Зоркольцев Р.Д. Проблемы исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы - Специально для системы ГАРАНТ, 2011 г.

Проблемы исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы

В настоящей статье даются ответы на некоторые вопросы, характерные для договорной практики в сфере наружной рекламы.

1. Нужно ли удалять рекламу в случаях, когда рекламодатель изменил место расположения своего предприятия или прекратил осуществление своей предпринимательской деятельности?

При исполнении договора о размещении и распространении наружной рекламы может возникнуть вопрос о том, необходимо ли оставлять рекламу на рекламной конструкции, когда рекламодатель (заказчик) прекратил свою деятельность или, например, изменил место расположения своего рекламируемого предприятия, и сведения о месте такого расположения, указанные в рекламе, стали недостоверными?

На основании Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) - и это также подтверждается правоприменительной практикой*(1) - целью размещения рекламных конструкций может являться не только реклама продукции, но и реклама самого магазина, где эта продукция реализуется.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока, признается недостоверной. Кроме того, согласно п. 18 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Статья 8 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей" закрепляет право потребителя на информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах). Так, согласно указанной статье потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Указанная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 указанного закона изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство. Вся указанная информация должна быть доведена до сведения потребителей также при осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях, на ярмарках, с лотков и в других случаях, если торговля, бытовое и иные виды обслуживания потребителей осуществляются вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).

Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в ст. 14 устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. Согласно п. 1 ч. 1 указанной статьи не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку по общему правилу (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе) ответственность за недобросовестность и недостоверность рекламы несет рекламодатель (заказчик), следовательно, если в ходе исполнения договора возникли такие обстоятельства, то он несет риск их наступления и все связанные с этим неблагоприятные последствия. При этом заказчик вправе требовать от других лиц, и в частности, от рекламораспространителя, устранения любого нарушения его прав (на основании ст. 12 и 307 ГК РФ - пресечь действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения, потребовать воздержаться от определенного действия). Рекламораспространитель, отказывающий рекламодателю в удовлетворении его обоснованных требований, будет рассматриваться в этом случае как причинитель вреда.

Таким образом, если на рекламной конструкции будет размещена не соответствующая действительности реклама об определенном магазине и месте, в котором товар (работу, услугу) можно приобрести, то это будет нарушать не только Закон о рекламе, но и права рекламодателя, установленные Законом о защите конкуренции, вплоть до возможного привлечения рекламораспространителя к ответственности за распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки рекламодателю либо нанести ущерб его деловой репутации. Поэтому рекламодатель вправе требовать от рекламораспространителя удаления с рекламной конструкции не соответствующей действительности рекламы.

Свои финансовые отношения в этом случае рекламодатель и рекламораспространитель могут урегулировать дополнительно и, например, засчитать денежные средства в счет исполнения других обязательств между ними (по договорам в отношении других рекламных конструкций). Однако при невозможности такого урегулирования заказчик вправе требовать расторжения договора и, как видно, его отказ исполнения договора в этом случае будет обоснованным. Более того, он также может обратиться в антимонопольный орган.

В подтверждение указанных выводов можно привести постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2009 года по делу N КА-А40/8293-09.

Предметом судебных разбирательств по данном делу являлась законность решения Федеральной антимонопольной службы от 12 января 2009 г. N РЦ.08.08.42, которым организация признана нарушившей требования, предъявляемые п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе и выданного на основании указанного решения предписания, которым этой организации предложено в пятнадцатидневный срок прекратить дальнейшее распространение рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара под определенным товарным знаком в торговом центре.

В данном деле решение антимонопольного органа признано недействительным, поскольку на момент выдачи оспариваемого предписания рекламные конструкции с названным товарным знаком были сняты. Однако, как указано в судебном постановлении, факт отсутствия в торговом центре товаров с рекламируемым товарным знаком, как установлено судами, антимонопольным органом доказан. Так что при наличии соответствующих законных требований заинтересованной стороны (рекламодателя) и при наличии аналогичных обстоятельств п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе может стать основанием для удовлетворения соответствующих требований в судебном порядке.

Что касается заказчика, который в период действия договора прекратил свою деятельность в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя и решил вернуть себе пропорциональную часть уплаченных по договору денежных средств, то этот риск несет зам заказчик, ведь прекращение юридического лица может быть вызвано решением его участников (или действием третьих лиц, например, государственных органов, когда ликвидация осуществляется судом по их инициативе согласно п. 2 и 3 ст. 61 ГК РФ), а индивидуального предпринимателя - им самим, и к прекращению их деятельности исполнитель не имеет никакого отношения. Если вопрос об удалении рекламы должен разрешаться положительно - реклама должна быть удалена, - то решение вопроса о возврате заказчику денежных средств не столь однозначен. Представляется, что к решению в пользу заказчика этого вопроса не могут быть применены положения ст. 416, 417, 451 ГК РФ.

Положения ст. 451 ГК РФ, устанавливающие правила разрешения договорного спора при "экономической невозможности" исполнения обязательства, не могут быть применены в данном случае, поскольку риск имущественных потерь, вызванных существенным изменением обстоятельств, как это предусмотрено п. 2 ст. 451 ГК РФ, в рассматриваемом случае несет юридическое лицо, органы которого приняли решение о ликвидации. Вряд ли его можно признать риском рекламораспространителя, поскольку действия органов юридического лица - его контрагента, являются действиями самого контрагента (рекламодателя), но не рекламораспространителя. Этот риск несет сам рекламодатель и в том случае, когда его ликвидация инициирована органами государственной власти. Представляется, что также неприменимы к рассматриваемой проблеме и другие условия, предусмотренные п. 2 ст. 451 ГК РФ. Даже если рекламодатель обратится в суд по основаниям, предусмотренным ст. 451 ГК РФ, то следует иметь в виду, что при расторжении договора законодатель не предусматривает возможности возмещения убытков потерпевшей стороне. Суд вправе лишь решить вопрос о справедливом распределении между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ).

Такая ликвидация юридического лица - рекламодателя не может считаться также "юридической невозможностью" исполнения обязательства, предусмотренной ст. 417 ГК РФ, поскольку указанная статья регулирует отношения, когда исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично в результате издания акта государственного органа. В этом случае обязательство прекращается полностью или в соответствующей части, но может быть восстановлено в случае признания в установленном порядке недействительным акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось.

Не может считаться такая ликвидация и "фактической невозможностью" исполнения обязательства, предусмотренной ст. 416 ГК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В каждом случае стороны должны доказывать, что те или иные обстоятельства действительно сделали невозможным исполнение обязательства, причем должны учитываться все конкретные обстоятельства, намерения и действия сторон*(2). В рассматриваемой ситуации рекламораспространитель надлежащим образом исполнил обязательство и реклама распространяется, поэтому не может быть речи, что исполнение обязательства далее фактически для него невозможно. Оно скорее может стать невозможным - а точнее, коммерчески не выгодным - для самого рекламодателя. Но в этом отношении вопросы коммерческой выгоды остаются за рамками гражданского законодательства, оно лишь определяет, что предпринимательской деятельностью является рисковая деятельность лица, ее осуществляющего (ст. 2 ГК РФ).

Проблемы применения положений п. 1 ст. 782 ГК РФ о праве заказчика отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг в сфере наружной рекламы и положений ст. 1102 ГК РФ о неосновательном обогащении в таком случае подробно рассмотрены в других работах автора*(3).

Законодательством предусматривается еще один способ прекращения обязательства - ликвидация юридического лица. Статья 419 ГК РФ устанавливает, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.). Отношения ликвидируемого юридического лица и его кредиторов в период ликвидации (т.е. с момента ее объявления до внесения соответствующей записи в государственный реестр) регулируют ст. 63 и 64 ГК РФ.

Поскольку согласно п. 8 ст. 63 ГК РФ ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц, то и обязательство прекращается с момента исключения записи о юридическом лице из единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно ст. 63 ГК РФ в случае ликвидации организации ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

Вопрос об отнесении рекламораспространителя по договору о размещении и распространении рекламы к дебиторам ликвидируемого рекламодателя, а денежных средств, которые ему уплатил, а теперь намерен в соответствующей части потребовать обратно рекламодатель, - к его дебиторской задолженности, весьма спорен. Наиболее распространенный вид дебиторской задолженности - задолженность покупателей и заказчиков за отпущенные им товары, материалы, услуги, выполненные и неоплаченные в срок работы. В договоре оказания рекламных услуг рекламораспространитель является исполнителем (а не заказчиком).

Кроме того, из-за отказа суда рекламодателю во взыскании соответствующей части денежных средств указанная дебиторская задолженность может стать безнадежной, следовательно, денежные средства, которые рекламодатель пожелает вернуть себе, априори не считаются безусловной задолженностью. Таким образом, если в практической деятельности рекламодатель посчитает эти средства дебиторской задолженностью и предъявит соответствующие требования о возврате денежных средств в суд, рекламораспространитель может доказать их необоснованность со ссылкой на вышеуказанные нормы права.

2. Использование иностранного языка в рекламе

В соответствии с ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Федеральный закон от 1 июня 2005 года N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" (далее - Закон о государственном языке) в п. 2 и 10 ч. 1 ст. 3 устанавливает, что государственный язык Российской Федерации (русский язык) подлежит обязательному использованию, в числе прочего, также в наименованиях организаций всех форм собственности и в рекламе. В соответствии с ч. 2 указанной статьи в случаях использования в наименовании организации или рекламе наряду с государственным языком Российской Федерации государственного языка республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языков народов Российской Федерации или иностранного языка тексты на русском языке и на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво, звуковая информация (в том числе в аудио- и аудиовизуальных материалах, теле- и радиопрограммах) на русском языке и указанная информация на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, также должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи. При этом положения, установленные ч. 2 ст. 3 указанного закона, не распространяются на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, а также теле- и радиопрограммы, аудио- и аудиовизуальные материалы, печатные издания, предназначенные для обучения государственным языкам республик, находящихся в составе Российской Федерации, другим языкам народов Российской Федерации или иностранным языкам (см. ч. 3 ст. 3 Закона).

Таким образом, применительно к отношениям в сфере рекламы можно сделать вывод о том, что использование в рекламе фирменных наименований, зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания на иностранном языке допускается, однако нужно учитывать положения законодательства.

Согласно п. 3 ст. 1473 ГК РФ юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.

В соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии со ст. 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В связи с этим никакие ограничения урегулированных в соответствии с Законом о рекламе отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы, не могут предусматриваться актами субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Об отнесении правового регулирования рекламы к предмету исключительного ведения Российской Федерации (т.е. исключительно федерального законодателя), когда проблема возникла еще во время действия прежнего закона о рекламе, упомянуто в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе"*(4), а также в особом мнении судьи Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькина к этому постановлению, изложенном в соответствии со ст. 76 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации*(5). В соответствии с п. 6 указанного постановления Конституционного Суда Российской Федерации правовое регулирование вопросов в области рекламы, относящихся к общефедеральному законодательству, иными видами законодательства способно создать препятствия для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, ограничить добросовестную конкуренцию, что несовместимо с обязанностью государства гарантировать единство экономического пространства. Вместе с тем рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ст. 72, 73, 76 (ч. 2, 4, 5 и 6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.

Поскольку настоящая работа ставит перед собой прежде всего практические цели, следует отметить, что существуют некоторые правила, введенные подзаконными актами субъектов Российской Федерации для распространения наружной рекламы, которые связаны с использованием иностранного языка.

Например, Правила установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве, утвержденные постановлением Правительства Москвы от 21 ноября 2006 года N 908-ПП, устанавливают следующие положения, касающиеся использования иностранного языка на объектах информационного и рекламного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения.

В соответствии с п. 2.4.5 указанных Правил надписи на объектах информационного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения выполняются на русском языке. Допускается установка на информационных конструкциях декоративных элементов, а также словесных, графических обозначений или их комбинаций (на русском языке или в русской транслитерации), зарегистрированных в установленном порядке в качестве товарных знаков или знаков обслуживания. При этом владелец информационной конструкции должен обладать правом на использование товарного знака или знака обслуживания, зарегистрированным в установленном законом порядке. Допускается использование в текстах информационного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения товарных знаков и знаков обслуживания в оригинальном написании (на иностранном языке) при условии их регистрации в установленном порядке на территории Российской Федерации при наличии у владельца конструкции исключительного права на использование товарного знака или знака обслуживания, а также коммерческого обозначения. Изображение таких декоративных элементов, товарных знаков и (или) знаков обслуживания не должно доминировать над информацией, размещенной в целях ориентирования потребителей. Недопустимо использование в текстах информационного оформления предприятий иностранных слов, выполненных в русской транслитерации (за исключением зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания, правом на использование которых обладает владелец информационной конструкции), а при обозначении типа или профиля деятельности предприятия - сокращений и аббревиатур.

Согласно п. 2.4.7 Правил предприятия и организации по обслуживанию населения вправе устанавливать на информационных конструкциях дополнительную рекламную информацию (рекламное оформление). В соответствии с Законом о государственном языке Российской Федерации тексты рекламного оформления должны выполняться на русском языке, за исключением зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания. Зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания на иностранных языках могут быть выполнены в оригинальном виде и размещаться только при наличии русского текста, раскрывающего тип и профиль предприятия. В этом случае высота букв в написании товарных знаков и знаков обслуживания должна быть, как минимум, в два раза меньше по отношению к высоте основного шрифта русского текста, раскрывающего тип и профиль предприятия. Количество и методы реализации изображений товарных знаков и знаков обслуживания на иностранных языках не должно доминировать над текстом с информацией о профиле деятельности предприятия.

Таким образом, использование иностранного языка в рекламе допускается. Важно, чтобы соответствующее средство индивидуализации юридического лица или товара (работы, услуг) было зарегистрировано в установленном порядке, как это предусмотрено частью четвертой ГК РФ для фирменных наименований юридических лиц и товарных знаков (знаков обслуживания).

3. Заключение договора о размещении и распространении рекламы до получения разрешения на установку рекламной конструкции

Частью 9 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В практической деятельности могут возникнуть ситуации, когда договор о размещении и распространении рекламы заключается до получения разрешения на установку рекламной конструкции. В целом заключение договора до получения такого разрешения допускается, однако в договоре должны быть предусмотрены обязательства исполнителя по изготовлению и установке рекламной конструкции. Договор, в котором содержится лишь условие о размещении и распространении рекламы предполагает, что рекламная конструкция к моменту заключения договора фактически установлена. При отсутствии в договоре таких обязательств может возникнуть проблема толкования договора: будет ли считаться такой договор заключенным, можно ли его рассматривать в качестве предварительного договора*(6)?

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенные условия - те, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор не считается заключенным, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких существенных условий.

Таким образом, если в договоре будет отсутствовать условие об изготовлении и установке исполнителем рекламной конструкции, перед тем как разместить и распространять на ней рекламу, а фактические отношения сторон предполагают такое изготовление и установку, может встать вопрос о признании договора не заключенным. При этом, конечно, судом будут приняты во внимание правила толкования договора, предусмотренные ст. 431 ГК РФ.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Следовательно, если судом не будут установлены предусмотренные указанной статьей обстоятельства, договор в этом случае может быть признан незаключенным.

В практической деятельности место установки рекламной конструкции (в случаях, когда после заключения договора установить рекламную конструкцию становится невозможно по причине отказа от согласования заявленного рекламного места, на котором предполагается размещение рекламы и установка рекламной конструкции, и исполнитель предлагает заказчику изменить это место установки) должно изменяться по согласованию с заказчиком. В интересах заказчика требовать при согласовании договора включения в него именно такого условия, поскольку последующее одностороннее изменение исполнителем согласованного сторонами места установки, когда им будет получен отказ от выдачи разрешения, может причинить ущерб интересам заказчика. Иначе в определенных ситуациях отсутствие такого условия не поможет заказчику истолковать договор как незаключенный, и даст возможность недобросовестному исполнителю попытаться истолковать его как предварительный.

Согласно ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Как видно исходя из смысла и буквального толкования указанных положений, если в договоре о размещении и распространении рекламы на рекламной конструкции, не установленной к моменту заключения договора, отсутствует условие об ее изготовлении и установке, либо если при толковании договора не будут установлены необходимые обстоятельства, все это при определенных условиях может не позволить истолковать такой договор как предварительный. Этот договор будет считаться незаключенным.

4. Признается ли рекламой размещение товарного знака на рекламном носителе?

В практике может потребоваться ответить на вопрос, признается ли рекламой размещенное на рекламном носителе изображение лишь товарного знака предприятия, без снабжения этого изображения дополнительными средствами идентификации субъекта, обладающего правами на товарный знак?

Решение этого достаточно простого вопроса лежит буквально в трех-четырех законодательных нормах.

Гражданским кодексом РФ установлено, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ).

Согласно ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются в частности фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624*(7) разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц...

Таким образом, изображение товарного знака на любом носителе, предназначенном для доведения информации до неопределенного круга лиц (будет таковое толкование размещенной информации неофициальным или официальным, т.е. сделано оно самими хозяйствующими субъектами или компетентными органами), является рекламой.

Это подтверждается и сложившейся на протяжении длительного времени судебной практикой.

Так, согласно п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"*(8) информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Согласно выводу суда, если распространению информации о товаре в конкретном случае предшествовала рекламная кампания или параллельно ведется таковая, вне зависимости от способа распространения рекламы, то признается, что такая информация поддерживает интерес неопределенного круга лиц (потребителей) к данному товару и, следовательно, является рекламной.

5. Маркировка рекламной конструкции

На уличных рекламных конструкциях нередко можно увидеть надпись, обозначающую краткое наименование их владельца, причем даже не фирменное наименование юридического лица, а только название конкретного рекламного агентства - владельца рекламной конструкции, без указания на организационно-правовую форму организации.

Пунктом 5.10 ГОСТ Р 52044-2003. Государственный стандарт Российской Федерации "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 года N 124-ст)*(9) предусматривается, что средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств.

Как видно, указанная норма не содержит указания на то, какую конкретную информацию должна содержать маркировка, указывающая на рекламораспространителя: фирменное наименование, коммерческое обозначение или товарный знак? Если считать такую надпись лишь коммерческим обозначением того или иного рекламного агентства, то это не может являться достаточным, поскольку в действительности рекламная конструкция может находиться в собственности другого юридического лица, хотя и имеющего некоторое отношение к данному рекламному агентству.

При разрешении этого вопроса, вероятно, следует руководствоваться ГК РФ, а именно ст. 1473, указывающей, что фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму, а также ст. 54, которой предусмотрено, что юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму.

В этой связи представляется, что маркировка рекламной конструкции должна содержать конкретные сведение об организации - владельце рекламной конструкции: наименование (фирменное наименование) юридического лица, которому принадлежит конструкция (т.е. тому, кто ею владеет и эксплуатирует), и номер телефона. И это тот минимум информации, который должен присутствовать в маркировке, потому что при причинении ущерба третьим лицам этой конструкцией, соответствующие лица должны иметь исчерпывающую информацию о ее владельце, в том числе о месте его нахождения. Указанные положения целесообразно предусмотреть в соответствующих нормативных правовых документах, устанавливающих требования к процессам, связанным с безопасностью установки и эксплуатации рекламных конструкций (наружной рекламы).

6. Условное обозначение стороны рекламной конструкции

При составлении договора контрагенты нередко пытаются дать определение понятиям, которые носят условный характер. Например, стороны демонстрационной поверхности рекламной конструкции могут носить условные названия "сторона А" и "сторона Б". В практике наружной рекламы встречаются следующие определения:

"Сторона А рекламной конструкции - сторона, при обзоре которой между транспортными средствами и рекламной конструкцией отсутствует полоса встречного движения; сторона Б рекламной конструкции - сторона, при обзоре которой по ходу движения между транспортным средством и рекламной конструкцией имеется полоса встречного движения".

Однако эти определения не учитывают того, что рекламная конструкция может быть расположена не справа у проезжей части перпендикулярно направлению движения транспорта, но и находиться с соблюдением установленных требований сбоку, параллельно к ней, и изображением лицевой стороны быть обращенной к проезжей части, а изображением тыльной стороны (на которой тоже может размещаться реклама) - к тротуару, строениям, пустырю либо жилой зоне.

Еще такое определение понятий позволяет в одном случае считать "сторону А" как непосредственно "стороной А", так и "стороной Б". Например, для транспорта, движущегося в одну сторону, лицевая сторона рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги, будет являться "стороной А", а тыльная - "стороной Б". Для транспорта же, движущегося в это время в противоположном направлении, эти стороны "поменяются местами": та сторона, которая для одного транспортного средства считается "стороной А", для другого будет считаться "стороной Б", и наоборот - ведь в определении не уточняется, где должно находиться транспортное средство, а также не учитывается, что конструкция может обозреваться не из транспортного средства, а пешеходом, стоящим на "островке безопасности" (т.е. между потоками встречного движения). Кроме того, рекламные конструкции также могут вообще не находиться вблизи проезжей части, а дороги бывают и с односторонним движением. Между тем в практике вопрос установления стороны рекламной конструкции может возникнуть при толковании договора в ходе рассмотрения судебного спора, когда одна сторона будет утверждать, что она понимает определенную сторону под стороной "А", а другая будет утверждать, что эта сторона стороной "А" не является, а является стороной "Б".

Как видно, на все случаи жизни данные таким образом определения не подходят. Все это говорит об условности этих понятий и, возможно, нецелесообразности давать их исчерпывающее определение в договоре, либо следует это делать лишь для рекламных конструкций, расположенных вдоль проезжей части и обращенных изображением к движущемуся транспорту, но соответствующим образом пояснять это.

Чтобы не сталкиваться с аналогичными ошибками и не учитывающей многогранность человеческой жизни и отношений казуистикой, вероятно, не стоит стремиться закрепить в договоре "все, что только можно".

Для приведенного случая, например, стоит лишь указать в параметрах рекламного места (например, после указания улицы и владения, возле которого расположена конструкция) следующие ориентиры: "движение в центр", "движение из центра", "движение к улице такой-то", "движение от улицы такой-то", "лицевая сторона при движении в центр города", либо "лицевая сторона, направленная к проезжей части", и т.п.

Итоговое замечание

Нередко в практической рекламной деятельности при заключении договора внесение изменений в его текст сводится к наполнению проекта договора казуистическими положениями, например, замене слов "выполнить услуги" словами "оказать услуги", слов "выполнить обязательства" словами "исполнить обязательства" и прочему редактированию текста (исправлению ошибок, восполнению отсутствующих запятых), либо к стремлению загромоздить договор условиями, содержащими заведомо неисполнимые обязательства. Иногда и вовсе можно встретить случаи, когда в договор, подготовленный на высоком профессиональном уровне, вносятся скороспелые и не продуманные изменения. Все это представляет собой излишнюю и бессмысленную трату энергии, а также собственного и чужого времени. Большинство арбитражных споров в сфере договорного права объясняются низким уровнем договорной грамотности*(10). Разумнее было бы взаимодействовать лишь по существенным деталям, которые требуют отражения в договоре, а сами договоры формулировать должным образом.

Составление договора - процесс ответственный, и его условия не должны противоречить закону. Если договор или его отдельные положения не соответствуют закону, то их можно признать недействительными в судебном порядке или без обращения в суд (когда они являются ничтожными). Это нужно иметь в виду и относиться к составлению договора внимательно, прежде всего думая, какие из условий допустимо включать в договор, а какие - нет, чтобы эти условия не давали возможности участнику правоотношений необоснованно полагать, что он юридически защищен и что они дают ему право требовать от другой стороны соответствующего предоставления либо обеспечивают возможность исполнить свои обязательства, на самом же деле быть уязвимым и не иметь реальной возможности ни исполнить свои обязательства, ни истребовать встречное предоставление.

Р.Д. Зоркольцев,

адвокат, член Адвокатской платы г. Москвы

-------------------------------------------------------------

*(1) См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 14 июля 2008 года по делу N Ф09-4906/08-С1.

*(2) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2009 (комментарий к ст. 416).

*(3) См., напр.: Зоркольцев Р.Д. Юридические секреты рекламной деятельности: как грамотно управлять рекламным агентством, вести с ним переговоры и заключать контракты (практическое пособие). М.: Wolters Kluwer, 2011. Гл. 6, § 1. С. 373-393; Как рекламному агентству при отказе рекламодателя от договора сохранить деньги? // Корпоративный юрист. 2009. N 11; СПС "Гарант". Отказ от исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 57-65.

*(4) Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 1.

*(5) Согласно ст. 76 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации судья Конституционного Суда Российской Федерации, не согласный с решением Конституционного Суда Российской Федерации, вправе письменно изложить свое особое мнение. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.

*(6) Более полно практическое решение этой проблемы (с предложением договорных формулировок) освещено в другой работе автора. См.: Зоркольцев Р.Д. Юридические секреты рекламной деятельности: как грамотно управлять рекламным агентством, вести с ним переговоры и заключать контракты (практическое пособие). М.: Wolters Kluwer, 2011. С. 29-30 (гл. 1, § 4, п. 2, пп. 2.5).

*(7) Учет. Налоги. Право - Официальные документы. 2007. 15 мая. N 18.

*(8) Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. 

*(9) СПС "Гарант".

*(10) См., напр.: Арбитраж со служебного входа. Специальный репортаж на телеканале Россия 24 (http://www.msk.arbitr.ru/press/).