Суд европейского сообщества отказывается признавать публично-правовой характер нотариального дела (комментарий решения от 24.05.2011, Еврокомиссия против Франции и других) (Л. Малахов, "Образование и право", N 2, февраль 2012 г.)

Суд европейского сообщества отказывается признавать публично-правовой характер нотариального дела (комментарий решения от 24.05.2011, Еврокомиссия против Франции и других)

Судебный контроль, неустанно-осуществляемый Судом ЕС над соблюдением регулирующих рынок объединенной Европы норм, в этом году напрямую затронул европейский нотариат, причем в одном из важнейших правовых аспектов его статуса - в условиях доступа граждан ЕС к профессии нотариуса.

Вынесенное в Люксембурге решение*(1) вызвало негативную реакцию европейского нотариального сообщества, в частности французского. Решение было воспринято как прямая угроза*(2) сущности нотариальной практики латинского типа. Обстоятельства дела вкратце следующие.

Досудебная процедура была начата Комиссией ЕС в 2006 году, вследствие жалобы гражданина Великобритании, желавшего получить доступ к профессии нотариуса во Франции, но не получившего таковой в силу национальной нормы, не допускавшей к нотариальному делу иностранцев. Желаемых результатов процедура не дала. Теперь же выступающая в роли истицы Еврокомиссия просила Суд признать нарушение Францией статей 43 и 45*(3) Европейского договора, устанавливающих свободу учреждения. Во время рассмотрения дела законодательство этой страны допускало к профессии нотариуса лишь своих собственных граждан, за исключением граждан других стран ЕС.

Французская Республика*(4) дело проиграла. Вследствие этого 17 октября 2011 года был принят, а 20 октября вошел в силу декрет*(5) Правительства, разрешающий занимать должность нотариуса выходцам из других стран ЕС, а также гражданам стран, заключившим договор о европейском экономическом пространстве.

Правовая проблема, стоявшая перед Судом, требовала ответа на следующий вопрос: нарушает ли Франция свои европейские обязательства, допуская к нотариальной практике лишь своих граждан? Иными словами, является ли подобное ограничение конкуренции законным с точки зрения экономического права Союза?

Как справедливо заметил в своих заключениях*(6) Генеральный Адвокат*(7) Вилалон, вопрос выходит за рамки материального права ЕС; попытка ответить на него неизбежно подводит к рассмотрению более сложной и деликатной проблемы - статуса нотариата латинского типа, одной из существеннейших характеристик которого является участие нотариуса в осуществлении прерогатив публично-правового характера. Отказавшись признавать правомерность оспариваемого ограничения свободы учреждения в сфере нотариальной практики, Высокая юрисдикция, по сути, отвергла традиционно понимаемую во Франции и, шире, в Европе специфику нотариального дела. Данное решение можно рассмотреть с двух позиций: с одной стороны, оно уточняет правовой режим доступа к нотариальной практике в Евросоюзе (I); с другой же, находит весьма спорное обоснование своему нововведению (II).

I. Корректировка режима доступа к нотариальной практике в праве Европейского Сообщества

Следуя логике комментируемого решения, требования, предъявляемые к претендующим на статус нотариуса лицам в государствах - членах ЕС, не должны касаться гражданства этих лиц (А). Тем не менее Суд Европейских Сообществ obiter dictum допускает все остальные, традиционно существующие в обладающих нотариатами латинского типа странах ограничения (В).

А. Неправомочное ограничение доступа к профессии нотариуса в Европе

В соответствии с принятым Судом решением, государства - члены ЕС должны допускать к нотариальной практике не только собственных граждан, но и граждан других стран Союза. В противном случае нарушаются две ключевые нормы Европейского Сообщества (в истолковании, традиционно придаваемом им Судом): потенциально*(8) статья 12 договора ЕС, запрещающая дискриминацию по национальному признаку; напрямую - статья 43, устанавливающая принцип свободы учреждения в границах ЕС. На последней норме (а также на статье 45 договора о Европейском Сообществе, допускающей исключения, если речь идет о деятельности публично-правового характера) стоит остановиться более подробно, так как именно ее истолкование, а стало быть, и применение Судом ЕС стало предметом спора в Люксембурге.

Статья 43 ЕС гласит: "В рамках нижеизложенных положений, ограничения на свободу учреждения и экономической деятельности граждан какого-либо государства-члена на территории другого государства-члена запрещены. Данный запрет распространяется также на ограничения, касающиеся создания агентств, отделений или дочерних компаний гражданами какого-либо государства-члена, обосновавшимися на территории другого государства-члена".

Статья 45 уточняет, что исключения из данного положения касаются "деятельности, которая связана в данном государстве, хотя бы и временно, с выполнением официальных обязанностей".

Как и в случае с родственными принципами свободы передвижения работников и свободы оказания услуг, принцип свободы учреждения является одним из важнейших инструментов обеспечения функционирования общего европейского рынка. Не удивительно, что Высокая юрисдикция неустанно оберегает гарантирующие свободную конкуренцию правила, пресекая попытки расширительно толковать исключения из них. Стоит также отметить, что Суд ЕС не считает себя связанным принятыми в национальных правовых системах формулировками, - хотя и принимает к сведению таковые, и всегда рассматривает вопрос по существу, даже если та или иная сфера деятельности формально отнесена национальным правом к осуществлению прерогатив публично-правового характера.

В этой связи интересующее нас положение (ст. 43) и допустимые исключения из него (ст. 45) породили обширную и хорошо известную европейским юристам судебную практику, основополагающей вехой которой послужило решение*(9) Суда ЕС от 21 июня 1974 года Рейнерс против Бельгии. В нем впервые было сформулировано положение, в соответствии с которым из сферы применения принципа свободного учреждения может быть исключена лишь та деятельность, что "напрямую и специфически связана с осуществлением публично-правовых полномочий".

Нотариальная деятельность не была признана*(10) таковой Судом.

В. Возможные ограничения доступа к профессии нотариуса в Европе

Возражая на один из аргументов французского правительства, а именно что общественно-полезный характер нотариальной работы сам по себе еще не характеризует ее как "напрямую и специфически связанную с осуществлением публично-правовых полномочий", Суд как бы obiter dictum признает прочие, традиционно принятые в странах латинского нотариата ограничения к доступу на замещение должности нотариуса.

По мнению*(11) Высокой юрисдикции, нотариат действительно обеспечивает законность и правовую безопасность совершаемых участниками гражданского оборота сделок, а следовательно, нельзя исключить вероятность того, что ограничивающие свободу учреждения в области нотариата нормы могут быть признаны соответствующими экономическому праву ЕС.

Перечисляя подобные нормы, Суд упоминает специальный характер отбора на должность нотариуса, ограничение количества нотариусов и их территориальной компетенции, а также особые режимы, касающиеся независимости нотариусов, тарифов на их услуги, запретов совмещать нотариальную практику с иными видами деятельности и так далее. В будущем, если такие ограничения все же будут оспариваться на предмет соответствия праву Сообщества, Высокая юрисдикция считает возможным их допустить, если установит, что они действительно позволяют обеспечить общественно-полезные функции, возлагаемые на нотариат, а также необходимы для обеспечения таких функций*(12).

Прецеденты, хоть и не связанные с нотариатом, есть. Так, в решении по делу Бланко Перез от 1 июня 2010 года (дело С-510/07) Суд признал, что территориальное распределение аптечной сети, хотя и препятствует свободе учреждения, тем не менее законно: бесперебойное и качественное обеспечение населения лекарствами является важной общественной потребностью и, следовательно, оправдывает ограничение конкуренции на внутриевропейском рынке. В связи с этим французская доктрина предлагает обосновать все еще действующие ограничения, опираясь на понятие публичных услуг*(13) и, в случае очередного судебного оспаривания национальных положений о нотариате, выдвинуть эту теорию в Суде ЕС. Выбор такого теоретического инструментария в защиту существующих в национальном праве норм не удивителен: теория публичных услуг исторически получила огромное развитие во Франции*(14). Вместе с тем правоприменительная практика Суда в отношении "предприятий, на которые возложено управление службами общего экономического значения", весьма обширна, наработана годами тяжб, напрямую касается оказания публичных услуг и досконально изучена в Европе.

Но как долго подобные ограничения, восходящие к истокам национальной правовой традиции в сфере латинского нотариата, смогут выдерживать критику, сформулированную с позиций права Евросоюза?

II. Обоснование корректировки режима доступа к нотариальной практике в праве Европейского Сообщества

Комментируемое решение отказывается рассматривать профессию нотариуса как "напрямую и специфически связанную с осуществлением публично-правовых полномочий". Оставляя за скобками вопрос о том, в какой степени Высокая юрисдикция подверглась влиянию англосаксонских представлений о нотариате, остановимся на двух аспектах ее решения: Суд не принял во внимание предложенную его Генеральным Адвокатом теорию, в известной степени упростив проблему (А); подобный подход может представлять угрозу нотариату латинского типа в Евросоюзе (В).

А. Отказ от компромиссного решения

В отличие от выраженной в мотивировочной части решения позиции, Круз Вилалон представил судьям более нюансированный анализ статуса нотариуса в Европе. Ни в коей мере не оправдывая инкриминируемые странам-ответчицам нарушения, он в то же время предложил Суду рассматривать профессию нотариуса как прямо и специфически связанную с осуществлением публично-правовых полномочий.

В своих заключениях Генеральный Адвокат напомнил*(15) о предыдущей правоприменительной практике, ни разу не признавшей публично-правовой характер деятельности в рамках комбинации статей 45/43 ЕС, будь то адвокатура, контроль качества биологически чистой сельскохозяйственной продукции, технический осмотр транспортных средств и т.п. По его мнению, данный массив решений не позволяет точно определить, какого именно критерия придерживалась Высокая юрисдикция, выявляя характер ставшей предметом спора деятельности. Действительно, каким должен быть этот критерий?

Возможность задействовать властные полномочия, то есть быть способным осуществлять влекущее за собой правовые последствия волеизъявление в одностороннем порядке, без необходимости получить на это согласие заинтересованных лиц, не должно являться единственным критерием для выявления публично-правовых полномочий, да и не может быть им в современном демократическом государстве. Подобная трактовка представляется слишком узкой и тем более не применима к нотариусу, по определению не являющемуся способным осуществлять принуждение в отношении участников гражданского оборота госслужащим. По мнению Вивалона, в интересующем нас случае было бы более разумно задействовать другой критерий, а именно способность нотариуса придавать исходящим от частных лиц актам законную силу, то есть инкорпорировать их в правовой порядок государства. Ни одно частное лицо не способно осуществлять что-либо подобное самостоятельно; в этом смысле удостоверение акта - будь то сделка, завещание и так далее - всегда требует вмешательства органа власти либо лица, которому подобные полномочия были делегированы в установленном законом порядке*(16).

И в то же время Генеральный Адвокат призвал Суд удовлетворить иск Еврокомиссии: несмотря на то, что нотариальная деятельность напрямую и специфически связана с осуществлением публично-правовых полномочий, ограничение доступа к профессии в зависимости от гражданства кандидата нарушает принцип пропорциональности. Иными словами, государство может сузить сферу применения принципа свободы учреждения применительно к нотариату, но прямая дискриминация по принципу гражданства не является необходимой для этого, а следовательно, чрезмерна*(17).

Внимательное прочтение мотивировочной части комментируемого решения приводит к выводу, что Суд не счел нужным учесть доводы своего Генерального Адвоката. По сути, решение вынесено вопреки его заключениям: нотариальная деятельность признана не относящейся к осуществлению властных полномочий, так как нотариус не обладает прерогативой отдавать обязательные распоряжения частным лицам, а лишь заверяет заключенные ими на основе обоюдного согласия сделки*(18).

Примечательно, что Суд не усмотрел*(19) публично-правовых полномочий даже там, где нотариально заверенный договор предоставляет возможность прибегнуть к принудительному исполнению заключенного в этом договоре обязательства*(20) без предварительного решения суда! Таким образом, принятое Судом решение вновь подтверждает тот факт, что Высокая юрисдикция не разделяет*(21) традиционные представления о характере публично-правовых полномочий, принятые в правовых системах романо-германского происхождения.

В. К завершению эпохи латинского нотариата в Западной Европе?

На первый взгляд такая постановка вопроса может показаться странной. Многолетняя практика применения права Европейского Сообщества не привела, как того многие опасались*(22), к исчезновению даже таких, казалось бы, трудно совместимых с логикой свободного рынка институтов, как публичные услуги*(23) (особенно в их французском, носящем наиболее отчетливо выраженный публично-правовой характер воплощении).

И, тем не менее, опасения стоящей на позициях латинского нотариата доктрины представляются нам оправданными. Отвергая публично-правовой характер нотариальных функций, то есть отказываясь от весьма настойчиво и детально аргументированного варианта решения, предлагавшегося Суду его Генеральным Адвокатом в качестве компромисса, Высокая юрисдикция открыла путь жесткой, неуступчивой правоприменительной практике, требующей мобилизации солидного практического и теоретического инструментария для ее парирования.

Как мы уже указывали, Суд вроде бы согласился с доводами о том, что все еще существующие ограничения нотариальной деятельности (numerus clausus, строго очерченная территориальная компетенция, регулирование тарифов и т.п.) могут, при определенных условиях, быть признанными в качестве общественно-полезных и исключенными из сферы применения принципа свободы учреждения.

Однако то, что комментируемое решение помещает нотариат латинского типа в сферу оказания платных услуг, не дает никаких гарантий того, что прочие элементы статуса нотариусов не будут подвергнуты пересмотру в свете регулирующих свободный рынок Европейского союза норм*(24). Вполне возможно, что сторонникам сохранения системы латинского нотариата в Европейском союзе придется серьезно отстаивать свои позиции.

Проблема требует сбалансированного, компромиссного подхода к ней. Как справедливо отмечает Валери Мишель*(25), смещение акцентов в сторону экономического характера нотариальной деятельности способно привести к отрицанию ее ключевых особенностей, в то время как слишком усердное выделение публично-правового характера полномочий может затронуть независимость нотариуса как представителя свободной профессии.

Остается лишь сожалеть, что предлагаемая Генеральным Адвокатом теория*(26), признающая за нотариатом латинского типа полномочия публично-правового характера и в то же время оставляющая Суду поле для маневра в рамках контроля над соблюдением принципа пропорциональности, не нашла отклика в комментируемом решении. Она позволила бы более гармонично регулировать нотариальную деятельность в рамках объединенной Европы: адаптировать латинский нотариат к требованиям свободного рынка, не затрагивая при этом его структурных, исторически сформировавшихся элементов.

Библиографический список

1. Годмэ И. Публичные услуги под натиском Европы: правда и вымысел // Сборник в честь Б. Жанно. С. 473 и последующие.

2. Лонг М. Публичные услуги и экономические реалии: от 19 века до права Евросоюза // Французское ревю административного права. 2001. С. 1161.

3. Мишель В. Нотариальное дело // в Ревю "Европа". 2001. N 7. Комментарий 248.

4. Нурисса К. Условие гражданства нотариусов: смелые заключения в существеннейшем вопросе // Процедура. 2011. С. 1052.

5. Пико Ф. Нотариусы не обладают публично-правовыми полномочиями // Неделя Права - Предприятия и Бизнес. 2011. N 23. С. 1439.

6. Фроже Ш. Право Евросоюза не позволяет ограничивать доступ к профессии нотариуса по принципу гражданства // Административное право. 2011. N 8. Комментарий 77.

Л. Малахов,

аспирант кафедры административного права Сорбонны

(Париж 1 Пантеон) бывший преподаватель права

этой же кафедры, а также Французского Университетского колледжа в России

"Образование и право", N 2, февраль 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Суд ЕС, 24 мая 2011 года, Еврокомиссия против Франции, N С-50/08 (а также против Бельгии, Люксембурга, Португалии, Австрии, Германии и Греции; N-N C-47/08, C-51/08, C-52/08, C-53/08, C-54/08 и C-61/08 соответственно).

*(2) См., в частности: Выступление премьер-министра Франции на 107-м Конгрессе нотариусов Франции.

*(3) В настоящее время статьи 49 и 51 Договора о функционировании ЕС. Тем не менее в момент принятия решения Суд пользовался старой номенклатурой, поэтому здесь и далее номера статей будут упоминаться по ней.

*(4) А также остальные страны-ответчицы по делу.

*(5) За номером 2011-1309, от 17 окт. 2011 опубликован в Официальной Газете Французской Республики 19 октября 2011, вступил на следующий день после официального опубликования.

*(6) Заключения, пункт 2.

*(7) Должность Генерального Адвоката заимствована из французской традиции организации процесса в Высших юрисдикциях и восходит к институту "Комиссара правительства" при Судебной секции Государственного Совета Франции. Комиссар правительства (в настоящее время "публичный докладчик") является членом суда, не участвующим в принятии решения по делу, но излагающим суду его обстоятельства, формулирующим правовую проблему, напоминающим о предшествующей правоприменительной практике и предлагающим то или иное решение. Важно не упускать из виду, что в реальности комиссар правительства к правительству отношения не имеет, а излагает лишь личную точку зрения: суд волен принять или не принять ее. Генеральный Адвокат при Кассационном Суде Франции выполняет ту же функцию, что и Комиссар Правительства ("публичный докладчик") в Государственном Совете.

*(8) См.: Заключения, пункт 131 и последующие, где Генеральный Адвокат затрагивает вопрос истолкования и применения статьи 12 Договора о ЕС в ее взаимодействии со статьями 43 и 45, а также 86 ЕС.

*(9) Упоминается в заключениях Генерального Адвоката, пункт 87 и далее в тексте, с анализом последовавшей с тех пор правоприменительной практики; упоминается в комментируемом решении Суда (пункт 45 и следующие пункты мотивировочной части).

*(10) Пункт 106 комментируемого решения.

*(11) Комментируемое решение, пункт 86.

*(12) Там же. Пункт 87.

*(13) Фроже Ш. Право Евросоюза не позволяет ограничивать доступ к профессии нотариуса по принципу гражданства // Административное право. 2011. N 8. Комментарий 77.

*(14) Совсем недавно Судебная секция Государственного Совета Франции истолковала тексты, регулирующие нотариат, как содержащие в себе принцип "нотариата как публичной услуги". См.: Решение Государственного Совета по делу Коэ, Мори и Жарри от 30 марта 2011 г. N 328527.

*(15) Заключения, пункт 91.

*(16) Заключения. Пункт 104 и последующие.

*(17) Заключения. Пункт 146.

*(18) Комментируемое решение. Пункты 80-82.

*(19) Там же. Пункт 94.

*(20) Профессор Ив Годмэ рассматривает данный аспект нотариального акта как привилегию исключительную, приближающую нотариальное действие к действию органа государственной власти: "Процессуальный акт адвоката: анализ административиста" // Сборник в четь Кристиана Ларрумэ. Изд. Экономика, 2010. С. 180.

*(21) Фроже Ш. Указ. соч.

*(22) Как, например, профессор Ренэ Шапю ("Общее административное право", стр. 111, Париж, 11-е издание).

*(23) Годмэ И. Публичные услуги под натиском Европы: правда и вымысел // Сборник в честь Б. Жанно. С. 473 и последующие; Лонг М. Публичные услуги и экономические реалии: от 19 века до права Евросоюза // Французское ревю административного права. 2001. С. 1161.

*(24) Пико Ф. Нотариусы не обладают публично-правовыми полномочиями // Неделя Права - Предприятия и Бизнес. 2011. N 23. С. 1439.

*(25) Мишель В. Нотариальное дело // в Ревю "Европа". 2001. N 7. Комментарий 248.

*(26) Для более подробного и критического анализа выдвинутой Вивалоном теории см.: Нурисса К. Условие гражданства нотариусов: смелые заключения в существеннейшем вопросе // Процедура. 2011. С. 1052.