Предоставление мощности на оптовый рынок: читаем правила оптового рынка (А.А. Репина, "Законодательство", N 12, декабрь 2011 г.)

Предоставление мощности на оптовый рынок: читаем правила оптового рынка

В конце февраля 2010 г. постановлением Правительства РФ N 89 "О некоторых вопросах организации долгосрочного отбора мощности на конкурентной основе на оптовом рынке электрической энергии (мощности)"*(1) Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода*(2) были дополнены нормами о функционировании модели долгосрочного рынка мощности. Модель представляла собой совокупность механизмов торговли мощностью, описанную как совокупность нескольких видов договоров купли-продажи, отличающихся субъектным составом, требованиями к товару, а также степенью свободы сторон по определению условий таких договоров. В числе таких механизмов особое место занимал и в настоящее время занимает договор о предоставлении мощности на оптовый рынок (далее - ДПМ).

Концепция ДПМ проста: Правительство РФ определяет объекты, необходимые для Единой энергетической системы (ЕЭС) России, и с определенными генерирующими компаниями, осуществляющими инвестиции в строительство и (или) реконструкцию этих объектов, заключаются особые договоры. Эти договоры представляют собой вид договора купли-продажи мощности, цена и состав покупателей по которым гарантируют компенсацию условно-постоянных затрат этой генерирующей компании и возврат на особых условиях вложенных в строительство инвестиций.

Этому простому содержанию корреспондирует довольно громоздкое легальное определение ДПМ, которое было введено упомянутым постановлением Правительства РФ о долгосрочном отборе мощности и практически без изменений воспроизведено в действующих в настоящее время Правилах оптового рынка*(3), которые в практике нередко называют "целевыми". Подпунктом 10 п. 4 Правил оптового рынка предусмотрена продажа мощности по договорам купли-продажи (поставки) мощности, "предусматривающим условия, касающиеся сроков начала продажи мощности каждого из указанных в таких договорах генерирующих объектов, устанавливающим технические характеристики (параметры) генерирующего оборудования и заключенным между покупателями, организациями коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка и генерирующими компаниями оптового рынка, созданными на основании решений Правительства Российской Федерации путем реорганизации дочерних и зависимых акционерных обществ Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" (за исключением оптовой генерирующей компании, которая создана в результате реорганизации дочерних и зависимых акционерных обществ Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и в уставный капитал которой переданы генерирующие объекты гидроэлектростанций) (далее - договоры о предоставлении мощности). Договоры о предоставлении мощности заключаются в отношении генерирующих объектов, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации и наличие которых в составе ЕЭС России исходя из их месторасположения, технических и иных характеристик необходимо в целях надежного и бесперебойного снабжения потребителей электрической энергией".

Договор о предоставлении мощности подлежит заключению в письменной форме. В соответствии с положениями п. 41 Правил оптового рынка совет рынка разрабатывает стандартную форму договора о предоставлении мощности на оптовый рынок. Стандартная форма не является типовым договором в смысле п. 4 ст. 426 ГК РФ, и ее применение обусловлено обязательствами, которое приняли на себя участники оптового рынка электрической энергии и мощности, заключив договор о присоединении к торговой системе оптового рынка*(4). Стандартная форма договора о предоставлении мощности содержится в приложении N 16*(5) к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка и утверждена 22 июня 2010 г. решением наблюдательного совета НП "Совет рынка" (согласно протоколу заседания наблюдательного совета НП "Совет рынка" N 15/2010) с последующими изменениями и дополнениями.

На официальном сайте НП "Совет рынка"*(6) в разделе, описывающем оптовый рынок электрической энергии и мощности, опубликовано следующее сообщение: "В декабре 2010 года завершилась первая кампания по подписанию договоров о предоставлении мощности (ДПМ). В общей сложности заключено 6840 ДПМ"*(7). Необходимо отметить, что первая кампания по подписанию ДПМ прошла при явном недовольстве покупателей оптового рынка. Наблюдательный совет НП "Совет рынка" в целях побуждения покупателей к подписанию ДПМ был вынужден принять особое решение о том, что покупатели, не подписавшие в определенные срок предложенные им ДПМ, не будут допущены к торговле на оптовом рынке электрической энергии и мощности с 1 января 2011 г.*(8)

Недовольство покупателей оптового рынка вполне объяснимо - объем обязательств по ДПМ велик (около 25 Гвт), экономическая необходимость строительства для покупателей неочевидна, при этом покупатели обязаны платить за мощность столько, сколько будет определено коммерческим оператором оптового рынка. Отметим, что негативного отношения покупателей, а также многих других проблем можно было бы избежать, если бы процедура формирования перечня объектов, подлежащих созданию по ДПМ, была прозрачной. Или хотя бы просто была. Лучше всего "процедуру" формирования этого перечня иллюстрирует сообщение НП "Совет рынка" от 16 июля 2010 г.: "...Внесенный Министерством энергетики в Правительство РФ перечень объектов был рассмотрен Наблюдательным советом Партнерства еще 22 июня 2010 года для того, чтобы заранее начать процедуры, необходимые для последующего заключения Агентских договоров и ДПМ, а также для подготовки сторонами корпоративных одобрений заключения сделок. Однако до публикации Распоряжения Правительства РФ, которым перечень объектов будет утвержден окончательно, НП "Совет рынка" не раскрывает данную информацию, поскольку она относится к коммерческой тайне генерирующих компаний"*(9).

Перечни генерирующих объектов, мощность которых подлежит поставке на оптовом рынке, должны быть сформированы Правительством РФ в соответствии с положениями ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" и подп. 10 п. 4 Правил оптового рынка. Важно отметить, что речь идет о разных перечнях, или, скорее, об объектах, включаемых в правительственные перечни по разным основаниям и с разными правовыми последствиями.

Так, согласно ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством РФ перечень. При этом обязанности приобретения мощности указанных объектов с использованием какого-то особого механизма торговли только по той причине, что объект находится в данном перечне, закон не устанавливает, ограничиваясь указанием на то, что "покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка, и в предусмотренных правилами оптового рынка случаях иные лица обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка". Закон также устанавливает, что заключение договоров купли-продажи (поставки) мощности является обязательным в случаях, предусмотренных правилами оптового рынка. Таким образом, правовой режим объектов, включенных в определенный Правительством РФ перечень, предусмотренный законом об электроэнергетике, фактически определяется Правилами оптового рынка независимо от наличия их в указанном перечне.

Единственный перечень объектов, предусмотренный и определенный Правительством РФ в соответствии с Правилами оптового рынка, - это перечень генерирующих объектов, с использованием которых будет осуществляться поставка мощности по договорам о предоставлении мощности (далее - Перечень объектов ДПМ), утвержденный распоряжением Правительства РФ от 11 августа 2010 г. N 1334-р*(10). Согласно легальному определению ДПМ "по договорам о предоставлении мощности может поставляться мощность только тех объектов, наличие которых в составе ЕЭС России исходя из их месторасположения, технических и иных характеристик необходимо в целях надежного и бесперебойного снабжения потребителей электрической энергией". Именно такие объекты должны включаться в перечень, утверждаемый Правительством РФ. К сожалению, поскольку процедура формирования Перечня объектов ДПМ абсолютно непрозрачна и никаких обоснований при включении объектов в данный список не предусмотрено, постольку невозможно понять, насколько содержащиеся в нем объекты соответствуют требованиям-характеристикам подп. 10 п. 4 Правил оптового рынка. Текстуально Перечень объектов ДПМ представляет собой список генерирующих объектов, сгруппированных по их принадлежности на праве собственности (в настоящем или будущем времени) генерирующим компаниям, осуществляющим инвестирование в их создание или реконструкцию.

Таким образом, распоряжение Правительства РФ в неявной форме зафиксировало не только список объектов ДПМ, но и список поставщиков мощности по указанным договорам. Но правомерно ли и правильно ли это было сделано?

Как уже упоминалось, подп. 10 п. 4 Правил оптового рынка определяет договор о предоставлении мощности как вид договора купли-продажи (поставки) мощности. Договор о предоставлении мощности "заключается... генерирующими компаниями оптового рынка, созданными на основании решений Правительства Российской Федерации путем реорганизации дочерних и зависимых акционерных обществ Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" (за исключением оптовой генерирующей компании, которая создана в результате реорганизации дочерних и зависимых акционерных обществ Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и в уставный капитал которой переданы генерирующие объекты гидроэлектростанций)". Что это за "генерирующие компании оптового рынка"?

Решение о формировании генерирующих компаний оптового рынка электроэнергии (ОГК) было принято по предложению Минэкономразвития России, Минимущества России, Минэнерго России, МАП России и Российского акционерного общества "ЕЭС России", состав генерирующих компаний оптового рынка электроэнергии утвержден распоряжением Правительства РФ от 1 сентября 2003 г. N 1254-р*(11). На основании данного решения Правительства РФ впоследствии было создано семь оптовых генерирующих компаний, в том числе ОАО "Русгидро", в уставный капитал которой были переданы генерирующие объекты гидроэлектростанций*(12).

Отметим, что кроме названных ОГК, основанных на основании решений Правительства РФ, в процессе реформирования ОАО РАО "ЕЭС России" были созданы также территориальные генерирующие компании (ТГК). В состав ТГК были включены генерирующие активы, "принадлежавшие АО-энерго, за исключением станций, подлежащих включению в генерирующие компании оптового рынка в соответствии с распоряжением Правительства РФ N 1254-р от 01.09.2003 г., электростанций изолированных энергосистем и некоторых отдельных генерирующих активов (по которым принимаются индивидуальные решения о порядке распоряжения ими)"*(13).

Таким образом, упомянутые в подп. 10 п. 4 Правил оптового рынка генерирующие компании оптового рынка - это шесть ОГК, а ДПМ - это договоры купли-продажи (поставки) мощности, характеризующиеся не только специально определенным Правительством РФ товаром (мощностью, произведенной на включенных в Перечень объектов ДПМ объектах), но и специально определенным поставщиком. Учитывая изложенное, никакие другие поставщики мощности, включая ТГК, не вправе поставлять мощность на условиях ДПМ.

В настоящее время договоры по стандартной форме договора о предоставлении мощности заключены в отношении всех объектов, включенных в Перечень объектов ДПМ, в том числе объектов, принадлежащих ТГК. Как это произошло?

В процессе преобразования российской электроэнергетики постоянно провозглашалась одна из важнейших целей такого реформирования: создание благоприятных условий для привлечения частных инвестиций в отрасль. Согласно Информационному бюллетеню о ходе реформирования ОАО РАО "ЕЭС России" в 2007 г., "в 2006 году, на завершающем этапе реформирования отрасли, фактически началась инвестиционная фаза реформы. На заседании Правительства Российской Федерации 7 июня 2006 года было принято решение о привлечении частных инвестиций в тепловые генерирующие компании, в том числе посредством размещения среди инвесторов дополнительных акций компаний"*(14). Для обеспечения надлежащего использования средств, получаемых тепловыми генерирующими компаниями при размещении дополнительных акций, был разработан специальный пакет соглашений, обременяющих компании и инвестора обязательствами в связи с созданием генерирующих объектов. В частности, обязательным условием эмиссии дополнительных акций и продажи пакетов акций, принадлежащих ОАО РАО "ЕЭС России", стало заключение договоров о предоставлении мощности между генерирующими компаниями и организациями коммерческой инфраструктуры оптового рынка электрической энергии и мощности (НП "АТС" и ЗАО "ЦФР").

Решением совета директоров ОАО РАО "ЕЭС России" от 31 августа 2007 г. (протокол N 258) был одобрен примерный договор о предоставлении мощности на оптовый рынок между ОГК/ТГК, ЗАО "ЦФР" и НП "АТС"*(15). (п. 18.1 и приложение N 60). На основе указанного примерного договора впоследствии были разработаны и по решению советов директоров генерирующих компаний оптового рынка (ОГК) и территориальных генерирующих компаний (ТГК) заключены договоры о предоставлении мощности на оптовый рынок.

Договоры о предоставлении мощности, заключенные по форме утвержденного советом директоров РАО "ЕЭС России" примерного договора, представляли собой соглашение, заключаемое между производителем электрической энергии ("генератором") и организациями коммерческой инфраструктуры оптового рынка электрической энергии и мощности (НП "АТС" и ЗАО "ЦФР"). В соответствии с указанным соглашением "генератор" принимал на себя обязательство в определенные сроки предоставлять на оптовый рынок мощность, производимую на определенном генерирующем оборудовании, а ЗАО "ЦФР" в определенные сроки обязалось оплачивать предоставляемую мощность в том случае, если ее не востребует рынок. НП "АТС" в рамках оказания услуг по договору о присоединения к торговой системе оптового рынка получило право осуществлять определение объемов и цен предоставляемой мощности (в порядке, предусмотренном Правилами оптового рынка).

Описанная договорная конструкция просуществовала вплоть до 24 февраля 2010 г., когда Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода были дополнены нормами о функционировании модели долгосрочного рынка мощности - такого, каким мы знаем его сейчас. Договор о предоставлении мощности, регламентированный и рекомендованный решениями совета директоров РАО "ЕЭС России", и ДПМ, предусмотренный Правилами оптового рынка, - это разные договоры. Первый является соглашением и имеет характер обременения дисциплинирующего характера для инвестора, второй представляет собой двусторонне обязывающую юридическую конструкцию, фактически договором не являющуюся (поскольку соглашение как основная характеристика договора отсутствует), гарантирующую компенсацию условно-постоянных затрат генерирующей компании и возврат на особых условиях вложенных инвестиций.

Как неконкурентный механизм торговли, предусмотренный Правилами оптового рынка, ДПМ не мог быть разработан и применяться для всех инвестиционных программ всех генерирующих компаний.

Тем не менее в силу инерции, созвучности наименований различных по сути договорных конструкций, а также по причине абсолютной закрытости формирования Перечня объектов ДПМ возникла системная ошибка, в результате которой договоры по стандартной форме ДПМ были заключены с поставщиками, не имеющими права на заключение таких договоров. Поскольку подобные сделки не соответствуют требованиям подп. 10 п. 4 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, они являются недействительными (ничтожными) по основаниям, предусмотренным ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

Список литературы

1. Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. Т. 1.

2. Свирков С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М., 2006.

3. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об электроэнергетике" / Под общ. ред. В.Ю.  Синюгина. М., 2003.

А.А. Репина,

старший юрисконсульт генеральной дирекции ОАО "Северсталь"

"Законодательство", N 12, декабрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2010. N 15. Ст. 1803.

*(2) См.: постановление Правительства РФ от 24 октября 2003 г. N 643 "О Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" // СЗ РФ. 2003. N 44. Ст. 4312.

*(3) См.: постановление Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 "Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности" // СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1916.

*(4) Заключение договора о присоединении к торговой системе оптового рынка предусмотрено Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

*(5) http://www.np-sr.ru/norem/marketregulation/joining/standardcont racts/sf01/currentedition/index.htm?ssFolderId =1000065.

*(6) НП "Совет рынка" (некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью") - организация, создание и функционирование которой предусмотрено положениями ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике".

*(7) http://www.np-sr.ru/norem/markets/wholesalemarket/.

*(8) http://www.npgp.ru/site/index.php?option=com_content&task=view&id=1041&It emid=1.

*(9) http://www.np-sr.ru/presscenter/infomessages/SR_0V008548.

*(10) СЗ РФ. 2010. N 35. Ст. 4582.

*(11) СЗ РФ. 2003. N 36. Ст. 3548.

*(12) В силу прямого указания Правил оптового рынка ОАО "Русгидро" не может заключать договоры о предоставлении мощности в отношении принадлежащих ей генерирующих объектов гидроэлектростанций. Для указанной генерирующей компании оптового рынка электроэнергии предусмотрен самостоятельный вид договора поставки мощности новых объектов, носящий название "договоры купли-продажи (поставки) мощности новых объектов гидроэлектростанций".

*(13) Подробнее см.: http://www.rao-ees.ru/ru/reforming/kon/show.cgi?kon_app.htm.

*(14) http://www.rao-ees.ru/ru/reforming/bulletins/Info_summary_all2007.pdf.

*(15) http://www.rao-ees.ru/ru/info/about/corp_upr/org_upr/sov_dir/show.cgi?dir 310807sd.htm.