А.А. Арифулин. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 "О Применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 "О Применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

С 2002 г. действует новый АПК РФ. В связи с этим может возникнуть вопрос: насколько актуально комментировать разъяснения по применению недействующего кодекса? Да и за прошедшие пять лет издано достаточно научной, учебной практической литературы по применению действующего АПК РФ.

Беря на себя смелость комментировать Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 1997 г. N 11, автор настоящего комментария исходил из того, что многие вопросы, затронутые в указанном Постановлении, сохраняют актуальность и в настоящее время, причем закрепленные в нем положения наполняются новым содержанием с учетом формирующейся судебной практики в арбитражных апелляционных судах, выделенных из арбитражных судов субъектов Российской Федерации. Отсутствие нового постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по рассмотрению дел в апелляционной инстанции также затрудняет обеспечение единообразного применения процессуального законодательства.

1. В п. 1 комментируемого Постановления дается ответ на вопрос о лицах, обладающих правом на подачу апелляционной жалобы.

С учетом ч. 1 ст. 257 АПК РФ 2002 г. правом на подачу апелляционной жалобы обладают: 1) лица, участвующие в деле; 2) иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. К этим последним относятся: а) прокурор (по делам, перечисленным в ч. 1 ст. 52 АПК РФ; следует особо отметить, что право на подачу жалобы принадлежит прокурору и в тех случаях, когда он не предъявлял иск, не участвовал в арбитражном процессе в суде первой инстанции, что вытекает из ч. 5 ст. 52 АПК РФ); б) лица, не участвующие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст. 42 АПК РФ).

Сохраняет свою силу разъяснение о том, что указанные лица, не участвующие в деле, пользуются правами лиц, участвующих в деле, в том числе они вправе принимать участие в рассмотрении дела в апелляционной инстанции, заявлять ходатайства, знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, задавать вопросы. У них в связи с этим возникают и обязанности, как у участников процесса.

Видимо, правильно предполагать, что такие лица, не участвовавшие в деле, рассмотренном в арбитражном суде первой инстанции, приобретают полноценные права лиц, участвующих в деле, после вынесения определения арбитражным апелляционным судом о привлечении их к делу в соответствующем качестве.

В одном из опубликованных ранее комментариев изложена точка зрения, согласно которой "при новом рассмотрении арбитражный апелляционный суд может принять постановление о правах и обязанностях только сторон, а не третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований по предмету спора (ст. 51 АПК РФ). Поэтому необходимо обеспечить их участие в деле именно в качестве стороны по делу, а не третьего лица без самостоятельных требований"*(1).

И.А. Приходько также считает, что заявителем апелляционной жалобы может быть только один из участников правового конфликта, определяемых треугольником "истец - ответчик - третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора"*(2). И если заявитель жалобы заведомо в эту конфигурацию не встраивается, по его мнению, жалобу возможно считать неприемлемой и она не может быть принята.

Из этого вывода, наверное, логично вытекает заключение о том, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, вообще не имеют право на подачу апелляционной жалобы. И если они имеют такое право, то в апелляционной инстанции их надо превращать или в истцов, или в ответчиков, или в третьих лиц с самостоятельными требованиями. Однако сделать это только по инициативе суда, как известно, затруднительно.

Допустимость привлечения судом апелляционной инстанции к участию в деле третьего лица (предполагается в том числе и подателя апелляционной жалобы) обозначена в п. 42 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"*(3).

Возможность привлечения арбитражным апелляционным судом третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, еще раз подтвердил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении по конкретному делу, в котором указано следующее: "Третьи лица, привлеченные к участию в настоящем деле в установленном порядке Постановлением суда апелляционной инстанции от 12.12.2005, фактически остались в том же процессуальном качестве и после отмены данного Постановления. Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, вправе вступить в дело, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела, может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон"*(4).

Сформировавшаяся в последние годы судебная практика в отношении лиц, имеющих право на подачу апелляционной, кассационной жалобы и надзорного заявления в случаях, когда эти лица не участвовали в деле, но судебный акт содержит выводы об их правах и обязанностях, сложилась следующим образом. Судебный акт, которым затрагиваются права этих лиц, может непосредственно содержать вывод об их правах и обязанностях, а может затрагивать их и опосредованно, т.е. через права и обязанности одной из сторон по делу. Примером последних могут быть решения о недействительности сделки (договора), когда к делу была привлечена только одна из сторон оспариваемой сделки, либо о недействительности торгов, проведенных в ходе исполнительного производства, когда жалобу подает должник, имущество которого реализовано.

2. Пункт 2 комментируемого Постановления также сохраняет свою силу в условиях действия АПК РФ 2002 г., в котором функция возвращения апелляционной жалобы возлагается на арбитражный суд апелляционной инстанции (ч. 1 ст. 264). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что это возвращение апелляционной жалобы осуществляет именно судья апелляционной инстанции единолично. Поскольку согласно ч. 2 ст. 261 АПК РФ вопрос о принятии апелляционной жалобы к производству решается судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично, следовательно, и определение о возвращении апелляционной жалобы подписывается судьей апелляционного суда единолично. Также единолично подписывает этот судья и определение об оставлении апелляционной жалобы без движения (ст. 263 АПК РФ).

В условиях, когда в арбитражном суде субъекта Российской Федерации одновременно функционировали и первая, и апелляционная инстанции, норма о том, судья какой судебной инстанции возвращает апелляционную жалобу, не имела принципиального значения. В настоящее время, когда действуют 20 арбитражных апелляционных судов, находящихся зачастую за несколько сотен километров от арбитражного суда субъекта Российской Федерации, этот вопрос приобрел другое значение.

Уже в АПК РФ 1995 г. именно исходя из отдаленности нахождения федеральных арбитражных судов округов - судов кассационной инстанции вопрос о возвращении кассационной жалобы решался иначе: кассационная жалоба при наличии определенных оснований возвращалась судьей суда первой инстанции. Это позволяло избежать излишней пересылки дела в суд кассационной инстанции при явном нарушении порядка, условий подачи кассационной жалобы.

На это неоправданное различие в правовом регулировании процедуры возвращения апелляционных и кассационных жалоб в свое время справедливо обращал внимание В.М. Шерстюк*(5).

И.В. Решетниковой весьма убедительно изложены аргументы в пользу необходимости передачи суду первой инстанции полномочий по решению вопросов о принятии апелляционной жалобы к производству, об оставлении ее без движения или о возвращении*(6).

Автор настоящего комментария полностью разделяет и мнение о нецелесообразности направления дел в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, поданной на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется в порядке апелляционного производства, или в том случае, если до вынесения определения о принятии апелляционной жалобы к производству суда от лица, подавшего жалобу, поступило ходатайство о ее возвращении*(7). По своему содержанию эти выводы развивают предложения И.В. Решетниковой.

Следует обратить внимание и на разъяснение, содержащееся в абз. 1 п. 2 комментируемого Постановления, о том, что возвращение апелляционной жалобы допускается только по основаниям, предусмотренным в ч. 1 ст. 151 АПК РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 264 АПК РФ 2002 г.).

О лицах, имеющих право на подачу апелляционной жалобы, говорилось выше. К числу судебных актов, которые в соответствии с АПК РФ не обжалуются в порядке апелляционного производства, относятся, в частности, следующие определения: о принятии искового заявления; об оставлении искового заявления без движения; об объединении дел в одно производство и о выделении требований в отдельное производство; о возобновлении производства по делу; об отложении судебного разбирательства. Минуя апелляционный суд, обжалуются в суд кассационной инстанции определения об утверждении мирового соглашения; о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда; об оспаривании решения третейского суда; о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения; решение по делу об оспаривании нормативного правового акта, за исключением решения Высшего Арбитражного Суда РФ.

В первое время действия АПК РФ 1995 г., когда судьи арбитражных судов не приобрели еще достаточно уважительного отношения к букве процессуального закона, имели место случаи возвращения апелляционных жалоб с сопроводительными письмами, учинением резолюции на жалобе и т.п., т.е. без оформления определения. В ряде подобных случаев кассационный суд оставлял без рассмотрения жалобы на возврат апелляционных жалоб в указанной не предусмотренной процессуальным законом форме. Поскольку непринятие жалобы по существу означало лишение лица права на судебную защиту, появилась потребность в разъяснении, содержащемся в абз. 2 п. 2 комментируемого Постановления, о возможности обжалования возврата апелляционных жалоб в таких случаях в обычном порядке.

АПК РФ 2002 г. называет два процессуальных действия, допустимых в случаях нарушения требований Кодекса к форме и содержанию апелляционной жалобы: во-первых, оставление жалобы без движения (ст. 263) и, во-вторых, возвращение жалобы (ст. 264).

Следовательно, разъяснение, изложенное в абз. 3 п. 2 комментируемого Постановления, не подлежит применению, поскольку сегодня в указанных в нем случаях жалоба не возвращается, а оставляется без движения.

Вместе с тем право на повторное обращение с апелляционной жалобой после устранения обстоятельств, послуживших основанием для ее возвращения, предусмотрено ч. 5 ст. 264 АПК РФ, и это право реализуется согласно указанной статье в общем порядке. Это означает: а) необходимость подачи жалобы в срок, указанный в ст. 259 АПК РФ; б) соответствие жалобы по форме и содержанию требованиям, изложенным в ст. 260 АПК РФ.

Сохраняет силу и является весьма актуальным разъяснение абз. 4 п. 2 комментируемого Постановления как в части оценки факта пропуска срока на подачу повторной жалобы, так и в части исчисления этого срока.

3. Разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенное в абз. 1 п. 3 комментируемого Постановления, применению не подлежит, поскольку в АПК РФ 2002 г. отсутствует такое процессуальное действие, как отказ в принятии апелляционной жалобы.

Однако обстоятельства, изложенные в этом абзаце, возникают на практике. И если они не были выявлены судьей апелляционного суда при принятии апелляционной жалобы к производству, а установлены после ее принятия (в заседании арбитражного апелляционного суда), то необходимо определить, каковы должны быть дальнейшие действия суда. Из комментируемого Постановления следует, что в этом случае производство по жалобе прекращается в соответствии с п. 1 ст. 85 АПК РФ 1995 г., т.е. спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г.). Думается, что такое процессуальное решение допустимо и сегодня, оно может применяться на практике.

В то же время существует и другая точка зрения, согласно которой в настоящее время в указанных случаях (подача апелляционной жалобы на судебный акт, не подлежащий апелляционному обжалованию, либо лицом, не обладающим правом на подачу апелляционной жалобы) при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции должно быть принято постановление об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы, т.е. жалоба рассматривается по существу. Однако такое предположение не может быть признано достаточно обоснованным, так как апелляционный суд допустил ошибку, не возвратив апелляционную жалобу на стадии принятия ее к рассмотрению.

Следует отметить, что в АПК РФ 2002 г. впервые появилась статья о прекращении производства по апелляционной жалобе (ст. 265). И хотя в ней указаны иные основания, чем в комментируемом пункте Постановления, эта норма легализует само процессуальное действие, что представляется весьма полезным.

4. В п. 4 комментируемого Постановления разъясняются важные процессуальные вопросы, связанные с рассмотрением ходатайств о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы.

В отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 г. в АПК РФ 2002 г. установлен срок для обращения в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы - шесть месяцев со дня принятия решения (ч. 2 ст. 259).

Сохраняет свою силу и актуальность разъяснения, содержащегося в комментируемом Постановлении, о том, что возвращение жалобы по мотиву пропуска срока при отсутствии ходатайства о его восстановлении не лишает права лица на подачу повторно жалобы с ходатайством о восстановлении пропущенного срока.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть изложено и в отдельном от жалобы письменном заявлении, и непосредственно в тексте жалобы. Главное не форма ходатайства, а факт его наличия в письменном виде.

Принципиальный характер имеет следующее разъяснение в абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления: ходатайство о восстановлении срока рассматривается судьей апелляционной инстанции единолично без извещения лиц, участвующих в деле, до решения вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству. Такая позиция представляется абсолютно верной, справедливой и преследует цель оперативного рассмотрения ходатайства - в пятидневный срок со дня поступления жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции (ч. 2 ст. 261 АПК РФ).

В.М. Шерстюк полагает иначе, утверждая, что "рассмотрение вопроса об уважительности пропуска срока на подачу апелляционной жалобы единолично судьей и без вызова лиц, участвующих в деле, ущемляет их права, не способствует объективному и правильному разрешению заявления..."*(8). И согласно этой позиции судья апелляционного суда должен, соблюдая права лиц, подающих жалобу, забыть про пятидневный срок для решения вопроса о принятии жалобы, назначить дату судебного заседания для рассмотрения только этого ходатайства, вызвать стороны, обсудить с ними уважительность причины пропуска срока. И в результате - либо отказать в удовлетворении ходатайства, либо удовлетворить ходатайство и назначить новую дату судебного заседания с новым вызовом сторон (так как проведение заседания для рассмотрения жалобы по существу после удовлетворения ходатайства может блокироваться противной стороной по мотиву неготовности к такому заседанию).

Представляется, что такая процедура не только не будет способствовать защите прав лиц, участвующих в деле, но и затянет эту самую защиту, а также создаст неоправданную дополнительную нагрузку на самостоятельно функционирующие апелляционные суды, отдаленные от субъектов, где находятся стороны, и рассматривающие возрастающий из года в год поток жалоб.

Эффективным же средством защиты прав лиц, чье ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы отклонено и жалоба возвращена, является подача кассационной жалобы. И, как свидетельствует судебно-арбитражная практика, судьям арбитражного апелляционного суда легче признать причины пропуска срока уважительными, восстановить срок и рассмотреть жалобу сразу, чем спустя два месяца получить ту же жалобу с постановлением кассационного суда об отмене определения о возвращении жалобы.

5. Пункт 5 комментируемого Постановления может применяться несомненно только с учетом норм АПК РФ 2002 г., регламентирующих действия арбитражного суда апелляционной инстанции при выявлении определенных дефектов апелляционной жалобы при ее принятии. Однако дефекты жалобы, в силу которых она "перегнала" бы возвращение, обнаруживаются после ее принятия к производству, зачастую уже во время судебного разбирательства.

Такие случаи стали встречаться в судебно-арбитражной практике значительно реже, поскольку, во-первых, у судей, как правило, имеются помощники с надлежащей юридической подготовкой и, во-вторых, появился институт оставления апелляционной жалобы без движения, если она подана с нарушением требований, установленных ст. 260 АПК РФ.

Вместе с тем с учетом отсутствия регулирования в АПК РФ 2002 г. действий суда в указанных случаях следует внимательным образом обсудить вопрос о возможности применения разъяснения, изложенного в п. 5 комментируемого Постановления.

Постановление предлагает оставлять без рассмотрения жалобу в случаях непредставления доказательств, развевающих возникшие сомнения относительно наличия у лица, подписавшего жалобу, права на ее подписание. Понятна преследуемая при этом цель - сохранить за заявителем жалобы право подать ее вновь в общем порядке после представления соответствующих доказательств. Видимо, нет препятствий для аналогичных действий и в настоящее время, т.е. следует, руководствуясь п. 7 ст. 148 АПК РФ 2002 г., оставлять жалобу без рассмотрения. И было бы более правильно оформлять это действие определением, поскольку жалоба в подобных обстоятельствах по существу не рассматривается (ст. 265 АПК РФ).

Не видится никаких препятствий и для применения в настоящее время разъяснения о рассмотрении в апелляционной инстанции дела по существу в тех случаях, когда после принятия апелляционной жалобы выявится факт неоплаты в установленном размере государственной пошлины или факт отсутствия доказательств, подтверждающих направление копии апелляционной жалобы другим лицам, участвующим в деле. Все эти дефекты жалобы вполне устранимы в ходе подготовки к судебному разбирательству и во время судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Несколько более сложной будет ситуация при выявлении в судебном заседании факта подачи апелляционной жалобы с пропуском установленного срока без ходатайства о его восстановлении и без заявления такого ходатайства в ходе судебного разбирательства.

В комментируемом Постановлении говорится о вынесении в указанном случае определения о прекращении производства по жалобе в соответствии с п. 1 ст. 85 АПК РФ 1995 г.

Действующий АПК РФ предусматривает два основания для прекращения производства по апелляционной жалобе. Это имеет место, если:

1) от лица, подавшего апелляционную жалобу, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом;

2) в апелляционной жалобе заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции (ст. 265 АПК РФ 2002 г.); в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям с апелляционной жалобой не допускается (п. 5 ст. 265 АПК РФ 2002 г.).

Однако при отсутствии ходатайства о восстановлении пропущенного месячного срока на подачу апелляционной жалобы она может быть подана повторно с ходатайством о восстановлении срока. Это становится вполне реальным с учетом ст. 259 АПК РФ 2002 г., предусматривающей возможность заявления такого ходатайства не позднее шести месяцев со дня принятия решения.

Таким образом, возникает ситуация, при которой в одних случаях прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение не допускается, а в других - допускается.

Думается, можно воспользоваться конструкцией, предлагаемой АПК РФ для схожих ситуаций обращения с иском: при рассмотрении дела в суде первой инстанции повторное обращение с аналогичным иском допускается законом, если решение по существу спора не принималось, и исковое заявление оставляется без рассмотрения (ст.ст. 148, 149 АПК РФ). В соответствии с этой конструкцией при выявлении в ходе рассмотрения апелляционной жалобы факта подачи ее с пропуском срока (в отсутствие ходатайства о его восстановлении) должно быть вынесено определение об оставлении такой жалобы без рассмотрения.

Если в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции заявителем жалобы подается ходатайство о восстановлении срока на обжалование и не истек шестимесячный срок, установленный ч. 2 ст. 259 АПК РФ, а данное ходатайство удовлетворяется судом, апелляционная жалоба должна рассматриваться по существу.

В новом постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, видимо, целесообразно разъяснить, как поступать, если в удовлетворении ходатайства отказано или истек указанный выше шестимесячный срок. Видимо, это те случаи, когда повторное обращение с апелляционной жалобой не допускается, поэтому согласно ст. 265 АПК РФ производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

6. Пункт 6 комментируемого Постановления раскрывает некоторые вопросы применения нормы закона о том, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными гл. 34 АПК РФ 2002 г. (ст. 266).

Какие, в частности, правила, установленные только для суда первой инстанции, не применяются?

Разъяснение о том, что не применяются в апелляционной инстанции правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, о предъявлении встречного иска, вошло в текст ч. 3 ст. 266 АПК РФ 2002 г., которая расширила этот запрет и рядом других правил, применяющихся только в суде первой инстанции:

- об изменении предмета или основания иска;

- об изменении размера исковых требований;

- о замене ненадлежащего ответчика;

- о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Не применяются в суде апелляционной инстанции и некоторые иные правила, в частности:

- о направлении дела по подсудности (ст. 39 АПК РФ);

- о предварительных обеспечительных мерах (ст. 99 АПК РФ);

- о ряде действий по подготовке дела к судебному разбирательству (собеседование) (ст. 135 АПК РФ).

В связи с удаленностью большинства арбитражных апелляционных судов от лиц, участвующих в деле, можно предположить, что в определенных случаях при рассмотрении апелляционной жалобы могут не присутствовать представители сторон. Поэтому сохраняет свою силу разъяснение о том, что в случае неявки в судебное заседание апелляционной инстанции истца, ответчика, других лиц, участвующих в деле, дело может быть рассмотрено в их отсутствие, если они надлежащим образом извещены о времени и месте разбирательства дела. Из этого следует и другой вывод: при отсутствии доказательств надлежащего уведомления указанных лиц о времени и месте судебного заседания суд апелляционной инстанции обязан отложить судебное разбирательство, назначить новую дату и направить лицам, участвующим в деле, новое извещение.

Иногда стремление уложиться в месячный срок, определенный законом для рассмотрения апелляционной жалобы, подвигает судей пренебречь указанным правилом, рассмотреть жалобу при неявке сторон и отсутствии указанных доказательств. При выявлении таких фактов в кассационной или надзорной инстанциях судебный акт апелляционного суда подлежит безусловной отмене (ч. 4 ст. 288 АПК РФ).

В абз. 4 п. 6 комментируемого Постановления разъясняется допустимость совершения определенных процессуальных действий судом апелляционной инстанции. С выделением этих судов из судов первой инстанции все более утверждается значение второй инстанции как инстанции повторного рассмотрения требований истца и по праву, и по фактическим обстоятельствам.

Однако перечисленные в этом абзаце действия, за исключением права истца на отказ от иска, возможны только при отмене судебного акта суда первой инстанции и рассмотрении дела судом апелляционной инстанции с учетом требований ч. 5 ст. 270 АПК РФ в качестве суда первой инстанции. В этом случае суд апелляционной инстанции вправе, в частности, решить вопросы о привлечении к делу других лиц, об изменении предмета или основания иска, о принятии встречного иска.

7. Сохраняет свое действие и разъяснение, содержащееся в п. 7 комментируемого Постановления, о применении судом апелляционной инстанции правил АПК РФ о приостановлении производства по делу. Безусловно, оно должно применяться с учетом норм действующего АПК РФ 2002 г., предусматривающих обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу (ст. 143) и его право приостановить производство по делу (ст. 144). На суд апелляционной инстанции распространяются сроки приостановления и порядок возобновления производства.

Чаще всего необходимость приостановления производства по делу в суде апелляционной инстанции возникает после отмены судебного акта судом кассационной инстанции, который дает указание о рассмотрении вопроса о назначении экспертизы. В этом полномочии суда апелляционной инстанции также проявляется его значение как суда, повторно рассматривающего дело, в том числе по дополнительно представленным доказательствам (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

8. По существу разъяснение о ведении протокола в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий (п. 8 комментируемого Постановления) воспроизведено в ч. 2 ст. 266 АПК РФ 2002 г. и в свое время сыграло важную роль в обеспечении надлежащей процедуры производства в суде апелляционной инстанции. Гарантией прав лиц, участвующих в деле, при осуществлении процедуры рассмотрения апелляционной жалобы является указание на то, что отсутствие в деле протокола заседания арбитражного суда апелляционной инстанции является безусловным основанием к отмене постановления этого суда (п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК).

9. Вопрос о принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, разъясняемый в п. 9 комментируемого Постановления, - один из самых злободневных, дискуссионных и многозначных в деятельности этой судебной инстанции. К сожалению, идея разъяснения об ограничении определенными действиями появления дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции, о поддержании усилий судей первой инстанции полно и всесторонне исследовать все необходимые для правильного разрешения спора обстоятельства долгие годы не поддерживалась кассационной инстанцией и надзором. Они проявляли себя как вышестоящие инстанции, лучше других понимающие, что без дополнительных доказательств судебный акт будет необоснованным.

Как справедливо заметил Д.А. Фурсов, "любые попытки арбитражного суда апелляционной инстанции обосновать отказ в принятии дополнительных документов пресекались судом кассационной инстанции с указанием на такое основание к отмене, как принятие судебного акта по недостаточно исследованным обстоятельствам дела"*(9). При этом автор пишет о том, что установленные законодателем ограничения возможности принятия арбитражным судом апелляционной инстанции новых (дополнительных) доказательств "подчиняют цели правосудия дисциплинирующим правилам, что само по себе вызывает сомнения в их соответствии конституционному смыслу права на судебную защиту"*(10).

Воздерживаясь от дискуссии по поводу последнего тезиса, позволим себе только одну реплику. Полагаем, что конституционное право на судебную защиту в смысле права на ожидание от вышестоящего суда во всех случаях и без каких-либо ограничений того, что он исправит возможную судебную ошибку (применительно к снятию барьеров на представление дополнительных доказательств в вышестоящие судебные инстанции), будет искажать назначение каждой судебной инстанции, принижать авторитет судов первой инстанции, а нередко и порождать злоупотребление процессуальными правами со стороны лиц, участвующих в деле.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решил напомнить судам апелляционной инстанции, что буква закона имеет первостепенное значение, указав в мотивировочной части Постановления по конкретному делу следующее: "Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство общества о принятии дополнительно представленных первичных документов. Между тем в нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ общество не обосновало невозможности представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, а суд апелляционной инстанции не указал, что он признал эти причины уважительными"*(11).

Данный подход получил поддержку почти всех участников заседания Научно-консультативного совета Высшего Арбитражного Суда РФ*(12).

К сожалению, в п. 9 комментируемого Постановления отсутствует разъяснение по вопросу о том, какие доказательства следует считать дополнительными. И здесь судьи не имеют единой точки зрения, а комментарии ученых не могут являться руководством к действию. Не вызывает сомнений то, что "нельзя рассматривать в качестве дополнительных доказательств представленные в апелляционную инстанцию подлинные документы, если их копии имеются в деле и были исследованы в суде первой инстанции"*(13).

Разъяснение, изложенное в последнем абзаце п. 9 комментируемого Постановления, в настоящее время вошло в текст п. 2 ст. 268 АПК РФ.

Право представлять документы в обоснование возражения относительно апелляционной жалобы без каких-либо ограничений в юридической литературе оценивается неоднозначно. Так, В.М. Шерстюк считает, что такое разъяснение (а ныне и норма закона) противоречит принципу равноправия сторон*(14). Д.А. Фурсов, наоборот, считает такой подход оправданным*(15).

Отвлекаясь от теоретических дискуссий, можно сказать, что с учетом наличия сегодня прямой нормы, закрепленной в ст. 286 АПК РФ, судам надлежит руководствоваться именно буквой закона.

10. Разъяснение в п. 10 комментируемого Постановления о праве арбитражного суда апелляционной инстанции принять дополнительное постановление по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе в случае, если он отменил решение первой инстанции полностью или в части и принял новое решение, сохраняет свою силу и в настоящее время.

Дополнительное постановление должно приниматься по правилам и основаниям, указанным в ст. 178 АПК РФ, т.е. вопрос должен решаться в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле.

Однако в ст. 178 АПК РФ говорится о возможности принимать дополнительное решение арбитражным судом, принявшим решение, до вступления этого решения в законную силу. Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его принятия. Видимо, впредь целесообразно точнее разъяснить, что суд апелляционной инстанции в необходимых случаях может принять дополнительное постановление применительно к порядку и условиям, предусмотренным в ст. 178 АПК РФ.

11. Представляется, что в настоящее время арбитражные апелляционные суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 11 комментируемого Постановления.

И в постановлении апелляционных судов могут допускаться описки, опечатки, арифметические ошибки. Процедура исправления этих недостатков в настоящее время предусмотрена в ст. 179 АПК РФ. Здесь же следует обратить внимание на временной рубеж разъяснения своего постановления судом апелляционной инстанции: если постановление не приведено в исполнение и не истек срок, в течение которого постановление может быть принудительно исполнено. АПК РФ не предусматривает проведение судебного заседания для решения указанных вопросов. Главное, чтобы разъясняющее, исправляющее описки и опечатки постановление не затрагивало существа ранее принятого постановления.

12. В п. 12 комментируемого Постановления разъясняется право суда апелляционной инстанции рассматривать вопрос об отсрочке, рассрочке исполнения постановления этого суда. Обращается внимание на то, что эти вопросы разрешаются одновременно с принятием названного постановления.

Однако действующая редакция ст. 324 АПК РФ не предусматривает такого требования. Вопрос рассматривается арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, т.е. это может быть и арбитражный суд апелляционной инстанции, когда после отмены решения суда первой инстанции принимается новое решение.

Если оставлено в силе решение суда первой инстанции, то вопросы отсрочки или рассрочки исполнения решения, изменения способа и порядка его исполнения рассматриваются арбитражным судом первой инстанции.

В порядке краткого заключения представляется необходимым отметить то обстоятельство, что в связи с образованием и началом деятельности почти всех арбитражных апелляционных судов в округах имеется настоятельная потребность "освежить" разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ о применении АПК РФ апелляционной инстанцией. Вряд ли целесообразно охватывать широкий круг вопросов. Для единства практики, по нашему мнению, достаточно четко сформулировать положения об условиях принятия дополнительных доказательств; о понятии дополнительных доказательств; о процедуре привлечения к делу лиц, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт и которые не участвуют в деле; о последствиях выявления недостатков апелляционной жалобы после принятия ее к рассмотрению; о пределах рассмотрения апелляционной жалобы при обжаловании части решения.

При этом необходимо обеспечить исполнение этих разъяснений не только судами апелляционной инстанции, но и судами кассационной инстанции, и при проверке судебных актов в порядке надзора.

А.А. Арифулин,

профессор кафедры гражданского, арбитражного

и административного процессуального права

Российской академии правосудия,

судья в отставке

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2007. С. 660.

*(2) Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. СПб., 2005. С. 654.

*(3 Вестник ВАС РФ. 2004. N 10. С. 117.

*(4) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 октября 2007 г. N 4764/06 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 147.

*(5) Шерстюк В.М. Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам арбитражного процессуального права. М., 2000. С. 70.

*(6) Решетникова И.В. Оптимизация арбитражного процесса и деятельность апелляционных судов // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 8.

*(7) Грязева В.В. К вопросу об эффективности рассмотрения дела судом апелляционной инстанции // Теоретические и практические проблемы гражданского арбитражного процесса и исполнительного производства. Краснодар; СПб., 2005. С. 288.

*(8) Шерстюк В.М. Указ. соч. С. 78.

*(9) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 652 (автор комментария к гл. 34 - Д.А. Фурсов).

*(10) Там же.

*(11) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. N 9821/06 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 4. С. 265.

*(12) Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 54-55.

*(13) Шерстюк В.М. Указ. соч. С. 93.

*(14) Там же. С. 95.

*(15) Фурсов Д.А. Указ. соч. С. 653.