В тюрьму из казино (А. Забейда, И. Пузанов, "эж-ЮРИСТ", N 41, октябрь 2009 г.)

В тюрьму из казино

В начале сентября 2009 г. по российской прессе прокатились публикации о возбуждении первого уголовного дела за организацию и проведение азартных игр в Москве. Генеральному директору ООО "Лотерейный клуб Достоевский" Андрею Роженко вменяется незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Совсем недавно заместитель мэра Москвы Сергей Байдаков заявил, что возбуждено еще несколько подобных уголовных дел. Таким образом, в России, и в Москве в частности, начала формироваться интересная практика по привлечению к уголовной ответственности за организацию азартных игр на территориях, на которых их проведение запрещено.

Авторы этой статьи, которым довелось представлять сторону защиты и консультировать обвиняемого по указанному уголовному делу, постараются объективно, с точки зрения существующего российского законодательства ответить на вопрос: а возможна ли в принципе уголовная ответственность за такое деяние?

Учитывая, что дело в настоящее время находится в производстве и расследуется, оговоримся, что ничто в настоящей статье не может быть истолковано как официальная позиция по данному уголовному делу, признание или отрицание по нему каких-либо фактов и не может быть обращено против обвиняемого.

О проблеме

Можно спорить, был ли смысл разрешать деятельность по организации и проведению азартных игр только на определенных территориях, надо ли запретить ее в принципе, насколько такая деятельность совместима с основными принципами общественной морали и т.п. Несомненно одно: каждая принятая правовая норма должна быть обличена таким механизмом правового регулирования, который обеспечит ее реализацию, в том числе путем установления ответственности за ее нарушение. Возможно, и уголовной ответственности, если нарушение серьезное.

В том, что законодатель усмотрел существенную социальную проблему в некогда повсеместной организации азартных игр, нет сомнения. Сделал ли он все необходимое, чтобы обеспечить наиболее строгий - уголовно-правовой - запрет нарушений нового законодательства в данной сфере? И могут ли правоприменительные органы привлекать за нарушение Закона о регулировании азартных игр к уголовной ответственности?

Рассматриваемый нами Закон установил, что им определяются правовые основы госрегулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и ограничения осуществления этой деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, причем действие Закона не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность бирж (ст. 1 Закона).

Есть противоречие

Уже в самой первой статье Закона заложено противоречие, которое повлекло практические последствия. Дело в том, что наиболее широким, "бытовым" способом организации азартных игр в России было оборудование залов игровых автоматов.

Не каждый человек пойдет играть в казино, которое традиционно считается развлечением для богатых и очень богатых, однако на фоне общего финансового неблагополучия, развала экономики и всеобщей безнадеги в конце 1990-х - начале 2000-х годов многие ушлые коммерсанты решили, что можно хорошо заработать именно на обывателях, стоит лишь дать им надежду на возможный выигрыш. Так родились залы игровых автоматов, расположившиеся повсеместно - "от Москвы до самых до окраин".

Вместе с тем наряду с игровыми автоматами российская и зарубежная промышленность производит лотерейные автоматы, предназначенные для проведения лотерей. В действительности между играми и лотереями разница не очень велика.

В силу определения п. 1 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая осуществляется в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей по условиям лотереи. Договор между организатором лотереи и ее участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Закон о лотереях называет лотерею игрой и, более того, дает ей легальное определение, ничуть не противоречащее определению азартной игры, при этом Закон о регулировании азартных игр прямо выводит из-под сферы своего действия проведение лотерей.

По каким же тогда критериям правоприменитель должен разграничивать квалифицикацию деятельности по реализации лотерей с использованием лотерейных аппаратов и деятельность по организации азартных игр с использованием игровых автоматов?

Думается, исходя из действующего законодательства на этот вопрос нельзя дать однозначный ответ, если вообще можно дать какой-либо.

Если на этот вопрос не в состоянии дать четкий ответ юристы, какой может быть спрос с предпринимателя-неюриста?!

Применим ли УК РФ?

Что же касается собственно уголовной ответственности, этот вопрос вызывает еще больший интерес.

Признав деятельность по организации азартных игр социально вредной и значительно ограничив ее, законодатель мог бы ввести уголовную ответственность за ее осуществление с нарушением требований закона, содержащего позитивное регулирование данных отношений. Но он не сделал этого. Более того, он исключил возможность уголовной ответственности, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр не входит в перечень лицензируемых видов деятельности.

В первоначальной редакции ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" было предусмотрено лицензирование организации и содержания тотализаторов и игорных заведений.

Рассматриваемым нами Законом о регулировании азартных игр в п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании введен подп. 104, согласно которому лицензированию подлежит деятельность лишь по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Пунктом 4 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр оговорено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, закрепленном настоящим Законом.

То есть, по-видимому, законодатель, принимая данный Закон, решил, что раз деятельность игорных заведений, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, теперь может осуществляться только в игорных зонах, то нет смысла ее лицензировать, стоит лицензировать лишь деятельность букмекерских контор и тотализаторов.

Следовательно, если кто-то в нарушение закона откроет зал игровых автоматов или казино на территории вне игровой зоны, это будет грубым нарушением указанной нормы закона, но не будет признано "предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно".

На основании же диспозиции ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" запрещенное и наказуемое в уголовном порядке деяние представляет собой осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением ее правил, а равно представление в орган, осуществляющий госрегистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.

Таким образом, по данной статье организатор предпринимательской деятельности по проведению азартных игр вне территории игровых зон может ответить, только если он осуществляет эту деятельность без регистрации в качестве юрлица или индивидуального предпринимателя, и то ответственность будет не за нарушение законодательства о госрегулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, а за нарушение требований законодательства зарегистрировать юридическое лицо или зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, и эта ответственность может быть возложена за нарушение названных требований при проведении любой законной предпринимательской деятельности.

Поскольку деятельность залов игровых автоматов, казино и тому подобных игорных заведений, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, теперь не подлежит лицензированию, за нарушение требований п. 4 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр не может наступать ответственность по ст. 171 УК РФ как за незаконное предпринимательство.

Однако запрещенное уголовным законом и наказуемое по нему деяние может быть совершено только в тех видах, которые указаны в диспозиции данной статьи. Законом не предусмотрено осуществление этих видов деятельности при обязательном наличии специального разрешения (лицензии); соответственно, поскольку такой вид деятельности не лицензируется, он также не может осуществляться и с нарушением лицензионных требований и условий.

В соответствии же с принципом законности, закрепленным в ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом; применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Итак, правоохранительные органы, возбуждая в описанных случаях уголовные дела за незаконное предпринимательство, в нарушение принципа законности, по существу, пытаются применить ст. 171 УК РФ по аналогии закона, в то время как для этого нет никаких оснований.

Несомненно, федеральный законодатель имеет право внести изменения в диспозицию ст. 171 УК РФ, с тем чтобы незаконная деятельность игровых заведений вне игровых зон была криминализирована, либо внести в УК РФ специальную статью, криминализирующую данный вид деятельности.

Но в этом и только в этом случае правоприменительные органы будут вправе преследовать в уголовном порядке граждан за нарушение рассмотренного нами Закона и лишь за деяния, совершенные после введения в действие закона, криминализирующего рассматриваемое правонарушение.

Ибо "уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет" (ч. 1 ст. 10 УК РФ).

А. Забейда,

адвокат адвокатского агентства "Мирзоев и партнеры"

коллегии адвокатов "Московский юридический центр

И. Пузанов,

заместитель генерального директора юридической фирмы

ООО "ОрионЮринформконсалтинг

"эж-ЮРИСТ", N 41, октябрь 2009 г.