но этого сделано не было. Кроме того, об участии в деле по обвинению Н., выделенному из дела, по которому адвокат впоследствии стал защищать обвиняемых А.,Б. и Ф., следствию было известно давно. Однако более трех месяцев в показаниях адвоката как частного лица, никто не нуждался. Более того, ни в момент предъявления адвокатом следователю ордеров на защиту обвиняемых А., Б. и Ф., ни в последующие месяцы вплоть до вынесения решения суда о незаконных и необоснованных действиях (бездействии) и решениях, связанных с недопущением адвоката в дело, следствие не обосновывало не допуск к делу адвоката тем, что он является носителем сведений об обстоятельствах, имеющих значение для расследования, а по надуманным основаниям не допускало адвоката к делу более 70 дней. При таких обстоятельствах у адвоката были все основания полагать, что следствие желает получить от него свидетельские показания по любым надуманным основаниям, выдавая их за те, что не связаны с его профессиональной деятельностью.

Если любой гражданин как свидетель вправе только отказаться свидетельствовать против себя самого и других близких родственников, то адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля обо всех обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью.

От лиц, которые обратились к адвокату за юридической помощью, он мог узнать и о событиях, по поводу которых ведется расследование, и о лицах, которые проходят по делу. Однако адвокат не вправе давать показания о лицах, которые обратились к нему за юридической помощью, а также о сведениях, полученных от этих лиц, о содержании правовых советов, любых других сведениях, связанных с оказанием им юридической помощи по данному делу. Если он это сделает, его лишат статуса адвоката. И об этом прямо указано в ответе на обращение адвоката к президенту Адвокатской палаты Г.М. Резнику.

Обстоятельства, связанные с вызовом адвоката, дают основания полагать, что и самому следователю было неважно знать о том, что скрывается за "адвокатской тайной". Его целью является избавиться от адвоката, который добивается его отстранения от дальнейшего производства расследования, указывая на его нарушения требований Конституции РФ и иных законов, допущенные им при расследовании уголовного дела, а также уклониться от исполнения решения суда, которое вступило в законную силу.

Вызов следователем адвоката для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу - существенное нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, устанавливающего особый порядок возможности допроса в качестве свидетеля лица, обладающего в соответствии с требованиями статьи 56 УПК РФ свидетельским иммунитетом. Однако многие адвокаты по-прежнему сталкиваются с незаконным противодействием их деятельности по оказанию подозреваемым и обвиняемым юридической помощи, особенно в тех случаях, когда адвокат ведет активную защиту, добиваясь исполнения порядка уголовного судопроизводства.

Так, один из руководителей СУ ГСУ СК РФ по г. Москве, который выполнял функции следователя, после судебного заседания по продлению срока предварительного содержания под стражей П. предложил адвокату Д. приехать для допроса в качестве свидетеля по делу, где он являлся защитником обвиняемого П. Адвокат от явки отказался. Тогда адвокату вручили письменное уведомление о вызове для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу, где он являлся защитником обвиняемого. Понимая, что таким путем руководитель СУ пытается избавиться от адвоката, он подал жалобу в Хамовнический районный суд г. Москвы, указав в ней: в случае явки даже при его отказе от дачи показаний будет составлен протокол допроса свидетеля, что позволит руководителю СУ исключить адвоката от участия в качестве защитника П.

Рассмотрев жалобу, суд вынес постановление о ее удовлетворении*(8). Свое решение он мотивировал тем, что вызов для допроса в качестве свидетеля защитника обвиняемого по тому же делу является существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, устанавливающих особый порядок допроса в качестве свидетеля лица, обладающего в соответствии с требованиями части 3 ст. 56 УПК РФ свидетельским иммунитетом, что приведет, в свою очередь, к причинению ущерба конституционным правам обвиняемого П. на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированных частью 1 ст. 48 Конституции РФ. Кроме того, суд указал, что не может согласиться с доводами руководителя СУ о том, что адвокат Д. будет допрашиваться не по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи в качестве защитника.

Таким образом, с помощью суда адвокату удалось противостоять произволу руководителя СУ и продолжить защиту обвиняемого. Однако, несмотря на то, что суд удостоверил нарушения Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства, отстранение руководителя СУ от дальнейшего расследования по делу не произошло.

Нередко вызов адвоката на допрос следователь обосновывает тем, что адвокат будет допрошен по обстоятельствам, которые стали ему известны не в рамках оказания юридической помощи по данному делу.

Так, Гагаринским районным судом г. Москвы была рассмотрена жалоба адвоката З., в которой он просил суд признать незаконными действия следователя Б., выразившиеся в вызове его на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу, где он оказывал юридическую помощь свидетелю А.*(9) Следователь дважды направлял адвокату повестки о вызове его на допрос в качестве свидетеля. Адвокат уведомлял следователя о невозможности явки на допрос, поскольку был приглашен свидетелем для оказания ему юридической помощи по делу. В судебном заседании следователь пояснил, что вызывал адвоката на допрос, так как это было необходимо для установления обстоятельств, ставших известными адвокату не в рамках оказания им законной юридической помощи, а до того, как он был приглашен для оказания юридической помощи свидетелю по данному делу. Необходимость допроса следователь обосновал в постановлении, которое предъявил суду.

Рассмотрев жалобу и представленные материалы, суд постановил признать действия следователя, выразившиеся в вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля, незаконными и необоснованными. Свое решение суд обосновал тем, что, по его убеждению, конфиденциальность информации, которая получена адвокатом независимо от времени и обстоятельств ее получения - в том числе в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с клиентом по оказанию ему квалифицированной юридической помощи - не подлежит разглашению и не может быть предметом свидетельских показаний. Поэтому суд пришел к следующему выводу: вызов следователем адвоката на допрос в качестве свидетеля является существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, устанавливающих особый порядок допроса в качестве свидетеля лица, обладающего в соответствии с требованиями части 3 ст. 56 УПК РФ свидетельским иммунитетом.

Кроме того, суд указал: анализ постановления следователя свидетельствует о том, что в нем следователь указывает на необходимость проверять причастность адвоката к разработке и осуществлению преступной схемы по хищению акций и имущества ЗАО, т.е. по обстоятельствам, являющимся предметом расследования уголовного дела. Однако суд считает, что для решения вопроса о привлечении к уголовной ответственности лица, обладающего статусом адвоката, либо проведения в отношении такого лица оперативно-розыскных мероприятий, необходимо строгое соблюдение норм главы 52 УПК РФ. Таким образом, следователь пытался получить свидетельские показания от адвоката, которые касались вопросов, связанных с расследованием дела, по которому следователь считал адвоката соучастником преступления, о чем даже вынес специальное постановление.

Благодаря настойчивости адвокатов и своевременному обращению их в суд в рассмотренных примерах им удалось избежать допроса и возможного отвода, что привело бы к нарушению конституционного права их доверителей на оказание им квалифицированной юридической помощи. Однако анализ практики свидетельствует, что защитить свои права адвокатам удается не всегда.

Адвокат К., который вел активную защиту интересов своего доверителя Б. на стадии предварительного расследования (неоднократно заявлял ходатайства, трижды обжаловал действия и решения следователя в суд в порядке статей 123, 125 УПК РФ), также подвергся неправомерному допросу в качестве свидетеля. Когда он осуществлял свои обязанности по оказанию юридической помощи свидетелю по делу, следователь сообщил ему, что он будет также допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам совершения преступления в связи с якобы имеющимся у него заявлением свидетеля Ж. Адвокат К. разъяснил следователю незаконность подобных действий в отношении адвоката, поскольку они противоречат положениям части 3 ст. 56 УПК РФ, части 2 ст. 8, части 3 ст. 18 Закона об адвокатуре, и сообщил ему о том, что совершаемые им действия направлены на искусственное создание оснований для дальнейшего отвода адвоката от участия в деле. На просьбу адвоката выдать ему повестку о необходимости прибыть на допрос в другое время, так как ему необходимо пригласить другого адвоката в качестве представителя, а также предъявить повестку в Адвокатскую палату г. Москвы, следователь ответил отказом и заявил, что допрос уже идет. Не имея возможности уклониться от допроса, адвокат К. письменно зафиксировал в протоколе отказ от участия в данном следственном действии. Однако это не помешало следователю вынести постановление об отводе адвоката К. от участия в уголовном деле, поскольку статус свидетеля и защитника по одному и тому же уголовному делу недопустим.

От произвола следователя адвокат пытался защититься, обратившись с жалобой на действия и решения следователя к прокурору г. Москвы. Заместитель прокурора г. Москвы, рассмотрев жалобу адвоката, потребовал от руководителя следственного органа устранить допущенные в ходе предварительного расследования уголовного дела нарушения федерального законодательства и отменить постановление следователя об отводе адвоката К. Однако руководитель следственного органа вынес постановление об отказе в удовлетворении требования заместителя прокурора г. Москвы, в котором указал, что адвокат К. был допрошен не в связи с осуществлением защиты обвиняемого Б., а по обстоятельствам, которые были ему известны до возбуждения уголовного дела, касающиеся действии его подзащитного. Исходя из этого у адвоката оставалась только одна возможность защитить свои права, а также права своего доверителя, обратившись в суд.

Тверской районный суд г. Москвы, рассмотрев жалобу, принял решение о ее удовлетворении*(10). В постановлении суд указал, что адвокат К. еще до возбуждения уголовного дела в отношении Б. выяснял у свидетеля Н. вопросы, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, тем самым действовал в интересах Б. В такой ситуации следователь мог допросить К. об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи Б. только с согласия заявителя. Однако, как следует из протокола допроса, согласия не получил.

Суд также отметил: в протоколе зафиксировано, что участвовать в данном следственном действии адвокат К. отказался, на заданный единственный вопрос ответа не дал, и, таким образом, следует считать, что допрос адвоката не состоялся, а составленный с нарушением пунктов 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ протокол является лишь процессуальной фикцией данного факта, но не истинным протоколом следственного действия. На основании этого суд пришел к выводу, что у следователя не имелось законных оснований для отвода адвоката, который фактически по делу в качестве свидетеля допрошен не был. Действия следователя по допросу адвоката в качестве свидетеля были признаны незаконными и необоснованными. Постановление следователя об отводе защитника также было признано незаконным и необоснованным. Суд обязал следователя устранить допущенные нарушения, что было исполнено.

Однако в практике встречаются случаи, когда судебное решение не останавливает следователя и он пытается такое судебное решение обжаловать, стремясь избавиться от адвоката, который ведет активную защиту, добиваясь не только исполнения порядка уголовного судопроизводства, но и отстранения следователя от дальнейшего производства расследования за допущенные им нарушения требований Конституции РФ и иных законов. Но и тогда, как свидетельствует анализ судебной практики, суды не допускают продолжения нарушений действующего законодательства и встают на защиту адвокатов. Так, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда отказала в рассмотрении кассационной жалобы следователя, мотивируя свое решение тем, что он не является субъектом, который вправе обжаловать судебное решение*(11).

Таким образом, анализ практики свидетельствует о том, что с помощью ведомственного контроля и прокурорского надзора адвокату практически невозможно защититься от произвола следователя, который нарушает не только права адвоката, но и гарантированное Конституцией РФ право обвиняемых на получение квалифицированной юридической помощи. Только судебная власть способна в России обеспечить исполнение должностными лицами и служащими своих обязанностей в соответствии с требованиями Конституции РФ и иных законов.

Обращения адвоката к Президенту РФ, а также Генеральному прокурору РФ дают основания полагать, что сложившаяся структура ведомственного контроля и прокурорского надзора не способны обеспечить исполнение возложенных на них задач. А это значит, что тысячи государственных чиновников не исполняют свои обязанности по обеспечению верховенства Закона и исполнению должностными лицами порядка уголовного судопроизводства. При таких обстоятельствах реформирование только Следственного комитета РФ не позволит повысить качество расследования уголовных дел, а значит, и получить доверие и уважение граждан России. В настоящее время лишь в суде адвокаты смогли защититься от незаконных действий (бездействия) и решений следователей, которые заведомо неправомерными способами пытались отстранить адвокатов от участия в деле. Приведенные факты дают основания полагать, что причиной тому является и безнаказанность следователей за совершение подобных деяний.

Так, вступившее в законную силу решение суда о неправомерности его действий, связанных с недопущением адвоката М. в дело следователь и далее продолжал не исполнять. Следует признать, что причиной поведения следователя явилось не только бездействие и формальное отношение к своим прямым обязанностям, лиц, осуществляющих ведомственный контроль и прокурорский надзор, но и то, что в статье 56 УПК РФ указано лишь, в каких случаях не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат. Поэтому и создается ошибочное мнение, что сам вызов на допрос адвоката в порядке, предусмотренном статьей 188 УПК РФ, является правомерным.

Обеспечить защиту адвоката от незаконного воспрепятствования его деятельности позволит комплексное внесение изменений в нормы УК РФ и УПК РФ, которые не только устранят возможность использования рассмотренных способов воздействия на адвоката, но и установят ответственность за деяния, препятствующие законной деятельности адвокатов, меры которой смогут применяться судом.

Законы, защищающие права тех, кого обвиняют, и тех, кто их защищает, должны быть понятны для любого правоприменителя. Для того чтобы избежать подобного неверного толкования закона, представляется необходимым в статье 56 УПК РФ прямо указать: "Не подлежит вызову на допрос в качестве свидетеля адвокат, осуществляющий защиту обвиняемого по данному делу".

Кроме того, представляется необходимым:

- в статье 37 УПК РФ среди полномочий прокурора указать "требовать от следственных органов устранения нарушений, связанных с деятельностью адвоката";

- в статье 39 УПК РФ среди полномочий руководителя следственного органа указать: "отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущены нарушения прав подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи, а также нарушения прав защитника".

Учитывая, что недопущение адвоката к исполнению профессиональных обязанностей в течение длительного времени не только нарушает права подозреваемых и обвиняемых на получение квалифицированной юридической помощи, но и нередко способствует фальсификации материалов уголовного дела, представляется необходимым дополнить УК РФ статьей "Воспрепятствование законной деятельности адвоката", предусмотрев в ней ответственность за нарушение норм действующего законодательства, выразившееся в воспрепятствовании законной реализации полномочий адвоката по оказанию юридической помощи. Эти меры позволят адвокату прежде всего иметь надежную правовую защиту от незаконных действий (бездействия) и решений должностных лиц на предварительном следствии, а также обеспечат обвиняемым своевременное получение квалифицированной юридической помощи.

Следствию же такие меры помогут избавиться от тех, кто ставит свои убеждения выше требований Конституции РФ и иных законов, что улучшит качество проводимых расследований по уголовным делам.

В.В. Осин,

аспирант Российской академии правосудия,

помощник адвоката Московской городской коллегии адвокатов

"Адвокат", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Незаконные допросы и обыски продолжаются // Новая адвокатская газета. 2011. N 08 (097). С. 6, 7.

*(2) См.: архив прокуратуры г. Москвы дело АА* 0119565. Уведомление от 11 мая 2011 г. N 15/35-24-2009/52852.

*(3) См.: архив Пресненского районного суда г. Москвы дело N 3/10-128/11.

*(4) См.: Стенографический отчет о заседании Совета по развитию гражданского общества и правам человека // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. N 1 (31). С. 115-128.

*(5) См.: архив Пресненского районного суда г. Москвы дело N 3/10-179/11.

*(6) См.: архив прокуратуры г. Москвы. Дело АА* 0042247. Уведомление от 22 июня 2011 г. N 15/35-24-2009, 70446.

*(7) См. Заключение Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации о практике следственных органов г. Москвы, нарушающей права адвокатов // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. Вып. 7-8 (81-82). С. 59-65.

*(8) См.: архив Хамовнического районного суда г. Москвы. Жалоба N 3/7-47/2011.

*(9) См. архив Гагаринского районного суда г. Москвы. Дело N 276004.

*(10) См.: архив Тверского районного суда г. Москвы. Дело N 89073.

*(11) См. архив Пресненского районного суда г. Москвы. Дело N 22К 5580/2011.