Л.А. Новоселова, Б.М. Гонгало. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" Новоселова Л.А., Гонгало Б.М.

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

Залог относится к числу наиболее надежных и поэтому наиболее часто используемых способов обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора осуществляется выделением из всего состава имущества должника известной индивидуальной определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов*(1).

1. Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется ст.ст. 334-358 ГК РФ. Как следует из ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 (с изм. от 16 июля 1998 г.) "О залоге" (далее - Закон о залоге) применяется в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 гл. 23 ГК РФ*(2). Поэтому нет оснований утверждать, будто "существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог"*(3).

м § 3 гл. 23 ГК РФ*(2). Поэтому нет оснований утверждать, будто "существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог"*(3).

В п. 1 Обзора содержатся разъяснения по вопросу, который в настоящее время затруднений в практике не вызывает - о необходимости регистрации договоров о залоге иных объектов (кроме объектов недвижимости). В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ обязательной регистрации подлежат сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога § 3 гл. 23 ГК РФ не предусматривает.

В то же время п. 2 ст. 40 Закона о залоге предусматривал, что залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями, осуществляющими регистрацию гражданских воздушных, морских, речных судов и других транспортных средств. В соответствии со ст. 11 Закона о залоге если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации.

Таким образом, возникала необходимость определения соотношения норм о залоге, содержащихся в ГК РФ, с правилами Закона о залоге. В Обзоре приведена весьма обстоятельная аргументация того, что государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимого имущества (ипотеке).

По-видимому, необходимость появления соответствующего разъяснения была обусловлена прежде всего тем, что следовало определиться в отношении противоречия Закона о залоге Кодексу. ГК РФ ввел новые правила о государственной регистрации залога. Следовательно, даже если нормы Закона о залоге не содержат прямого противоречия, но не соответствуют ГК РФ (отличаются от норм ГК РФ), то они применению не подлежат.

2. В п. 2 Обзора воспроизводится, казалось бы, само собой разумеющееся правило: при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Констатация этого обстоятельства отнюдь не означает ненужность соответствующих разъяснений, поскольку, как нередко случается, положение, кажущееся очевидным с точки зрения теоретической, предстает весьма спорным на практике, что и отражено в Обзоре в двух приведенных примерах.

При залоге обеспечение требований кредитора осуществляется "выделением из всего состава имущества должника известной индивидуальной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов (выделено мной. - Б.Г.)"*(4). Таким образом, в договоре залога должны быть указаны такие признаки предмета залога, которые позволяют вычленить его из однородных вещей. В противном случае будет иметь место правовая неопределенность, выражающаяся в том, что, если неизвестно, чем обеспечивается обязательство, невозможно определить имущество, на которое следует обратить взыскание при неисправности должника.

В комментируемом пункте Обзора делается ссылка на п. 1 ст. 339 ГК РФ, предусматривающий, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В подавляющем числе случаев в ГК РФ говорится о договоре как о соглашении (юридическом факте) или договоре-правоотношении. В данном же случае (ст. 339) речь идет о договоре-документе, хотя целью является определение существенных условий договора залога.

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д.*(5);

2) оценка предмета залога*(6). Оценка производится по соглашению сторон. Вряд ли можно признать правильным решение, в соответствии с которым договор о залоге признан незаключенным на том основании, что заложенные "спорные объекты недвижимости являются самостоятельными объектами и не входят в единый имущественный комплекс", "договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не представляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями статьи 350 ГК РФ"*(7);

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере - цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах - срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По своей сути это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и проч. залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), окажется, что вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно какого обязательства).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию. Во-первых, по общему правилу при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако само появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения. Например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то договор о залоге не заключен*(8).

Исключение может составлять условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество. Если нет соглашения по этому условию, то действуют правила, установленные ст. 238 ГК РФ. Если же в залог передаются недвижимость или товары в обороте, то по данному условию попросту не о чем договариваться (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ).

Кроме названных существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК РФ), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК РФ), запрете договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК РФ), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК РФ).

О необходимости четкого определения предмета залога говорится и в заключительном предложении п. 4 Обзора, где обращается внимание на то, что в договоре отсутствуют условия, регламентирующие "порядок и способ выделения родовых вещей (кирпичей), являющихся предметом залога, в случае их поступления в адрес залогодателя". По-видимому, и в этом случае договор считается незаключенным в связи с отсутствием соглашения о предмете.

3. Пожалуй, наиболее интересные (и спорные) положения сформулированы в п. 3 Обзора. Представляется излишне категоричным вывод, содержащийся в этом пункте, о том, что "исходя из природы "безналичных денег" они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей". Кроме того, он не согласован с утверждением этого же пункта о том, что "предмет залога не может быть определен как "денежные средства", находящиеся на банковском счете". Если последнее из приведенных положений заслуживает поддержки, то первый указанный вывод - о допустимости использования денег в качестве предмета залога - является дискуссионным*(9). Одни авторы без каких-либо оговорок включают денежные средства в перечень видов имущества, по поводу которого возможно установление залоговых отношений*(10). Другие исследователи допускают возможность использования денег в качестве предмета договора залога, но с определенными оговорками*(11). Третьи категорически отрицают возможность передачи денег в залог*(12).

Оценивая последнюю из указанных позиций, можно отметить следующее.

Во-первых, она не основана на законе, который прямо указывает, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Деньги есть вещь (ст. 128 ГК РФ). Поэтому, следуя букве закона, залог денег допускается.

Во-вторых, вряд ли можно признать убедительными аргументы, приводимые в подтверждение данной позиции. По сути, они сводятся к утверждению о том, что залогодержатель может "удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, которое реализуется путем продажи с публичных торгов и с направлением вырученной суммы в погашение долга. Денежные средства (в особенности в безналичной форме) не могут быть проданы"*(13).

Представляется ошибочным раскрывать само понятие залога через продажу предмета залога. Залог имеет и стимулирующую функцию. И чем более дорога вещь для должника, тем более вероятно, что он исполнит основное обязательство надлежащим образом (к сожалению, стимулирующая функция залога обычно не учитывается). Если же залог не оказал стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога.

Способы компенсации могут быть различными. По общему правилу существенным признаком залога является возможность продажи заложенной вещи*(14). Однако это отнюдь не главный и не единственный признак залога. Главное - обеспечить (гарантировать) интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати, закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК РФ), а при ипотеке - по соглашению сторон (ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке)).

К соответствующему соглашению залогодержателя и залогодателя применяются нормы о договоре купли-продажи, и все же это не обычный договор купли-продажи. Более того, абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ устанавливает право залогодержателя оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов. В силу п. 7 ст. 350 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога и его реализация могут быть прекращены исполнением основного обязательства или той его части, исполнение которой просрочено; соглашение, ограничивающее соответствующее право должника и залогодателя, являющегося третьим лицом, ничтожно. Таким образом, в законе нет категорической (безапелляционной) ориентации на продажу предмета залога*(15).

Правильно пишет А.А. Рубанов: "...нельзя согласиться с утверждением Президиума (Высшего Арбитражного Суда. - Б.Г.) о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон РФ "О залоге" не устанавливают"*(16).

Кроме того, стороны могут прекратить основное обязательство и залоговое правоотношение путем передачи предмета залога или его части в собственность залогодержателя в качестве отступного. Понятно, что в этом случае возможности, существующие в рамках залогового обязательства, остаются нереализованными. Однако отрицать связь такого соглашения об отступном с залоговым отношением нет оснований. В некоторых случаях связь очень тесная.

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением того, которое нельзя отчуждать, которое не может переходить "из рук в руки" (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Учитывая также основные начала гражданского законодательства, не понятно, почему нельзя передачей в залог денег обеспечить, например, обязательство по возврату имущества, переданного субъекту во временное владение и пользование.

Вряд ли стремление обеспечить чистоту концепции "предмет залога продается с публичных торгов" может быть признано достаточным основанием для запрета использовать деньги в качестве предмета залога, тем более что в законе она не воплощена как единственно возможная для всех мыслимых ситуаций "для всех времен и народов".

Поэтому следует согласиться с М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, Е.А. Павлодским, А.А. Рубановым и другими авторами, полагающими залог денег допустимым. Другое дело, что "необходимо учитывать определенные особенности данной разновидности залога. В частности, имеется в виду, что залог денег должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу, без чего такой залог практически нереален"*(17).

Данная особенность залога обусловлена не тем, что деньги нельзя продать, но сутью залоговых отношений: предмет залога должен быть в какой-то мере "заблокирован" юридически, а в данном случае и фактически, для того, чтобы залог мог обеспечить обязательство. Еще при возникновении основного обязательства кредитор "может потребовать заранее выделить из состава имущества должника определенную вещь (или другое имущество), с тем чтобы в случае неисполнения обязательства обратить взыскание на такое конкретное имущество преимущественно перед другими кредиторами"*(18). Г.Ф. Шершеневич, раскрывая понятие залога, писал: "...реальный (обеспеченный имуществом*(19). - Б.Г.) кредит основывается на уверенности кредитора в существовании ценности (выделено мной. - Б.Г.), готовой всегда служить к удовлетворению его на случай неисполнительности должника"*(20). Такой уверенности, конечно, не будет, если сумма наличных денег, обеспечивающая обязательство должника, не будет "блокирована".

Вероятно, неприятие возможности использовать деньги в качестве предмета залога некоторыми учеными и практическими работниками обусловлено также тем, что традиционно понятие залога связывается прежде всего с обеспечением денежных обязательств должника (а не с обеспечением деньгами обязательства передать вещь, выполнить работу и т.д.). Д.И. Мейер отмечал: "В древнем нашем праве залог связывался непосредственно с договором займа... след древнего воззрения на связь залога с договором займа в нем сохранился"*(21).

С.В. Пахман начинает повествование о залоге словами: "В крестьянском быту весьма нередки случаи, что исправность по обязательствам, особенно по займам, обеспечивается каким-либо имуществом..."*(22).

Однако использование залога прежде всего для обеспечения денежных обязательств не означает недопустимости его использования для того, чтобы гарантировать интересы кредитора в других обязательствах. Д.И. Мейер писал: "Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства"*(23). Залогом можно обеспечивать обязательства займа или кредитного договора, аренды, подряда, возмещения вреда и т.д.*(24).

Сложнее решить вопрос о возможности залога денежных средств, находящихся на счетах. По мнению М.И. Брагинского, в виде исключения практическое значение может иметь залог "денег, которые находятся на расчетном счете" юридического лица, но только на случай ликвидации юридического лица. Имеется в виду приоритетное удовлетворение требований залогодержателя из соответствующих сумм*(25). А.А. Рубанов считает, что денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и потому не могут быть предметом залога*(26). При этом, однако, признается возможным установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета*(27).

Противопоставление наличных и безналичных денег, по-видимому, оправданно при решении лишь некоторых, достаточно специфических проблем науки гражданского права*(28), в частности при решении вопроса о праве собственности на денежную сумму (вклад), переданную вкладчиком банку. По поводу вклада как объекта гражданских прав возникают лишь обязательственно-правовые, а не вещно-правовые отношения*(29). При передаче безналичных денег передается право на денежную сумму, а в конечном счете - деньги в значении этого слова, предусмотренном ст.ст. 128, 140 ГК РФ. Безналичные деньги не являются вещами в отношениях, строящихся по схеме "банк - клиент (банковский вклад, банковский счет)" либо по схеме "клиент - банк - (банк) - клиент (безналичные расчеты)". Деньги в этих случаях дематериализованы*(30).

В то же время с экономической точки зрения, а также учитывая юридическую конструкцию большинства обязательств, думается, будет неправильно считать, что если во исполнение договора одна сторона обязана уплатить другой стороне определенную сумму денег, то это означает обязанность банка передать право требования этой суммы. Оплата производится деньгами.

Итак, деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичных денег).

Как видно из комментируемого пункта Обзора, судебно-арбитражная практика исходит из того, что предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете", что не исключает возможность залога так называемых безналичных денежных средств, но по правилам, применимым в отношении залога прав требования (а не вещей).

Современное российское законодательство содержит нормы, прямо допускающие залог прав требования (обязательственных прав): как указывает п. 1 ст. 336 ГК РФ, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе и имущественные права (требования). Об имущественных правах в качестве предмета залога упоминает и Закон о залоге (п. 2 ст. 4).

И Закон о залоге, и ГК РФ не допускают возможности залога прав требования личного характера, в частности прав требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. К строго личным правам можно отнести, в частности, право требования предоставления личных услуг (например, по договору поручительства), право требования о возмещении за клевету, оскорбление, обиду, право требования заемщика к кредитору о предоставлении кредита, право требования одаряемого к дарителю об исполнении обещания дарения.

Не могут быть предметом залога права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ)*(31). Таким образом, возможность использования того или иного права прямо связана с возможностью его передачи другому лицу в порядке уступки права требования.

В литературе высказывались различные мнения по вопросу о возможности уступки (а следовательно, и залога) прав требования из договора банковского счета и банковского вклада.

На невозможность уступки прав требования из договора банковского счета указывал О.С. Иоффе*(32). В.А. Белов высказывает мнение о возможности уступки права требования выплаты или перечисления денежных сумм со счета*(33).

Договор банковского счета порождает два вида обязательств. Во-первых, это отношения по денежному обязательству, в котором банк выступает в качестве должника, а клиент - кредитора. Содержанием этого обязательства является обязанность банка вернуть (выплатить) на предусмотренных договором условиях находящуюся на счете денежную сумму.

Вторая группа отношений возникает в связи с возложением на банк обязанностей по выполнению распоряжений владельца счета о выдаче или перечислении средств в пределах остатка денежных средств на счете. Характер этих распоряжений и их форма достаточно жестко определены. Пункт 1 ст. 862 ГК РФ допускает возможность использования при осуществлении безналичных расчетов расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ними банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное (ст. 848 ГК РФ).

Обязанности банка по исполнению распоряжений клиента тесно связаны с наличием денежного долга банка перед клиентом по счету (сумма которого отражается как остаток средств на счете), поскольку эти средства предназначены для выполнения поручений клиента.

Сходные отношения возникают, например, в случае, когда доверитель передает поверенному денежные средства, а затем поручает последнему передать их (выплатить) третьему лицу. Аналогичным образом складываются отношения между комиссионером и комитентом, когда комитент передает комиссионеру определенную сумму, поручая комиссионеру за счет этих средств производить платежи лицам, которых определит комитент.

Право требовать исполнения поручения и в том и в другом случае не может быть передано доверителем или комитентом другому лицу. Право требовать возврата переданных поверенному (комиссионеру) средств может быть передано (цедировано), но лишь в случае, когда отпадет обязанность (обязанности) по исполнению поручений за счет этих средств.

В рамках договора банковского счета отношения складываются аналогичным образом. Отраженные на счете средства являются покрытием, за счет которого банк производит операции, связанные с исполнением распоряжений клиента о перечислении средств.

Неразрывный характер отношений в рамках договора банковского счета по поводу совершения в будущем расчетных операций, по поводу остатка средств на счете и по поводу ведения счета отмечает Л.Г. Ефимова, указывая, что остаток на счете служит денежным покрытием расчетных операций, непрерывное осуществление которых изменяет сумму денег на счете*(34).

Право требовать возврата денежной суммы, составляющей остаток на счете, как обычной задолженности в принципе может быть уступлено. Но у самого клиента это право возникает тогда, когда у банка отпадает обязанность исполнять его распоряжения. Такая ситуация возникает лишь при прекращении отношений по договору банковского счета (при закрытии счета).

Особенностью отношений по банковскому счету, предназначенному для выполнения поручений клиента, является, таким образом, неделимость счета. Заключая договор (поручения, комиссии, банковского счета), преследующий цель отложить до определенного момента урегулирование взаимных обязательств и осуществить окончательный расчет, стороны тем самым исключают возможность срочного истребования сумм временного сальдо, отраженного на счете, в качестве простой суммы денежного долга*(35).

Следует также указать, что залог права требовать исполнения распоряжений об осуществлении банковских операций представляется не имеющим экономического смысла. Как правило, говоря о залоге прав по договору банковского счета, имеют в виду обеспечение, предоставляемое в размере остатка средств на счете, и, таким образом, речь идет о залоге прав клиента требовать возврата остатка средств со счета полностью или частично.

Своеобразную позицию занимает В.А. Белов. По его мнению, запрет уступки требования получения или перечисления определенных денежных сумм в пределах размеров сумм, числящихся на банковском счете, лишен законного основания.

В обоснование своей позиции В.А. Белов ссылается на положения, содержащиеся в п. 2 ст. 847 и п. 2 ст. 854 ГК РФ. Данные нормы предусматривают право клиента в одностороннем порядке давать указания банку списывать средства со своего счета по распоряжениям третьих лиц, причем вне зависимости от того, какие правоотношения связывают клиента с третьим лицом, а также допускают указание в самом договоре банковского счета на возможность списания денежных средств без специального распоряжения клиента.

Из этих положений автор делает вывод, что указанные нормы определяют особые условия совершения цессии прав распоряжения суммами средств, находящимися на банковском счете. Возможность совершения цессии связывается им с наличием в договоре банковского счета указания на право банка списывать денежные средства по требованиям третьих лиц (п. 2 ст. 854 ГК РФ); если же договор не предусматривает подобного условия, то совершение цессии по договору банковского счета должно быть соединено с легитимацией цессионария на основании специального распоряжения, выданного банку цедентом (п. 2 ст. 847 ГК РФ)*(36).

Вместе с тем п. 2 ст. 847 ГК РФ говорит о случаях, когда клиент дает распоряжение банку о списании средств со счета по требованиям третьих лиц. Такое распоряжение не влечет изменения стороны в обязательстве "выдать или перечислить денежные средства со счета", третье лицо не приобретает права требовать исполнения этого распоряжения от банка на основании договора банковского счета.

Результатом исполнения банком поручения (распоряжения) клиента будет являться осуществление клиентом платежа третьему лицу, а не передача ему прав в отношении банка, вытекающих из договора банковского счета между банком и клиентом.

Аналогичные замечания можно сделать и в отношении ссылки на п. 2 ст. 854 ГК РФ, который допускает возможность ситуации, когда договор между клиентом и банком предусматривает возможность списания средств без распоряжения клиента. Отличие от ситуации, описанной в п. 2 ст. 847 ГК РФ, состоит только в том, что клиент не в разовом распоряжении, а в самом договоре определяет возможность списания средств с его счета в определенных случаях без конкретного распоряжения по каждому случаю списания. Даже тогда, когда банку поручается исполнять требования третьих лиц, сторона в обязательстве из договора банковского счета не меняется.

Нельзя не принимать во внимание и юридическую цель договора банковского счета - осуществление безналичных расчетов.

Денежные средства на банковском счете рассматриваются в современном праве как средства платежа, они выполняют роль денег. Развитие норм и правил, регламентирующих отношения по банковскому счету, шло в направлении устранения фактических и юридических препятствий для свободного распоряжения клиентом своими денежными требованиями по счету к банку для целей осуществления расчетов. В частности, был выработан и затем закреплен нормативно порядок, в соответствии с которым банк принимает строго определенные распоряжения от клиента, переданные в определенной форме. Именно это позволило использовать активы в виде прав требования к банку в качестве платежного средства, в качестве денег.

Применение общегражданского порядка передачи прав по обязательствам, вытекающим из договора банковского счета, сделает практически невозможным осуществление расчетных операций в существующем оперативном режиме. Это в полной мере относится и к залогу денежных средств на банковском счете, подчиненном режиму, который определен гл. 45 ГК РФ.

В отношении возможности уступки прав распоряжения денежными средствами либо правами требования по денежным обязательствам, вытекающим из отношений между банками, связанными договором корреспондентского счета, в подтверждение невозможности уступки можно привести те же аргументы.

Судебная практика, в частности практика Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, исходит из недействительности соглашений об уступке прав по договорам банковского счета, в том числе и по договорам корреспондентского счета.

Так, в одном из Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечается: "По договору корреспондентского счета банк-корреспондент обязуется выполнять распоряжения банка клиента о перечислении и выдаче средств со счета и проведении других операций по счету. В соответствии с банковскими правилами, определяющими условия производства операций по счетам, распоряжения по счету могут выдаваться только в порядке, ими предусмотренном. Кроме того, особенностью отношений по договору корреспондентского счета является выполнение банками-корреспондентами взаимных поручений. Занесенные на корреспондентский счет суммы взаимных требований подпадают под общее течение счета, и в отношении их до подведения окончательного сальдо при закрытии счета уступка не может быть произведена.

Исходя из этого уступка прав на занесенные на корреспондентские счета суммы до прекращения договорных отношений и закрытия счета, а также уступка прав по распоряжению счетом в порядке статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации противоречат условиям договора корреспондентского счета и в силу пункта 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются"*(37).

Естественно, высказанные выше положения не касаются случаев уступки прав в отношении банка, которые прямо не затрагивают принципов функционирования счета. Например, трудно найти аргументы в пользу точки зрения, не допускающей уступки клиентом права требования денежных сумм, взысканных с банка в качестве убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по банковскому счету. Залог таких прав хотя юридически и возможен, но вряд ли целесообразен с точки зрения коммерческого эффекта.

В отношении договора банковского вклада, в котором вкладчиком выступало юридическое лицо, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал возможной уступку прав из этого договора.

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 февраля 2000 г. отмечается, что депозитный договор (договор банковского вклада) не допускает осуществления расчетных операций*(38). Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ юридическое лицо не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Однако эта норма не лишает вкладчика (юридическое лицо) возможности уступить третьему лицу свое право требования к банку о выплате вклада по договору уступки требования.

В отношениях по договору банковского вклада с участием физического лица нет очевидных препятствий к уступке (и залогу) права вкладчика банку выплаты денежной суммы с вклада (депозита). Но можно отметить, что если стороны при заключении договора исходили из возможности его использования для расчетов, то могут возникнуть определенные проблемы, связанные с недостаточно четким разграничением в российском законодательстве и правоприменительной практике правового режима договора банковского счета (гл. 45 ГК РФ) и договора банковского вклада (депозита) с участием вкладчика-гражданина, предусматривающего осуществление расчетных операций банком по поручению последнего.

4. Рассматривая содержание п. 4 Обзора, следует констатировать обоснованность содержащихся в нем утверждений. Кроме аргументов, приведенных в этом пункте, нужно обратить внимание на следующие обстоятельства.

Возникновение права залога в анализируемой ситуации только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества обусловлено сутью залога. В соответствии со ст. 334 ГК РФ в силу залога залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В п. 2 ст. 335 ГК РФ установлено, что залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Чужое заложить нельзя (другое дело, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ)). Иначе как можно было бы обратить взыскание на имущество?

Пунктом 6 ст. 340 ГК РФ допускается залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем. Однако заключение соответствующего договора порождает достаточно своеобразные правовые последствия. Договор заключен, но залогодержатель только условно управомочен, а залогодатель условно обязан, поскольку предмет залога хотя и определен, но его еще нет у залогодателя.

Использование такого залога требует особой осмотрительности залогодержателя, ибо далеко не всегда можно быть на 100% уверенным в том, что залогодатель приобретет предмет залога. И, несмотря на наличие договора, право залога может не возникнуть.

Кстати, как следует из содержания ст. 9 Закона об ипотеке, невозможно обеспечить какое-либо обязательство залогом недвижимых вещей, которые "залогодатель" приобретет в будущем.

5. Пункт 3 ст. 350 ГК РФ предусматривает, что начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях*(39). На необходимость соблюдения этого требования обращается внимание судов в п. 5 Обзора.

В п. 6 данного Обзора разъясняется, что при наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества, и обращается внимание арбитражных судов на то, что нарушение приведенного выше положения ГК РФ может привести к существенному ущемлению имущественных прав залогодателя в процессе последующей реализации принадлежащего ему имущества.

Споры об определении размера оценки очень распространены. В подавляющем числе случаев это споры о "вопросе факта" и оценке фактов.

При определении начальной продажной цены суд при отсутствии спора между залогодателем и залогодержателем по этому вопросу, как правило, исходит из оценки предмета залога, указанной в договоре (п. 1 ст. 339 ГК РФ называет оценку предмета залога в числе одного из существенных условий договора о залоге). Вместе с тем суд не обязан руководствоваться этим условием договора, если заинтересованной стороной представлены доказательства того, что указанная в договоре оценка не отражает стоимость имущества на момент его выставления на продажу. Действительно, за время, прошедшее с момента заключения договора, может измениться как рыночная стоимость имущества, так и само имущество.

В настоящее время Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред. 2007 г.) (далее - Закон об исполнительном производстве) предусматривает (ч. 2 ст. 89), что начальная продажная цена заложенного имущества, на которое обращено взыскание в судебном порядке, не может быть установлена ниже цены, определенной судебным актом. По-видимому, законодатель исходил из того, что взыскатель заинтересован в получении большей суммы. Однако фактически увеличение начальной цены продажи может сделать реализацию имущества на торгах невозможной из-за отсутствия интереса потенциальных участников к торгам.

Кроме того, и п. 8 ст. 87 Закона об исполнительном производстве позволяет специализированной организации, которая предлагает имущество покупателям, устанавливать цену выше, чем указано в постановлении судебного пристава-исполнителя об оценке имущества.

Приведенные положения Закона об исполнительном производстве вступают в определенное противоречие с нормами ГК РФ в той части, в какой из них вытекает возможность установления лицом, определяющим начальную цену продажи на торгах, цены, превышающей определенную судом. Рассмотренные выше положения Закона об исполнительном производстве и ГК РФ позволяют сделать вывод, что указанное лицо должно устанавливать начальную цену реализации, определенную судом, и при первой продаже не может ни уменьшать ее, ни увеличивать.

В том случае, когда вопрос об обращении взыскания на движимую вещь в рамках исполнительного производства решается во внесудебном порядке (ч. 2 ст. 78 Закона об исполнительном производстве), при определении начальной цены возникает проблема. Поскольку в данном случае судебного решения не было, следует, видимо, исходить из того, что цена устанавливается судебным приставом-исполнителем на основании соглашения сторон.

6. Анализируя п. 7 Обзора, необходимо вспомнить о том, что способы обеспечения исполнения обязательств могут быть отнесены к вещным и личным. К сожалению, забывая об этом разделении, допускают грубые ошибки, подобные той, о которой говорится в рассматриваемом пункте Обзора: кредитор предъявляет требование о взыскании суммы долга с залогодателя - третьего лица в сумме, превышающей стоимость предмета залога.

Сущность залога как способа обеспечения исполнения основного обязательства состоит в праве кредитора (залогодержателя) потребовать реализации предмета залога и передачи ему вырученных по такой реализации денежных средств в размере, не превышающем суммы задолженности по обеспеченному обязательству.

При недостаточности вырученных средств для покрытия требований кредитора (залогодержателя) последний имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п. 5 ст. 350 ГК РФ).

Если залогодателем выступило третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могут превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества.

Некогда В.М. Хвостов отмечал, что "в каждом обязательстве... заключается элемент кредитования". При этом выделяется кредит личный и реальный. Личный кредит основывается на "доверии к личности кредитуемого: кредит оказывается этому лицу во внимание к его общему хозяйственному положению, гарантией в этом случае служит все имущество должника"*(40). Далее ученый справедливо указывает, что личный кредит не всегда достаточно надежен, поскольку должник может не только не исполнить "ожидаемого от него действия, но и лишить кредитора возможности взыскать с него убытки от неисполнения, если он растратит ко дню взыскания все свое имущество. Поэтому кредиторы часто нуждаются в других гарантиях оказываемого кредита, помимо личной ответственности должника"*(41). В качестве форм обеспечения автор называл поручительство и реальный кредит. Под реальным кредитом понимается обеспечение исполнения долга из имущества известного лица путем выделения какого-либо определенного объекта (залог).

Иногда исходя из аналогичных соображений на практике различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка или поручительство) и заключающиеся в передаче или выделении определенного имущества для кредитора (залог, задаток). Первые именуют личными, а вторые - вещными способами обеспечения*(42).

В случае, когда обязательство обеспечивается залогом имущества, принадлежащего третьему лицу, это лицо рискует потерять соответствующее имущество (при обращении на него взыскания). Но на иное имущество третьего лица - залогодателя (в том числе и денежные средства) кредитор обратить взыскание не может.

Л.А. Новоселова,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ,

доктор юридических наук,

профессор

Б.М. Гонгало

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 291.

*(2) Российская газета. 1992. 6 июня. N 129. С 1 января 1995 г. Закон о залоге действует в части, не противоречащей ГК РФ.

*(3) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 255.

*(4) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

*(5) Так, Высший Арбитражный Суд РФ указал: "Проанализировав условия оспариваемого договора, суды установили, что в залог передано оборудование комбикормового и убойного цехов, перечисленное в приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью договора... указаны наименования 45 видов оборудования, их марка и модель, инвентарные номера, количество предметов каждого вида оборудования... предмет залога согласован сторонами" (Определение от 27 апреля 2007 г. N 4786/07).

*(6) Договор о залоге признан незаключенным в связи с тем, что не указан состав заложенного имущества, а именно количество шкурок котика и их цена (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 1998 г. N 2935/97). Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаключенным (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 февраля 2000 г. N 6863/99).

*(7) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 октября 2007 г. N 13188/07.

*(8) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июля 1997 г. N 2774/97.

*(9) По римскому праву допускался залог денег и иных потребляемых вещей (см.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 340). С.В. Пахман при исследовании обычного гражданского права России кроме прочих предметов залога называет и потребляемые вещи, такие как хлеб, копны овса (см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: Юридические очерки. СПб., 1877. С. 89, 90).

*(10) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 511. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: ЮрИнформЦентр, 1995. С. 348.

*(11) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарий к новому ГК РФ. М., 1995. С. 55; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 415; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова М.: Контракт; Инфра-М, 1997. С. 585; Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 115-121.

*(12) См.: Сарбаш С.В. Право удержания в Российской Федерации // Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 2003. С. 155-156.

*(13) Сарбаш С.В. Право удержания в Российской Федерации // Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156.

*(14) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 244. Любопытно, что соответствующее положение работы Г.Ф. Шершеневича почти дословно воспроизводится в анализируемом Обзоре.

*(15) По римскому частному праву основное право кредитора в случае неполучения от должника удовлетворения в срок состояло в реализации (продаже) заложенной вещи. Продажа осуществлялась самим кредитором. Однако иногда вещь могла быть оставлена за кредитором (см.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 347-350; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1994. С. 344-346). Д.И. Мейер указывал случаи, когда по русскому гражданскому праву нет необходимости предмет залога непременно подвергать отчуждению (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2 (по испр. и доп. 8-му изд., 1902). М.: Статут, 1997. С. 204 - 205). С.В. Пахман, характеризуя обычное право, указывал: "Ни продажу заложенной вещи с публичного торга, ни оставление ее, по истечении срока, в собственность кредитора нельзя, однако, считать за общее правило. Напротив, случаи этого рода встречаются довольно редко, большей же частью... кредитору предоставляется право или самому распорядиться залогом... или с разрешения волостного правления" (Пахман С.В. Указ. соч. С. 93).

*(16) Рубанов А. Указ. соч. С. 117. Ранее А.А. Рубанов высказывал несколько иную позицию (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. С. 555).

*(17) Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарий к новому ГК РФ. С. 55. В Гражданском кодексе Республики Казахстан прямо указывается, что денежные средства, являющиеся предметом залога, вносятся в депозит банка или нотариальной конторы (ст.ст. 301, 303). В § 233 Германского гражданского уложения установлено: "С момента внесения в депозит правомочное лицо приобретает залоговое право на депонированные деньги или ценные бумаги, а если деньги или ценные бумаги переходят в собственность казны или учреждения, в котором произведено депонирование, - залоговое право на требование о возмещении" (Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 57).

*(18) Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЮрИнфоР, 1994. С. 153 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(19) О кредите личном и реальном см.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326-328.

*(20) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 240.

*(21) Мейер Д.И. Указ. соч. С. 198-199.

*(22) Пахман С.В. Указ. соч. С. 88.

*(23) Мейер Д.И. Указ. соч. С. 198.

*(24) См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. С. 157 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(25) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарий к новому ГК РФ. С. 55. Такую же позицию занимает В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 415).

*(26) См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 117.

*(27) См.: Там же. С. 118.

*(28) М.И. Брагинский, характеризуя деньги как объекты гражданских прав, не проводит разграничения наличных и безналичных денег (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1995. С. 212-213). Аналогично поступают и другие авторы.

*(29) См.: Суханов Е.А. Банковский вклад (гл. 44) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 452-453.

*(30) Терминология Р. Саватье (см.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 137-140).

*(31) Вопрос о требованиях, не подлежащих передаче в порядке цессии, а следовательно, и в залог, подробно рассмотрен В.А. Беловым (см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 140-146). Следует отметить, что приведенный им в названной работе перечень случаев недопустимости цессии не структурирован: в нем не выделены случаи, когда закон запрещает уступать определенное право ("необоротоспособное" право), и случаи, когда закон запрещает или ограничивает отдельные операции с правами требования безотносительно к характеру этих прав.

*(32) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 80.

*(33) См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в гражданском праве. М., 2000.

*(34) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2002. С. 308.

*(35) Подробно вопрос о "неразрывности" или "нераздельности" отношений по банковскому счету см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 250; Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 57-59; Гавалда К., Стуффле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 163-193; Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 308-312.

*(36) См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С. 262.

*(37) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. N 1435/97. Вопрос о невозможности уступки и залога прав из договора банковского счета затрагивался также в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 октября 1996 г. N 3172/96, от 16 июня 1998 г. N 7847/97.

*(38) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 февраля 2000 г. N 6041/97.

*(39) Эти положения дополнительно подтверждают, что законодатель в п. 1 ст. 350 ГК РФ не исключал возможность реализации заложенного имущества на торгах, проводимых по соглашению между залогодателем и залогодержателем при обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке. К сожалению, суды при применении указанных норм такое толкование не приняли.

*(40) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326 - 327.

*(41) Там же.

*(42) См.: Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1971. С. 443 (автор главы - Е.А. Поссе).