Двусторонние соглашения по защите инвестиций как основной способ защиты иностранных инвестиций (Е.Е. Веселкова, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2012 г.)

Двусторонние соглашения по защите инвестиций как основной способ защиты иностранных инвестиций

Кандидат юридических наук Е.Е. Веселкова рассматривает основные вопросы, относящиеся к двусторонним соглашениям по защите инвестиций, - цели и предмет заключения соглашений, их содержание. В статье проанализировано состояние двустороннего сотрудничества в области иностранных инвестиций в рамках СНГ.

Главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений с середины XX в. стали двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (далее - СПЗИ) в основном промышленно развитых стран с развивающимися, а также с социалистическими и бывшими социалистическими странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила какого-либо развития в связи с тем, что достаточно благоприятные условия для взаимных и весьма крупных капиталовложений обеспечиваются общей стабильной и надежной политической, правовой и экономической структуральной ситуацией в них. Наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские (Аргентина, Бразилия), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, как правило, не проявляют интереса к заключению соглашений с промышленно развитыми странами. Незначительное число двусторонних СПЗИ заключено также развивающимися странами между собой.

Хотя в названиях соглашений о поощрении и защите инвестиций на первом месте значится "поощрение", фактически приоритетна именно "защита", причем, естественно, интересов основных иностранных инвесторов (включая ТНК) из развитых стран. Именно условия такой защиты (главным образом от некоммерческих рисков) являются реальным ядром СПЗИ. "Поощрения" в СПЗИ специально не закрепляются какими-либо конкретными обязательствами, очевидно, потому, что "защита", степень ее надежности, гарантированность возмещения возможных ущербов от некоммерческих рисков и есть главное "поощрение" иностранного инвестирования.

Содержание двусторонних СПЗИ в основном сводится к следующему.

В их преамбулах обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Включаются также и такие положения, как уважение суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотрудничество как с частными, так и публичными (государственными) предприятиями. Могут определяться и специфические сферы поощрения инвестиций. Юридически СПЗИ строятся обычно на принципе формальной взаимности.

Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всего определение понятия инвестиций. Перечисляются разные виды капиталовложений: движимое и недвижимое имущество, различные имущественные права, акции, облигации, виды интеллектуальной собственности, "ноу-хау", торговые марки и т.д., причем обычно их перечень не является исчерпывающим. Иногда особо оговариваются портфельные вклады, "прямые" капиталовложения с активным участием в предприятиях, дается определение концессий на эксплуатацию природных ресурсов и т.д. Возможно включение оговорки об изменениях (на определенных условиях) формы инвестирования активов.

Обычным можно считать условие о допуске только инвестиций, одобренных органами принимающего государства в соответствии с его законодательством. Кроме того, может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (предприятия общественного пользования, жизненно важные или стратегические отрасли, мелкие или средние местного значения предприятия и т.п.) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом. В большинстве случаев (но не всегда) предусматривается распространение действия условий СПЗИ и на инвестиции, произведенные до вступления данного соглашения в силу.

Применение СПЗИ к субъектам правоотношений нередко определяется отдельно для каждой из сторон соглашения. Что касается физических лиц, то кроме гражданства государства-партнера иногда обусловливается и домицилий в нем. Но наибольшие трудности возникают при определении понятия предприятия (компании). Для определения "национальности" компании может применяться один из трех критериев или их комбинация: официально зарегистрированное местопребывание, место учреждения компании по закону данной страны, контроль над компанией или "существенный интерес" в ней. Есть тенденция, когда капиталоэкспортирующие страны подводят под действие СПЗИ компании, "контролируемые" их национальными субъектами права, но конституированные по законам привлекающей капитал страны или третьей страны. Различным образом может определяться и само понятие предприятия (компании) - с точки зрения наличия статуса юридического лица, статуса "публичной" организации, целей извлечения прибыли.

Сфера территориального применения СПЗИ не всегда оговаривается. Это обычно делается особо, когда предусматриваются какие-либо исключения, не совпадающие с делимитацией территорий договаривающихся сторон. В связи с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., введшей кроме территориальных вод правовые понятия исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также расширением предпринимательской деятельности в этих водах территориальное применение СПЗИ может специально оговариваться с учетом этих понятий.

Применение СПЗИ во времени согласно условиям соглашений начинается обычно с момента вступления их в силу, но иногда оговаривается и временное применение с момента подписания соглашения. СПЗИ заключаются обычно на 5-10, а в ряде случаев и на 15-20 лет, часто с возможностью пролонгации. По согласованию сторон действие СПЗИ может быть продолжено на ограниченный или неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения.

Принципиальное место в СПЗИ занимает обусловливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается "благоприятный и справедливый" режим. Точного его понимания не существует, однако некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Это недискриминация, некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, "должным тщанием") иностранную собственность. Это не включает обязанность защиты от экспроприации или национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная "оговорка о защите и обеспеченности" ("protection and security clause").

Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся стран (в части допуска к некоторым секторам экономики, с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности и т.п.).

В СПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в стране-получательнице по меньшей мере столь же благоприятного режима, какой это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.

Во многих случаях страны - экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия.

В исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании широко используется оговорка "об ассоциации государств". Имеются в виду ассоциации, таможенные, экономические союзы и зоны свободной торговли. Другим исключением служит оговорка о преимуществах по основаниям конвенций о двойном налогообложении и других соглашений по вопросам налогов. Обычными исключениями из режима наибольшего благоприятствования являются также оговорки о публичном порядке, национальной безопасности, народном здоровье и нравственности. Встречаются и различные иные оговорки, ограничивающие или истолковывающие применение клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования.

Для СПЗИ обычна оговорка о "предохранении права", цель которой - обеспечить, чтобы любой более благоприятный режим, вытекающий из других международных соглашений и обязательств для сторон СПЗИ или из их национального законодательства, превалировал над условиями данного СПЗИ. С этой оговоркой иногда связана и "зонтиковая" клаузула: договаривающаяся сторона СПЗИ обязуется соблюдать любые обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории, по соглашениям с лицами и предприятиями другой договаривающейся стороны.

Иногда в СПЗИ включается стабилизационная оговорка ("дедушкина оговорка"), предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта или СПЗИ.

Специфическими "стандартами" СПЗИ, регулирующими режим инвестиций, считаются следующие:

- право безотлагательного перевода в конвертируемой валюте как доходов от инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприаций (национализаций), по официальному валютному курсу или, при его отсутствии, по рыночному курсу. В отдельных СПЗИ предусматриваются "разумные" и "справедливые" ограничения для перевода заработков, отсрочек трансферов в связи с балансово-платежными затруднениями и т.п.;

- компенсация убытков от вооруженных конфликтов и внутренних беспорядков обычно на общих основаниях с отечественными лицами и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования;

- поощрение инвестиций предусматривается, как правило, с учетом инвестиционных приоритетов государства-получателя (performance requirements). Иногда в интересах стран - получателей инвестиций в СПЗИ включаются и условия о сроках ввода в действие инвестиционных объектов, количествах продукции, экспортных квотах, а также обязательства использовать при производстве местные товары и услуги, и т.п.;

- в некоторых СПЗИ предусматривается право свободного найма инвестором персонала или, напротив, использование местной рабочей силы, а также возможное "благоприятное рассмотрение" принимающей стороной вопросов въезда и пребывания в стране лиц в связи с инвестиционной деятельностью.

Важное место в СПЗИ занимают условия о прекращении инвестиционных отношений, особенно в результате экспроприации (включая национализацию) и индигенизации (передача определенных видов собственности национальным лицам принимающего государства). Обычно оговаривается, что экспроприации и т.п. могут признаваться правомерными при наличии общественного интереса, соблюдении недискриминации, обеспечении компенсации ("незамедлительной, адекватной и эффективной"), а также обеспечении правовой защиты интересов инвестора в части как юридической обоснованности соответствующих мер, так и размеров компенсации.

Все СПЗИ содержат условия о порядке рассмотрения споров между договаривающимися сторонами (под которые могут быть подведены в соответствии с "зонтиковой" клаузулой и споры между инвестором и государством-получателем). Некоторые соглашения предусматривают проведение предварительной примирительной процедуры, прежде чем передать спор на рассмотрение арбитража, как правило, нейтрального.

В большинстве случаев в СПЗИ не устанавливается применимое арбитражное право. В целом в соглашениях закрепляются положения, дающие возможность арбитражу самому определять применимое право, а также отсылки к другим соглашениям, общим принципам и нормам международного права, рекомендации пользоваться нормами национального права страны импортера инвестиций. В большинстве СПЗИ содержится достаточно разработанный механизм разрешении споров, вытекающих из правоотношений по поводу иностранных инвестиций.

Многие двусторонние инвестиционные договоры дают право инвестору передать спор на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж государства, на чьей территории капиталовложение осуществлено. Особенностью разрешения споров с участием иностранных лиц в любой национальной правовой системе является установление национальным законодательством соотношения международно-договорных норм и национального закона. Однако применение национального закона в большинстве случаев возможно лишь при условии отсылки к нему, закрепленной в коллизионных нормах. Во многих странах они кодифицированы в едином законодательном акте (например в Швейцарии, Австрии, ФРГ, Польше, Венгрии).

В отношении проблем, возникающих или способных возникать в связи с национализацией и другими политическими рисками и компенсацией инвесторов в связи с их потерями, сложилась практика урегулирования споров посредством перевода спора с межгосударственного уровня на урегулирование этих отношений между государством, с одной стороны, и потерпевшим иностранным инвестором - с другой. Иначе говоря, споры перетекают в гражданско-правовую сферу. Международным механизмом для этого явился Международный центр по разрешению инвестиционных споров*(1), образованный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.

В 1989-1990 гг. СССР заключил и ратифицировал первые в его практике 14 двусторонних СПЗИ (причем в них в русском тексте употреблялся термин "капиталовложения"): с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, КНР, Кореей, Нидерландами, Турцией, ФРГ, Финляндией, Францией и Швейцарией. Правопреемницей СССР по этим договорам является Россия. В дальнейшем уже от имени России заключены были СПЗИ со многими другими странами, в том числе упомянутое уже соглашение с США*(2).

Двусторонние СПЗИ, действующие для России, по своей природе аналогичны и вполне укладываются в описанные выше характерные стандарты СПЗИ. Соглашения были выработаны несомненно в интересах обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков, которым обычно подвергаются инвестиции в развивающихся странах. Эти последние, со своей стороны, остро нуждаясь в привлечении иностранных капиталов, при заключении СПЗИ приобретают в глазах иностранных инвесторов облик более надежного рынка для капиталовложений.

Разумеется, двусторонние СПЗИ, действующие для России, содержат известные различия, что объясняется, очевидно, в большей мере различными модельными прототипами СПЗИ, применяемыми той или иной капиталоэкспортирующей страной. В действующих для России СПЗИ не проводится последовательно применение принципа национального режима, но всегда используется режим наибольшего благоприятствования. Применяется параллельно и стандарт "благоприятного и справедливого режима".

Наконец, необходимо обратить особое внимание на следующее: в аспекте международно-правового обеспечения режима иностранных инвестиций в России наиболее актуальным и материально существенным является не столько дальнейшее развитие на путях традиционных СПЗИ, включая многосторонние конвенции по вопросам иностранных инвестиций, сколько урегулирование инвестиционных отношений с постсоветскими государствами, прежде всего в рамках СНГ.

Большинство стран СНГ приняли собственные, причем отличающиеся друг от друга законы об иностранных инвестициях. В некоторых из них устанавливается более льготный режим для иностранных инвестиций, чем в России. Таким образом, в условиях достаточно взаимно открытой экономики в рамках СНГ создается реальная возможность проникновения иностранного капитала на самый обширный рынок России в обход ее законодательства, в том числе налогового, с использованием формального образования предприятий в странах СНГ. "Конкуренция" в привлечении иностранного капитала между странами СНГ в конечном счете невыгодна и опасна для России.

Представляется, одним из способов решения этой проблемы в рамках СНГ является заключение многостороннего соглашения о едином инвестиционном пространстве на основе национального режима, а также принятие унифицированного текста закона об иностранных инвестициях.

Попытка договориться о такой политике была предпринята - заключено многостороннее Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. В общей форме в Соглашении предусматривается обеспечение взаимной защиты инвестиционных интересов, сближение (но без Украины) инвестиционного законодательства. Предусматриваются "быстрая, адекватная и эффективная" компенсация потерь инвесторов в случаях национализации, беспрепятственные переводы за рубеж прибылей инвесторов, стабилизационная оговорка о продолжении действия в течение пяти лет первоначальных инвестиционных законоположений в случае ухудшения законодательных условий для инвестиций из стран - участниц Соглашения и т.п.

Все это, однако, не идет далее ограниченной модификации обычных условий двусторонних СПЗИ. К сожалению, задача создания реального единого пространства в СНГ для инвестиций из третьих стран в Соглашении 1993 г. вообще не ставится.

Библиография

Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 2006.

Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс). - М.: Волтерс Клувер, 2004.

Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. - М., 2001.

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. - М., 2005.

Е.Е. Веселкова,

кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Заключена в Сеуле в 1985 г.) // Библиотечка журнала "Вестник ВАС РФ". Специальное приложение к N 7 2001 г. - М.: ЮРИТ-Вестник, 2001. С. 92-122.

*(2) Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс): Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 198-201.