Л.Г. Ефимова. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

Комментируемый Обзор был подготовлен на основе обобщения практики применения арбитражными судами ранее действовавшего Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле"*(1) (далее - Закон о валютном регулировании 1992 г.), который сейчас утратил силу. В настоящее время действует Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"*(2) (далее - Закон о валютном регулировании 2003 г.). Кроме того, за период, истекший с момента принятия комментируемого Обзора, изменилась система органов и агентов валютного контроля, изменились понятие и правовой режим валютных операций, произошли иные изменения. В связи с этим многие выводы, содержащиеся в Обзоре, устарели. Однако Обзор продолжает действовать и с успехом применяться. Сформулированные в нем положения, которые в 2000 г. имели практически революционное значение и изменили практику некоторых органов валютного регулирования и валютного контроля, сохраняют свое значение и на сегодняшний день, а также оказали большое положительное влияние на последующее законодательство о валютном регулировании и валютном контроле.

С учетом изложенного рассмотрим Обзор в контексте современного состояния законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, а также практики его применения.

Комментарий к п. 1

Пункт 1 комментируемого Обзора содержит толкование ранее действовавшего Закона о валютном регулировании 1992 г. в части норм об органах валютного контроля, одним из которых в период действия указанного Закона была ВЭК России.

Согласно ч. 1 ст. 22 действующего Закона о валютном регулировании 2003 г. валютный контроль в Российской Федерации осуществляется Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля. Таким образом, Закон о валютном регулировании 2003 г. установил трехуровневую систему субъектов валютного контроля, которая включает: 1) Правительство РФ; 2) органы валютного контроля; 3) агентов валютного контроля.

Правительство РФ является органом исполнительной власти общей компетенции (ст. 110 Конституции РФ). Оно не является ни органом, ни агентом валютного контроля. Поэтому Правительство РФ осуществляет валютный контроль иным образом. Его функции в области валютного контроля определены ч. 6 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г. Ею предусмотрено, во-первых, что Правительство РФ обеспечивает координацию деятельности в области валютного контроля федеральных органов исполнительной власти, являющихся органами валютного контроля, а также их взаимодействие с Центральным банком РФ. Во-вторых, Правительство РФ обеспечивает взаимодействие не являющихся уполномоченными банками профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенных и налоговых органов как агентов валютного контроля с Центральным банком РФ.

Согласно ч. 2 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г. органами валютного контроля в Российской Федерации являются Центральный банк РФ и федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ. В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 8 апреля 2004 г. N 198 "Вопросы Федеральной службы финансово-бюджетного надзора" и п. 1 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15 июня 2004 г. N 278, Правительство РФ уполномочило Росфиннадзор осуществлять функции органа валютного контроля. Федеральная служба финансово-бюджетного надзора находится в ведении Министерства финансов РФ и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Как орган валютного контроля, Банк России осуществляет валютный контроль за совершением валютных операций кредитными организациями и валютными биржами (ч. 4 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г.).

Как орган валютного контроля, Росфиннадзор осуществляет валютный контроль за совершением валютных операций резидентами и нерезидентами, не являющимися кредитными организациями или валютными биржами (ч. 5 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г.).

В соответствии с ч. 3 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г. агентами валютного контроля являются:

- уполномоченные банки, подотчетные Центральному банку РФ;

- государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)";

- не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе держатели реестра (регистраторы), подотчетные федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- таможенные органы;

- налоговые органы.

Отличие органов валютного контроля от агентов валютного контроля заключается главным образом в разном объеме принадлежащих им полномочий в области валютного контроля.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Закона о валютном регулировании 2003 г. органы и агенты валютного контроля и их должностные лица в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право:

1) проводить проверки соблюдения резидентами и нерезидентами актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования;

2) проводить проверки полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям резидентов и нерезидентов;

3) запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов.

Дополнительно к перечисленным выше правам, которые одновременно принадлежат органам и агентам валютного контроля, органы валютного контроля и их должностные лица располагают следующими правами, перечисленными в ч. 2 ст. 23 Закона о валютном регулировании 2003 г. Они имеют право:

1) выдавать предписания об устранении выявленных нарушений актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования;

2) применять установленные законодательством РФ меры ответственности за нарушение актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования.

Выше было показано, что сложившаяся по новому законодательству система субъектов валютного контроля является чрезвычайно сложной. Для обеспечения скоординированной работы органов и агентов валютного контроля Правительство РФ приняло Постановление от 11 сентября 2006 г. N 560 "Об утверждении Правил по обеспечению взаимодействия не являющихся уполномоченными банками профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенных и налоговых органов как агентов валютного контроля с Центральным банком Российской Федерации". Им предусмотрено, что взаимодействие участников рынка ценных бумаг как агентов валютного контроля с Центральным банком РФ осуществляется путем представления участниками рынка ценных бумаг в Центральный банк РФ документов и информации, связанных с проведением резидентами и нерезидентами валютных операций с внешними и внутренними ценными бумагами, осуществленных с использованием услуг, предоставленных соответствующим участником рынка ценных бумаг. Документы и информация представляются участником рынка ценных бумаг в Центральный банк РФ на основании запроса Центрального банка РФ, содержащего необходимые идентификационные сведения в отношении резидента или нерезидента.

Взаимодействие таможенных и налоговых органов как агентов валютного контроля с Центральным банком РФ осуществляется на основе двусторонних соглашений об обмене документами и информацией, связанных с проведением резидентами и нерезидентами валютных операций, заключаемых Федеральной таможенной службой и Федеральной налоговой службой с Центральным банком РФ. Такой обмен информацией осуществляется Центральным банком РФ, таможенными и налоговыми органами на взаимной основе в объеме и порядке, которые необходимы для осуществления деятельности каждого из указанных субъектов валютного контроля.

Комментарий к п.п. 2, 5-8

Комментируемые п.п. 2, 5-8 Обзора содержат толкование норм ранее действовавшего законодательства об ответственности за нарушение валютного законодательства. Одна из наиболее важных санкций содержалась в ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. В указанных пунктах Обзора рассмотрена проблема определения отраслевой принадлежности норм об ответственности за нарушение норм валютного законодательства, которая долгое время оставалась спорной.

Служащие налоговых органов, а также упраздненного ВЭКа нередко утверждали, что ответственность за нарушение норм валютного права не является административной и не регулируется административным правом. Их позиция основывалась на разном предметном регулировании и субъектном составе рассматриваемых правоотношений по сравнению с правоотношениями, регулируемыми Административным кодексом. Соответственно, был сделан вывод о наличии так называемой валютной ответственности, которая существует наряду с административной ответственностью. Такой подход позволял обосновывать отсутствие сроков для привлечения к ответственности и оправдывал неограниченное ведомственное нормотворчество. Огромной заслугой Пленума ВАС РФ следует считать сделанный в Обзоре вывод об административной природе санкций за нарушение валютного законодательства (п. 8).

В настоящее время подход Пленума ВАС РФ воспринят законодателем. Все санкции за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования исключены из сферы регулирования специального валютного законодательства и помещены в ст. 15.25 КоАП РФ. Эта статья устанавливает административную ответственность за осуществление незаконных валютных операций, т.е. операций, совершаемых с нарушениями требований валютного законодательства и актов органов валютного регулирования.

Таким образом, вопрос о правовой природе норм об ответственности за нарушение валютного законодательства на сегодняшний день не должен вызывать сомнений. По действующему законодательству ответственность за нарушение валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования следует квалифицировать как административную.

Следовательно, для привлечения к ответственности за нарушение норм валютного законодательства и актов органов валютного регулирования необходимо наличие состава административного правонарушения (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Общим объектом правонарушений, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в процессе обращения валютных ценностей, а также при осуществлении расчетов между резидентами и нерезидентами в валюте Российской Федерации*(3).

Субъектами административной ответственности за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования являются как резиденты, так и нерезиденты. Очевидно, что нерезиденты могут быть привлечены к административной ответственности по российскому законодательству, если, находясь на территории Российской Федерации, они нарушили норму валютного законодательства или акта органа валютного регулирования, за неисполнение которой установлена административная ответственность. По общему правилу КоАП РФ понимает под субъектами административной ответственности как юридических, так и физических лиц. Физические лица могут быть привлечены к административной ответственности только по достижении ими 16 лет (ст. 2.3 КоАП РФ). В качестве специального субъекта административной ответственности за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования ст. 15.25 КоАП РФ называет физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (см. примечание N 1 к ст. 15.25 КоАП РФ). Однако Закон о валютном регулировании 2003 г. устанавливает разные правила осуществления некоторых валютных операций для физических и юридических лиц (см., например, ч.ч. 2 и 3 ст. 14). Соответственно, возникает вопрос о том, какие правила следует применять к валютным операциям, осуществляемым индивидуальными предпринимателями: правила, установленные для юридических или для физических лиц. Известно, что в соответствии с п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, должны соответственно применяться правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Однако эта норма применима только в частноправовых отношениях. Валютное право, как правило, представляет собой совокупность публично- и частноправовых норм*(4). Причем именно публично-правовые нормы составляют подавляющую часть валютного права. К их числу прежде всего относятся императивные нормы, устанавливающие валютные ограничения. По указанной причине представляется необоснованным применение п. 3 ст. 23 ГК РФ для определения порядка совершения валютных операций индивидуальными предпринимателями. Анализ судебной практики по указанной проблеме, проведенный в литературе, показал, что для целей применения Закона о валютном регулировании 2003 г. правовой статус индивидуального предпринимателя приравнен к статусу физического лица, за исключением случаев, когда в законе прямо установлено иное*(5). Представляется возможным согласиться с позицией судебной практики.

Статья 15.25 КоАП РФ устанавливает несколько составов административных правонарушений с разным субъектным составом. Например, ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ признает субъектами административной ответственности юридических лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (с учетом примечания N 1 к ст. 15.25 КоАП РФ). Причем граждане-предприниматели и юридические лица могут быть как резидентами, так и нерезидентами. Часть 2 ст. 15.25 КоАП РФ устанавливает ответственность за нарушение установленного порядка открытия счетов (вкладов) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации. В качестве субъектов она называет граждан, юридических и физических лиц. С учетом указанного объекта правонарушения граждане, физические и юридические лица, являющиеся субъектами ответственности по ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ, могут быть только резидентами. Субъектами ответственности по ч. 4 и ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ являются юридические лица, а также лица, осуществляющие деятельность без образования юридического лица (см. примечание N 1 к ст. 15.25 КоАП РФ). Субъектами ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ, являются должностные лица и юридические лица - как резиденты, так и нерезиденты.

Объективная сторона выражается в совершении субъектами ответственности деяний, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ. В ней содержится перечень конкретных нарушений валютного законодательства, за которые установлена ответственность. Однако некоторые из ее санкций, которые определяют последствия нарушения режима ряда валютных ограничений, фактически утратили силу в связи с отменой этих валютных ограничений с 1 января 2006 г. по 1 января 2007 г. В настоящее время отменены следующие валютные ограничения: требование об использовании специального счета, о резервировании, о предварительной регистрации счета, открываемого резидентами за пределами территории Российской Федерации. Кроме того, отменено требование об обязательной продаже валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации. В настоящее время ч. 7 ст. 15.25 КоАП РФ не применяется*(6). В связи с этим действующими нормами, устанавливающими административную ответственность за рассматриваемые правонарушения, являются ч.ч. 1 (в части), 2, 4, 5, 6 (в части) ст. 15.25 КоАП РФ. Они устанавливают ответственность за следующие деяния.

1. Осуществление незаконных валютных операций, т.е. валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 15.25).

В качестве примера можно привести виды валютных операций, запрещенных валютным законодательством, перечень которых содержится в Методических рекомендациях по квалификации административных правонарушений, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, сообщенных письмом ФНС России от 12 февраля 2007 г. N 01-06/4703.

Статьей 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. запрещены валютные операции между резидентами, за исключением операций, предусмотренных этой же статьей, а также ч. 6 и ч. 6.1 ст. 12 и ч. 3 ст. 14 данного Закона.

Частью 3 ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. установлено, что валютные операции между нерезидентами на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации осуществляются через банковские счета (банковские вклады), открытые на территории Российской Федерации. Следовательно, на территории Российской Федерации рассматриваемая норма запрещает расчеты между нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. расчеты между юридическими лицами - резидентами при осуществлении ими валютных операций могут производиться только через банковские счета в уполномоченных банках, за исключением расчетов:

- с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам - нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению;

- с нерезидентами в наличной иностранной валюте и валюте Российской Федерации за обслуживание воздушных судов иностранных государств в аэропортах, судов иностранных государств в речных и морских портах, а также при оплате нерезидентами аэронавигационных, аэропортовых и портовых сборов на территории Российской Федерации;

- в наличной иностранной валюте и наличной валюте Российской Федерации с нерезидентами за обслуживание воздушных судов юридических лиц - резидентов в аэропортах иностранных государств, судов таких юридических лиц в речных и морских портах иностранных государств, иных транспортных средств таких юридических лиц во время их нахождения на территориях иностранных государств, а также при оплате такими юридическими лицами аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, связанных с обеспечением деятельности таких юридических лиц;

- с находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами - резидентами, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и физическими лицами - нерезидентами по договорам перевозки пассажиров, а также расчеты в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами - резидентами и физическими лицами - нерезидентами по договорам перевозки грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Юридические лица - резиденты вправе без ограничений осуществлять валютные операции со средствами, зачисленными в соответствии с Законом о валютном регулировании на их счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, за исключением валютных операций между резидентами, которые отсутствуют в перечне ч. 6.1 ст. 12 Закона о валютном регулировании 2003 г.

Отсюда следует, что законодательство запрещает расчеты юридических лиц - резидентов с нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации и наличной иностранной валюте при купле-продаже товаров, не относящейся к розничной торговле и не осуществляемой при обслуживании транспортных средств в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г.

О правовом режиме наличных расчетов с участием физических лиц - резидентов и нерезидентов см. комментарий к п. 12 Обзора.

2. Нарушение установленного порядка открытия счетов (вкладов) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации (ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ).

Такой порядок установлен ст. 12 Закона о валютном регулировании 2003 г. Ею предусмотрено, что резиденты вправе открывать счета (вклады) за пределами Российской Федерации без ограничений. Однако они обязаны уведомлять налоговые органы по месту своего учета об открытии (закрытии) счетов (вкладов) и об изменении реквизитов счетов (вкладов). Это уведомление представляется ими не позднее одного месяца со дня открытия (закрытия) или изменения реквизитов таких счетов (вкладов).

3. Невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ)*(7).

4. Невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги либо за непереданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ)*(8).

5. Несоблюдение установленных порядка или сроков представления форм учета и отчетности по валютным операциям, нарушение установленных единых правил оформления паспортов сделок либо нарушение установленных сроков хранения учетных и отчетных документов или паспортов сделок (ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ).

Из ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ следует, что объективную сторону рассматриваемого правонарушения составляют следующие деяния:

- несоблюдение порядка представления форм учета и отчетности;

- несоблюдение сроков представления форм учета и отчетности;

- нарушение правил оформления паспортов сделок;

- нарушение сроков хранения учетных и отчетных документов или паспортов сделок.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 24 Закона о валютном регулировании 2003 г. резиденты и нерезиденты, осуществляющие в Российской Федерации валютные операции, обязаны вести в установленном порядке учет и составлять отчетность по проводимым ими валютным операциям. Согласно ч. 4 ст. 5 Закона о валютном регулировании 2003 г. единые формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления должны быть установлены Центральным банком РФ.

В отношении резидентов, не являющихся уполномоченными банками, а также нерезидентов формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления ЦБ РФ не установлены (письмо ВАС РФ от 20 августа 2007 г. N ВАС-С05/С4-1183). Формы учета и отчетности по валютным операциям для уполномоченных банков, а также порядок и сроки их представления установлены Инструкцией ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок"*(9) и Положением ЦБ РФ от 1 июня 2004 г. N 258-П "О порядке представления резидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций".

В соответствии со ст. 20 Закона о валютном регулировании 2003 г. паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые для обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Они должны быть отражены в паспорте сделки на основании подтверждающих документов, представленных резидентами. Порядок оформления паспорта сделки установлен Инструкцией ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 117-И.

Согласно ч. 2 ст. 24 Закона о валютном регулировании 2003 г. резиденты и нерезиденты обязаны обеспечивать сохранность учетных документов и иных документов не менее трех лет со дня совершения соответствующей валютной операции, но не менее срока исполнения договора.

При малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием (ст. 2.9 КоАП РФ). В арбитражной практике имеется немало случаев, когда лица, допустившие нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования, были освобождены от административной ответственности, поскольку их деяние было квалифицировано как малозначительное. Указанная практика арбитражных судов касается главным образом нарушения резидентами требования ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. о репатриации валютной выручки (составы правонарушений, предусмотренных ч. 4 и ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ). Обзор этой практики см. в комментарии к п. 3 и п. 4 Обзора.

Субъективную сторону состава административного правонарушения составляет отношение лица к совершаемому им деянию. В период подготовки и утверждения комментируемого Обзора существовала правовая позиция, согласно которой имелась возможность привлечения лиц к ответственности за нарушение валютного законодательства и при отсутствии вины. Так, в информационном письме от 29 марта 2001 г. N 01-30/11765 "О порядке привлечения к ответственности за нарушение таможенных правил" (включая нарушение валютного законодательства) ГТК России был предложен следующий порядок привлечения правонарушителя к ответственности. По мнению ГТК России, при рассмотрении дел о нарушении таможенного и валютного законодательства подлежали доказыванию событие правонарушения, а также обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности правонарушителя. Таким образом, ГТК России полагал, что вина не входит в состав рассматриваемых правонарушений. Рассматриваемая правовая позиция была в свое время подвергнута критике со стороны Конституционного Суда РФ. В Постановлении Конституционного Суда от 27 апреля 2001 г. N 7-П по делу о проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, жалобами открытых акционерных обществ "АвтоВАЗ" и "Комбинат "Североникель", обществ с ограниченной ответственностью "Верность", "Вита-Плюс" и "Невско-Балтийская транспортная компания", товарищества с ограниченной ответственностью "Совместное российско-южноафриканское предприятие "Эконт" и гражданина А.Д. Чулкова указано, что привлечение к ответственности юридического лица за совершение нарушения таможенных правил не может обосновываться одним только фактом нарушения таможенных правил. К числу указанных нарушений отнесено также несвоевременное зачисление валютной выручки от экспорта на счет в уполномоченном банке, т.е. нарушение валютного законодательства. Исходя из общего понятия состава правонарушения, Конституционный Суд РФ отнес к основаниям ответственности вину правонарушителя, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное*(10).

Действующее административное право прямо рассматривает вину в качестве одного из оснований для привлечения лица к административной ответственности (ст. 2.1 КоАП РФ). Она существует в форме умысла или неосторожности (ст. 2.2 КоАП РФ). Вина составляет субъективную сторону правонарушения и по ст. 15.25 КоАП РФ. Применительно к административной ответственности юридических лиц КоАП РФ исходит из объективной конструкции вины. То есть в соответствии ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П, принятому до издания КоАП РФ, было указано, что законодательство возложило бремя доказывания вины не на государственные органы, как в уголовном процессе, а на правонарушителя. КоАП РФ от 30 декабря 2001 г. не воспринял указанную позицию Конституционного Суда РФ. Статьей 1.5 КоАП РФ установлена презумпция невиновности. Это означает, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Таким образом, бремя доказывания вины лица, привлекаемого к административной ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ, лежит на органе валютного контроля.

Представляется возможным согласиться с законодателем: вина должна являться одним из оснований ответственности за нарушение валютного законодательства в силу правовых особенностей последней (административная ответственность). Как известно, гражданское право допускает возможность безвиновной ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ). При этом некоторые исследователи полагают, что в этом случае речь может идти не о юридической ответственности, предполагающей государственное принуждение и наказание правонарушителя, а об особой форме распределения убытков*(11). В отличие от частного права любая публично-правовая ответственность (административная в том числе) не может допускать объективное вменение*(12).

Арбитражные суды, применяющие валютное законодательство, исходят из признания вины в качестве условия для привлечения лица к административной ответственности за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования*(13).

В соответствии с п. 80 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ должностные лица органов и агентов валютного контроля вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 Кодекса. Например, в соответствии с ч. 4 ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г. контроль над осуществлением валютных операций кредитными организациями, а также валютными биржами осуществляет ЦБ РФ. Поэтому должностные лица Банка России - органа валютного контроля - также вправе составлять протоколы об административных правонарушениях в случаях, указанных в ст. 15.25 КоАП РФ. Перечень названных должностных лиц должен определяться в соответствии с письмом ЦБ РФ от 2 июля 2002 г. N 84-Т "О Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях". Под ними следует понимать Председателя Банка России и его заместителей, руководителей территориальных учреждений Банка России и их заместителей (для Московского ГТУ Банка России также управляющих отделениями Московского ГТУ Банка России). При этом для осуществления указанных полномочий заместителю Председателя Банка России, а также руководителям территориальных учреждений Банка России, их заместителям и управляющим отделениями Московского ГТУ Банка России не требуется специальная доверенность.

Перечень должностных лиц Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, уполномоченных составлять протоколы в соответствии с КоАП РФ, утвержден Приказом Росфиннадзора от 17 ноября 2004 г. N 102*(14). Перечень должностных лиц налоговых органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержден Приказом ФНС России от 2 августа 2005 г. N САЭ-3-06/354@*(15).

Применение мер ответственности за нарушение актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования находится только в компетенции органов валютного контроля и их должностных лиц в пределах их компетенции (ч. 2 ст. 23 Закона о валютном регулировании 2003 г., ч. 1 ст. 23.60 КоАП РФ). Органами валютного контроля являются Центральный банк РФ и Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (ст. 22 Закона о валютном регулировании, Постановление Правительства РФ от 8 апреля 2004 г. N 198 "Вопросы Федеральной службы финансово-бюджетного надзора"). В связи с изложенным представляется необоснованным вывод ФАС Волго-Вятского округа, который признал, что налоговый орган также вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, что не соответствует ч. 2 ст. 23 и ст. 22 Закона о валютном регулировании 2003 г., поскольку налоговый орган является не органом, а агентом валютного контроля*(16).

Применение мер административной ответственности от имени органов валютного контроля в соответствии с ч. 2 ст. 23.60 КоАП РФ осуществляют:

1) руководитель федерального органа валютного контроля и его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального органа валютного контроля, их заместители;

3) руководители территориальных органов федерального органа валютного контроля.

Применение мер административной ответственности оформляется постановлением.

В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Нарушение указанного правила приводит к отмене постановления органа валютного контроля. Например, арбитражный суд признал незаконным постановление органа финансово-бюджетного надзора о взыскании штрафа за несоблюдение установленных сроков представления форм учета и отчетности по валютным операциям, поскольку производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения срока давности привлечения к административной ответственности*(17).

В соответствии с ч. 1 ст. 30.1 КоАП РФ Постановление о привлечении лица к административной ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ может быть обжаловано им самим, его защитником, представителем, законным представителем вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела. В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ и ч. 2 ст. 208 АПК РФ решение органа валютного контроля может быть обжаловано резидентом или нерезидентом в арбитражный суд в течение 10 дней со дня получения копии оспариваемого решения. Заявление об обжаловании решения органа валютного контроля государственной пошлиной не облагается.

В п. 7 Обзора содержится толкование ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. в части порядка применения конфискации за нарушение валютного законодательства. В частности, требовала оценки практика ВЭК России, которая в случае признания сделки недействительной по ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. конфисковывала не предмет исполнения, как того требовала ее редакция, а его денежную стоимость. ВАС РФ признал такую практику не соответствующей законодательству. Он сделал вывод, что возможность замены предмета конфискации его денежным эквивалентом закон не предусматривает, а нормы об ответственности расширительному толкованию не подлежат. Учитывая, что в данном случае нарушитель получил в результате незаконной валютной операции имущество в натуре, с него не может быть взыскана денежная сумма. Этот вывод в настоящее время потерял свое значение, учитывая, что ст. 15.25 КоАП РФ предусмотрела в качестве санкции за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования не конфискацию, а денежный штраф.

Комментарий к п.п. 3-4

В п. 3 и п. 4 Обзора содержится судебное толкование п. 8 Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин", которым была установлена ответственность резидентов за незачисление валютной выручки на счет в уполномоченном банке. В Обзоре был сделан вывод, что правом применения ответственности за указанное правонарушение обладают налоговые органы и ВЭК России.

В настоящее время данный вывод ВАС РФ потерял актуальность.

Во-первых, Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 фактически утратил силу в связи с отменой с 1 января 2007 г. обязательной продажи части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.

Во-вторых, ВЭК России в настоящее время упразднена, а налоговые органы, будучи агентами валютного контроля, потеряли право самостоятельно применять санкции за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования.

В-третьих, изменилось законодательство, которое устанавливает обязанность резидентов зачислять валютную выручку на счет в уполномоченном банке, и законодательство об ответственности за нарушение этой обязанности.

Ответственность резидентов за незачисление валютной выручки на счет в уполномоченном банке в настоящее время установлена ч. 4 и ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ, а также ст. 193 УК РФ.

Статьей 15.25 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. Ответственность применяется в виде административного штрафа, налагаемого на физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также на юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках (ч. 4). За невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги либо за непереданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, установлен административный штраф, налагаемый на физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также на юридических лиц, в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не возвращенных в Российскую Федерацию (ч. 5).

Как было показано в комментарии к п.п. 2, 5-8 Обзора, основанием для привлечения резидента к административной ответственности является наличие состава административного правонарушения, общая характеристика которого была дана выше. Поэтому в рамках настоящего комментария предполагается проанализировать некоторые особенности объективной стороны, субъективной стороны и субъектов рассматриваемого специального правонарушения.

Обязанность резидентов зачислять выручку от внешнеторговой деятельности на счета в уполномоченных банках (репатриация*(18) валютной выручки) установлена ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г.

По общему правилу ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;

2) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Частью 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. установлено исключение из общего правила ч. 1 ст. 19 этого же Закона. В соответствии с ч. 2 ст. 19 данного Закона резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации в следующих случаях:

1) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

2) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

3) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

4) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям), а также при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации - резиденты;

5) при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами;

6) при зачислении валютной выручки на счета транспортных организаций - резидентов в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях оплаты возникающих у таких транспортных организаций за пределами территории Российской Федерации расходов, связанных с оплатой аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, расходов, связанных с обслуживанием находящихся за пределами территории Российской Федерации воздушных, речных, морских судов и иных транспортных средств таких транспортных организаций и их пассажиров, а также расходов для обеспечения деятельности находящихся за пределами территории Российской Федерации филиалов, представительств и иных подразделений таких транспортных организаций.

При применении ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. необходимо иметь в виду, что установленная ею обязанность распространяется только на случаи получения резидентами выручки или совершения иных расчетов при осуществлении внешнеторговой деятельности. Понятие внешнеторговой деятельности определено в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(19). Статьей 2 этого Закона предусмотрено, что под внешнеторговой деятельностью следует понимать деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Внешняя торговля интеллектуальной собственностью - передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности российским лицом иностранному лицу либо иностранным лицом российскому лицу. Внешняя торговля информацией - внешняя торговля товарами, если информация является составной частью этих товаров, внешняя торговля интеллектуальной собственностью, если передача информации осуществляется как передача прав на объекты интеллектуальной собственности, или внешняя торговля услугами в других случаях. Внешняя торговля услугами - это оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, приведенными в ст. 33 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности":

- с территории Российской Федерации на территорию иностранного государства;

- с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации;

- на территории Российской Федерации иностранному заказчику услуг;

- на территории иностранного государства российскому заказчику услуг;

- российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;

- иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории Российской Федерации, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории Российской Федерации;

- российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории Российской Федерации.

Внешняя торговля товарами - импорт и (или) экспорт товаров. При этом импорт товара - ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе. Экспорт товара - вывоз товара с таможенной территории Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе. Перемещение товаров с одной части таможенной территории Российской Федерации на другую часть, если такие части не связаны между собой сухопутной территорией Российской Федерации, через таможенную территорию иностранного государства не является внешней торговлей товарами.

Иные суммы, получаемые резидентами вне рамок внешнеторговой деятельности, могут не зачисляться на счета в уполномоченных банках. При этом под уполномоченными банками следует понимать кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий ЦБ РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте. К ним относятся также действующие на территории Российской Федерации в соответствии с лицензиями ЦБ РФ филиалы кредитных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, имеющие право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте.

Из ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. следует, что обязанность резидентов по репатриации валютной выручки имеет две разновидности. Во-первых, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 19 данного Закона резидент обязан обеспечить зачисление на свои счета в уполномоченных банках выручки от экспорта товаров, работ, услуг в случаях, когда согласно внешнеторговому договору платежи должны осуществляться после отгрузки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Во-вторых, п. 2 ч. 1 ст. 19 этого же Закона устанавливает обязанность резидента по возврату сумм авансовых платежей, перечисленных нерезиденту по договору об импорте товаров, работ, услуг, в случае, когда внешнеторговые договоры не исполнены нерезидентом в срок. Таким образом, ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. не распространяется на оставшиеся случаи. Какая-либо обязанность по репатриации валютной выручки отсутствует в случаях заключения резидентом договора об экспорте товаров, работ, услуг на условиях предоплаты, а также при заключении резидентами договоров об импорте товаров, работ, услуг, которые должны исполняться на условиях оплаты резидентами товаров, работ, услуг после исполнения нерезидентами своих обязанностей. Такая позиция законодателя обусловлена политикой государства, препятствующего оттоку капиталов за рубеж. Соответственно, государство не контролирует текущие платежи, которые осуществляются резидентом после поставки в Российскую Федерацию товаров, работ, услуг от нерезидента, а также не контролирует исполнение резидентом его обязанностей по экспорту товаров, работ, услуг, когда денежные средства на их оплату уже поступили в Российскую Федерацию. В рассмотренных случаях либо необоснованного оттока капитала из России не происходит, либо денежные потоки следуют в Российскую Федерацию.

Из ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. следует, что размер подлежащей репатриации валютной выручки резидента должен быть согласован во внешнеторговом договоре (контракте). Аналогично необходимо согласовать срок зачисления на счет резидента валютной выручки по экспорту или возврата аванса по неисполненному импортному контракту. Таким образом, применительно к внешнеторговому договору указанные выше условия следует отнести к категории существенных условий наряду с существенными условиями, предусмотренными законодательством для соответствующей договорной конструкции.

В процессе осуществления контрольной деятельности по соблюдению валютного законодательства и актов органов валютного регулирования были выявлены следующие проблемы применения ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г.

Одним из нарушений ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г., ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ, является зачисление на счет резидента в уполномоченном банке валютной выручки в меньшем размере, чем был согласован во внешнеторговом договоре. Вывод о соблюдении или нарушении резидентом обязанности по репатриации валютной выручки делается органами или агентами валютного контроля на основе буквального сравнения суммы, зачисленной на транзитный валютный счет резидента, и суммы, согласованной им во внешнеторговом договоре (контракте). Довольно часто зачисление валютной выручки на счет резидента в меньшем размере, чем был согласован в контракте, наступает без ведома резидента и при отсутствии у него реальной возможности воспрепятствовать этому. Например, согласно сложившейся практике из суммы, причитающейся резиденту по внешнеторговому договору, которая перечисляется через несколько банков, удерживается причитающаяся банкам комиссия. В этом случае сумма валютной выручки, фактически зачисленная на счет, окажется меньше суммы, согласованной в договоре, без всякой вины резидента. Росфиннадзор России усматривает в таких действиях нерезидента правонарушение и применяет ответственность, предусмотренную ст. 15.25 КоАП РФ. Для исключения таких последствий резиденты вынуждены включать в заключаемые ими внешнеторговые договоры условие о том, что согласованная в договоре сумма валютной выручки подлежит уменьшению на сумму комиссий банков. Очевидно, что такое условие не имеет отношения к предмету договора, заключенного с нерезидентом, которому эти комиссии не причитаются. Оно направлено лишь на формальное соблюдение правила ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. в его понимании органами валютного контроля.

Другим нарушением, предусмотренным ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г., является нарушение срока зачисления валютной выручки или аванса по неисполненным импортным контрактам. Этот срок также должен быть согласован в договоре. На практике могут возникать различные ситуации, когда выручка или аванс не могут быть зачислены на счет резидента в согласованный договором срок. Например, иностранный покупатель экспортной продукции резидента не может вовремя перечислить сумму выручки. В этом случае стороны должны заблаговременно согласовать новый срок зачисления валютной выручки или аванса (продлить срок) на счет резидента в уполномоченном банке, чтобы резидент смог избежать административной ответственности. Такая позиция подтверждается судебной практикой*(20).

В случае незначительности периода просрочки, допущенной при зачислении валютной выручки на счет в уполномоченном банке, суды освобождают резидента от ответственности по малозначительности правонарушения. Например, такой подход был использован ФАС Волго-Вятского округа при рассмотрении спора между ООО "Торговый дом "Кохлома" и территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора Костромской области о признании незаконным и отмене его постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ*(21). При рассмотрении данного иска суд установил, что период просрочки составил всего два дня. Руководствуясь ст. 2.9 КоАП РФ и п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд расценил данное правонарушение в качестве малозначительного. В результате суд освободил ООО "Торговый дом "Кохлома" от административной ответственности с объявлением ему устного замечания, а также признал постановление Управления Росфиннадзора России незаконным, отменив его.

Субъектами ответственности за нарушение правил, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г., могут быть резиденты: юридические лица и физические лица, являющиеся предпринимателями без образования юридического лица (ч. 4 и ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ).

Как было показано в комментарии к п.п. 2, 5-8 Обзора, одним из условий привлечения резидента к ответственности за нарушение обязанности по репатриации валютной выручки является его вина. Руководствуясь ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, суды делают вывод о наличии вины резидента в совершении административного правонарушения, если при нарушении резидентом сроков перечисления валютной выручки резидент не принял к своему контрагенту мер по принудительному взысканию долга*(22). Анализ рассматриваемой категории споров показал, что не всякие действия, совершенные резидентами, суды признают достаточными для вывода об отсутствии их вины. Так, извещение нерезидента о необходимости оплаты товара по внешнеторговому контракту, равно как и претензионная переписка с контрагентом, не было признано исчерпывающей мерой по соблюдению резидентом валютного законодательства РФ*(23).

Статьей 193 УК РФ установлена уголовная ответственность за невозвращение в крупном размере из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Понятие "крупный размер" определяется в примечании к указанной статье. Если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает 5 млн. рублей, то виновные лица привлекаются к уголовной ответственности по ст. 193 УК РФ, которая предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет.

Таким образом, характер противоправных деяний, за которые установлена ответственность по ст. 15.25 КоАП РФ и ст. 193 УК РФ, является практически идентичным. Сфера применения административной или уголовной ответственности за рассматриваемые правонарушения определяется в зависимости от суммы не возвращенных из-за границы средств и субъектного состава правонарушений, который также различается. Если сумма невозвращенных средств равна или менее 5 млн. рублей, то к юридическим лицам применяется административная ответственность по ст. 15.25 КоАП РФ. Руководители юридических лиц в данном случае к уголовной ответственности не привлекаются, поскольку сумма невозвращенных средств не достигла указанного ст. 193 УК РФ порогового значения. Если этот лимит превышен, то к руководителям организаций может быть применена уголовная ответственность по ст. 193 УК РФ, а руководимые ими организации - юридические лица - привлечены к административной ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ, так как эта норма не устанавливает каких-либо ограничений по сумме. Индивидуальные предприниматели могут быть привлечены только к административной ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ независимо от суммы не возвращенных из-за границы средств. Во-первых, они не названы субъектами уголовной ответственности по ст. 193 УК РФ и, во-вторых, ч. 4 и ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ не содержат каких-либо ограничений по сумме не возвращенных по их вине средств.

Комментарий к п. 9

Содержание п. 9 Обзора должно было изменить сложившуюся к моменту его издания практику ВЭК России, которая все суммы санкций, взысканных ею с нарушителей валютного законодательства, делила на две части. Одну часть из собранных ею денег ВЭК России зачисляла в доход бюджета, а вторая использовалась для формирования премиального фонда для своих сотрудников. В результате ВЭК России оказалась заинтересованной взыскивать как можно больше сумм санкций, нередко вне зависимости от необходимости учитывать конкретные обстоятельства. По указанной причине в практике ВЭК России появилось немало примеров, когда она привлекала к административной ответственности российских получателей гуманитарной помощи, которые не имели предварительного разрешения Банка России на получение денег от нерезидентов. Как правило, резиденты не были виноваты в сложившейся ситуации, так как иностранные спонсоры перечисляли им значительные денежные средства зачастую без какого-либо предупреждения и без согласования конкретных сроков совершения валютных операций. В указанной ситуации Банк России обычно предоставлял последующее разрешение на совершение указанных валютных операций, но ВЭК России не принимала его во внимание.

Таким образом, вывод ВАС РФ о необходимости зачислять суммы санкций за нарушение валютного законодательства в доход федерального бюджета имел важное историческое значение. Однако на сегодняшний день он потерял актуальность в связи с изменением законодательства.

Санкция ст. 15.25 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение валютного законодательства и актов органов валютного регулирования в виде штрафа. В соответствии с ч. 5 ст. 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме в соответствии с законодательством РФ. Часть 1 ст. 46 БК РФ установила, что штрафы подлежат зачислению в бюджеты городских округов и муниципальных районов, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга по месту нахождения органа или должностного лица, принявшего решение о наложении штрафа, если иное не предусмотрено БК РФ и другими законодательными актами РФ.

Таким образом, проблема, рассмотренная ВАС РФ в п. 9 Обзора, решена законодателем.

Комментарий к п. 10

В п. 10 Обзора содержится решение проблемы определения валюты платежа по денежному валютному обязательству, подлежащему принудительному исполнению арбитражным судом. Эта проблема первоначально возникла в период банковского кризиса 1998 г. как задача определения валюты платежа при возврате вклада, внесенного вкладчиком в иностранной валюте. После начала банковского кризиса некоторые банки стали возвращать своим вкладчикам не иностранную валюту по вкладу, внесенному ими ранее в иностранной валюте, а ее рублевый эквивалент, исчисленный на дату платежа. Для обоснования своих действий они делали ссылку на ст. 140 ГК РФ, согласно которой единственным законным платежным средством на территории Российской Федерации является рубль. То есть банки отказывались возвращать вклад в иностранной валюте, предлагая вместо нее "законное платежное средство".

Статья 317 ГК РФ, на которую ссылается п. 10 Обзора, содержит три различные нормы, которые могут применяться при решении рассматриваемой проблемы. В соответствии с п. 1 ст. 317 ГК РФ денежное обязательство может быть выражено в российских рублях. В соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, специальных правах заимствования и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Таким образом, из п. 2 ст. 317 ГК РФ следует, что в составе денежного обязательства следует различать денежную единицу, в которой исчислена сумма обязательства (т.е. валюту долга), и денежную единицу, которая является средством погашения денежного обязательства (т.е. валюту платежа).

Исходя из указанного выше разграничения, можно выделить следующие варианты соотношения валюты долга и валюты платежа в денежном обязательстве.

1. Валюта долга и валюта платежа могут не совпадать.

Например, в денежном обязательстве в качестве валюты долга может быть указана иностранная валюта, а валютой платежа назначены российские рубли. Именно этот случай урегулирован в п. 2 ст. 317 ГК РФ, где указано, что валюта долга может быть выражена "в определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, специальных правах заимствования и др.)", а валюта платежа - в российских рублях. Например, согласно договору займа заемщик может обязаться вернуть заимодавцу сумму, эквивалентную 1000 долларам США в рублях по курсу на день платежа. В данном обязательстве доллар является валютой долга, а рубль - валютой платежа. Это пример так называемой косвенной валютной оговорки, которая чаще всего встречается в деловом обороте Российской Федерации. В данном случае иностранная валюта является лишь единицей исчисления суммы долга, подлежащего уплате в национальной валюте. Такая валютная оговорка вызвана недоверием сторон к их национальной валюте, желанием уберечь денежное обязательство от обесценения путем выражения валюты долга в более "твердой" валюте.

Помимо иностранной валюты п. 2 ст. 317 ГК РФ упоминает также условные денежные единицы, экю и специальные права заимствования в качестве единицы исчисления валюты долга в денежном обязательстве. Условными денежными единицами (на практике - у.е.) следует считать единицу исчисления валюты долга, установленную в договоре. Соотношение между у.е. и национальной денежной единицей осуществляется условно (отсюда и название), т.е. произвольно, на основании соглашения сторон договора. Экю - бывшая денежная единица Европейского Союза. В настоящее время она не используется. Вместо нее выпущена иная денежная единица - евро. Специальные права заимствования - денежная единица Международного валютного фонда. Ее соотношение с другими валютами (курс) определяется в зависимости от размеров взносов в этот фонд, которые произведены странами - членами МВФ на основании индивидуально установленной для них квоты.

Возможен иной пример несовпадения валюты долга и валюты платежа. В качестве валюты долга в денежном обязательстве может быть указана российская валюта, а в качестве валюты платежа - иностранная. Здесь складывается обратная ситуация, когда валюта Российской Федерации является единицей исчисления суммы долга, подлежащего уплате в иностранной валюте. Это так называемая прямая валютная оговорка. В деловой практике Российской Федерации она практически не встречается, и ст. 317 ГК РФ ее прямо не регулирует, но и не воспрещает. Возможность ее практического применения на территории Российской Федерации определяется общими правилами обращения иностранной валюты, установленными Законом о валютном регулировании 2003 г.

2. Возможна ситуация, когда валюта долга и валюта платежа совпадают. Здесь также следует различать две различные ситуации: 1) когда валюта долга и валюта платежа - российские рубли (п. 1 ст. 317 ГК РФ); 2) когда валюта долга и валюта платежа - иностранная валюта (п. 3 ст. 317 ГК РФ).

В п. 10 Обзора отсутствует теоретический вывод о том, какие из перечисленных выше обязательств являются валютными, а какие - рублевыми. Однако такой вывод подразумевается через определение вида валюты, подлежащей взысканию арбитражным судом по требованию истца, который содержится в комментируемом пункте Обзора. Денежным валютным обязательством является только такое денежное обязательство, которое подлежит исполнению (в том числе принудительному) в иностранной валюте. Иными словами, независимо от валюты долга валютой платежа в денежном обязательстве должна быть назначена иностранная валюта.

Следовательно, из всех случаев, перечисленных в ст. 317 ГК РФ, на которую ссылается п. 10 Обзора, в качестве денежного валютного обязательства следует квалифицировать только обязательство, порядок исполнения которого урегулирован п. 3 ст. 317 ГК РФ. Кроме того, к числу валютных денежных обязательств следует отнести также обязательство, не урегулированное ст. 317 ГК РФ, которое содержит прямую валютную оговорку, т.е. валютой долга в нем назначены российские рубли, а валютной платежа - иностранная валюта.

Обязательства, порядок исполнения которых урегулирован п. 1 и п. 2 ст. 317 ГК РФ, следует считать рублевыми, поскольку валютой платежа в обоих указанных в данной статье случаях являются российские рубли. Выбор валюты платежа в качестве критерия для разграничения денежных обязательств на рублевые и валютные вытекает из понятия валютной операции (см. комментарий к п. 16 и п. 17 Обзора).

Пункт 10 Обзора содержит вывод, который может быть использован для дальнейшего развития концепции денежных обязательств, направленных на уплату иностранной валюты (валютных денежных обязательств). Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Обзоре, валютное денежное обязательство может быть исполнено следующим образом. Если стороны правомерно договорились о расчетах в определенной иностранной валюте и добровольное исполнение ими такого обязательства валютному законодательству не противоречит, то суд по требованию истца должен взыскать соответствующую задолженность в этой иностранной валюте. Следовательно, в случае совершения договора банковского вклада в иностранной валюте надлежащее исполнение обязательства банка будет заключаться в возврате им суммы вклада именно в иностранной валюте. Аналогичной точки зрения придерживаются суды общей компетенции. В Постановлении Президиума Московского городского суда от 25 мая 2000 г. сделан вывод о том, что банк должен исполнить свое обязательство по возврату вклада в той валюте, в какой был внесен вклад*(24). Такая позиция судебных органов меняет традиционную концепцию денежных обязательств, направленных на уплату иностранной валюты.

Традиционная доктрина исходит из того, что различие между двумя видами денежных обязательств (направленных на уплату местной валюты и направленных на уплату иностранной валюты, т.е. рублевых или валютных) в значительной мере исчезает из-за имеющегося у должника права субституции. Это право позволяет должнику в обязательстве, направленном на уплату иностранной валюты, заменить иностранную валюту уплатой соответствующего эквивалента в местной валюте. Право субституции может быть реализовано должником при отсутствии в договоре так называемой оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте, которая его отменяет. Право субституции вытекает, например, из п. 41 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341. В нем указано, что переводный вексель может быть выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа. В этом случае его сумма может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Указанные выше правила не применяются в случае, когда векселедатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе, валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте). Аналогичное правило содержится в ст. 41 Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе, заключенной в Женеве 7 июня 1930 г.

Таким образом, рассматриваемая субституция является льготой для должника. Она не создает альтернативного обязательства с правом выбора для должника предмета исполнения; она создает лишь альтернативное правомочие (facultas alternativa). Обязательство, направленное на уплату иностранной валюты, остается в силе; иностранная валюта находится in obligatione; местная же валюта, которой должник вправе заменить предмет исполнения, находится только in solutione*(25).

Вывод о возможности взыскания суммы долга в иностранной валюте, сделанный в п. 10 Обзора, лишает должника рассмотренного выше права субституции. Однако нельзя не согласиться с точкой зрения ВАС РФ потому, что право субституции в качестве общей нормы в действующем гражданском законодательстве РФ отсутствует.

Проблема теоретической обоснованности и легитимности вывода ВАС РФ, содержащегося в п. 10 Обзора, не ограничивается, однако, решением вопроса об обоснованности лишения должника права субституции. Комментируемый п. 10 расположен в ч. 1 "Общие положения" Обзора. Это означает, что вывод ВАС РФ об исполнении некоторых валютных денежных обязательств может быть применен как к исполнению валютных денежных обязательств с помощью трансграничных расчетов, так и при расчетах на территории Российской Федерации. Выполнение трансграничных расчетов предполагает, что плательщик и получатель средств находятся в разных государствах. Для этой группы платежей вывод ВАС РФ является абсолютно традиционным. Интересными являются последствия применения позиции ВАС РФ при расчетах на территории Российской Федерации, которые осуществляются между двумя резидентами. Как было указано выше, банки, которые возвращали вкладчикам суммы их вкладов в российских рублях, несмотря на факт внесения этих вкладов в банки в иностранной валюте, ссылались на ст. 140 ГК РФ, которая определяет рубль в качестве законного платежного средства.

Согласно традиционной доктрине законное платежное средство, или legal tender, есть вид денег, который может служить средством погашения денежных обязательств независимо от согласия кредитора принять их в платеж. Отказ со стороны кредитора в принятии таких денег, надлежащим образом ему предложенных, является просрочкой кредитора и влечет за собой соответствующие невыгодные последствия*(26). Таким образом, законное платежное средство рассматривается доктриной как средство надлежащего исполнения только денежных обязательств. Анализ практики иностранных судов по взысканию долга по обязательствам, направленным на уплату иностранной валюты, произведенный Л.А. Лунцем в 1948 г., показал, что любой иностранный суд всегда предпочитает взыскание с должника суммы долга в местной валюте, несмотря на содержание договора и требование кредитора*(27).

Вывод ВАС РФ о возможности взыскания долга в иностранной валюте по обязательству, направленному на уплату иностранной валюты, на первый взгляд, игнорирует концепцию законного платежного средства. Однако представляется, что такое мнение было бы слишком поспешным.

Во-первых, редакция абз. 7 п. 10 Обзора не является императивной. Высший Арбитражный Суд РФ не предписывает арбитражным судам выносить решения о взыскании суммы долга в иностранной валюте. Речь идет только о том, что суд может это сделать.

Во-вторых, в тексте п. 10 Обзора отсутствует прямое отрицание концепции законного платежного средства. Поэтому также нет оснований для вывода, что эта концепция отменена п. 10 Обзора.

В этой ситуации необходимо признать, что позиция ВАС РФ является новым этапом в развитии теории о денежных обязательствах. Представляется, что позиция ВАС РФ основана на признании факта существенности отличий рублевых и валютных денежных обязательств. Известно, что погашение обязательства уплатой законного платежного средства возможно только в отношении денежных обязательств и только в этом случае исполнение следует признать надлежащим. Для большинства денежных обязательств, направленных на уплату иностранной валюты, этот вывод остался справедливым. ВАС РФ назвал три условия, при наличии которых суд может удовлетворить требование истца о взыскании суммы долга по денежному обязательству в иностранной валюте:

1) стороны правомерно договорились о расчетах в определенной иностранной валюте;

2) такая договоренность не противоречит валютному законодательству;

3) истец требует взыскания долга в иностранной валюте.

Таким образом, некоторое отступление от "жесткой" доктрины законного платежного средства допущено только в отношении тех валютных денежных обязательств, которые удовлетворяют указанным выше признакам. Как представляется, такое отступление допустимо по следующим причинам.

Во-первых, оно объясняется необходимостью преимущественной защиты интересов клиентов - вкладчиков банков. В этом отношении необходимо вспомнить, что проблема определения валюты платежа по валютным денежным обязательствам возникла именно в связи с нежеланием банков возвращать клиентам вклады, внесенные ими в иностранной валюте.

Во-вторых, ВАС РФ признал, что при наличии указанных им условий взыскание суммы долга в рублях привело бы к принудительной замене исполнения обязательства, что не является обоснованным. Следовательно, надлежащим исполнением рассматриваемых денежных валютных обязательств является уплата именно иностранной валюты.

Таким образом, незначительное отступление от доктрины законного платежного средства было произведено ВАС РФ в пользу некоторых социально значимых валютных денежных обязательств с целью обеспечения их надлежащего исполнения при сохранении права суда вернуться к традиционному подходу.

Одним из условий взыскания суммы долга в иностранной валюте, содержащихся в п. 10 комментируемого Обзора, является соответствие валютному законодательству договоренности сторон о расчетах в иностранной валюте. Для облегчения правоприменения в п. 10 Обзора перечислены некоторые нормативные правовые акты по валютному законодательству, которые разрешали расчеты в иностранной валюте и действовали на момент принятия Обзора: Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле", разд. II и III письма Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. N 352 "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР", разд. 1 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 "О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций". Указанные нормативные акты в настоящее время утратили силу.

Действующий порядок осуществления валютных операций на территории Российской Федерации в настоящее время урегулирован следующими основными нормативными правовыми актами: Законом о валютном регулировании 2003 г.; Указанием ЦБ РФ от 30 марта 2004 г. N 1412-У "Об установлении суммы перевода физическим лицом - резидентом из Российской Федерации без открытия банковских счетов"; Положением ЦБ РФ от 4 мая 2005 г. N 269-П "Об открытии Банком России банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведении операций по указанным счетам"; Указанием ЦБ РФ от 28 апреля 2004 г. "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками"; Инструкцией ЦБ РФ от 28 апреля 2004 г. N 113-И "О порядке открытия, закрытия, организации работы обменных пунктов и порядке осуществления уполномоченными банками отдельных видов банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц" и др.

В п. 10 Обзора указано, что право резидентов осуществлять расчеты в иностранной валюте может основываться также на разовых разрешениях Банка России. При этом сделана ссылка на утративший силу Закон о валютном регулировании 1992 г. При применении Обзора в указанной части следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о валютном регулировании 2003 г. не допускается установление органами валютного регулирования требования о получении резидентами и нерезидентами индивидуальных разрешений.

Одновременно с выводом о возможности взыскания долга по валютным денежным обязательствам в иностранной валюте ВАС РФ сделал вывод о возможности удовлетворения дополнительных требований истца в виде процентов и неустоек, начисляемых по денежным обязательствам, в которых валютой долга и валютой платежа является иностранная валюта. Учитывая, что обязательства, направленные на уплату иностранной валюты, являются денежными, за просрочку исполнения таких обязательств могут быть взысканы проценты в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, в которой установлено, что размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. На практике понятие "учетная ставка банковского процента" понимается как ставка рефинансирования Банка России. Однако она установлена лишь для кредитов ЦБ РФ в рублях. Для валютных обязательств ставка рефинансирования ЦБ РФ неприменима. В этом случае следует использовать официальную учетную ставку банковского процента по валютным кредитам на момент исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора. При ее отсутствии размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам (п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации")*(28). В настоящее время Банк России начал публиковать в Вестнике Банка России средние по России расчетные ставки по краткосрочным кредитам, предоставленным кредитными организациями России в долларах США.

Комментарий к п. 11

В соответствии со ст. 6 Закона о валютном регулировании 1992 г. текущие валютные операции могли осуществляться резидентами без ограничений. Валютные операции, связанные с движением капитала, должны были осуществляться резидентами в порядке, устанавливаемом Центральным банком РФ. Причем под текущими валютными операциями понимались в основном расчеты по внешнеторговым контрактам, а под операциями, связанными с движением капитала, - все остальные валютные операции. Уполномоченные банки могли проводить капитальные операции на основании имеющейся у них валютной лицензии. По сложившейся практике ЦБ РФ устанавливал порядок осуществления операций, связанных с движением капитала, двумя способами. Во-первых, путем издания комплексных нормативных актов, в которых определялся порядок совершения ряда валютных операций, связанных с движением капитала. Довольно часто вместо определения такого порядка, как требовало законодательство, Банк России устанавливал перечень капитальных операций, которые могли совершаться свободно, без каких-либо ограничений (см., например, Положение ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 "О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций"). Во-вторых, путем предоставления индивидуальных разрешений для совершения конкретных валютных операций, связанных с движением капитала (см., например, Положения ЦБ РФ от 20 июля 1999 г. N 82-П "О порядке выдачи Банком России разрешений на проведение отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала" и от 21 декабря 2000 г. N 129-П "О выдаче территориальными учреждениями Центрального банка Российской Федерации разрешений юридическим лицам - резидентам на осуществление отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала").

При осуществлении валютного контроля органами и агентами контролировалось наличие необходимых для осуществления капитальных операций лицензий и разрешений (ст. 10 Закона о валютном регулировании 1992 г.). При отсутствии таких разрешений валютная операция признавалась совершенной вопреки валютному законодательству с применением последствий, установленных ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. В соответствии с ее буквальной редакцией такая сделка считалась ничтожной.

В п. 11 Обзора подвергнута анализу правовая позиция резидента, который настаивал на признании заключенной им сделки с нарушениями валютного законодательства не ничтожной, а оспоримой по ст. 173 ГК РФ. В этой статье предусмотрено, что сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Таким образом, одним из оснований для признания сделки недействительной по ст. 173 ГК РФ является ее совершение юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью. Такой подход объяснялся тем, что индивидуальные разрешения Банка России на осуществление капитальных операций на практике довольно часто отождествлялись с лицензиями. Цель переквалификации незаконной сделки со ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. на ст. 173 ГК РФ очевидна: ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. предусматривала конфискационную санкцию, а ст. 173 ГК РФ - двустороннюю реституцию.

В комментируемом пункте Обзора ВАС РФ признал позицию резидента необоснованной. По мнению суда, иностранная валюта является имуществом, ограниченным в обороте. Положения ст. 173 ГК РФ связаны с ограничением на занятие определенными видами деятельности для отдельных субъектов (юридических лиц и граждан-предпринимателей), поэтому к сделкам с ограниченно оборотоспособными объектами, в частности к расчетным операциям в иностранной валюте на территории Российской Федерации, не применяются.

Выводы ВАС РФ должны быть оценены с учетом изменения валютного законодательства.

Как было показано выше, ранее действовавшее валютное законодательство предоставляло Банку России право выдавать резидентам разрешения для совершения валютных операций в индивидуальном порядке. Частью 3 ст. 5 действующего Закона о валютном регулировании 2003 г. установлено противоположное правило. Оно запрещает органам валютного регулирования устанавливать требования о получении резидентами и нерезидентами индивидуальных разрешений. Следовательно, действующее валютное законодательство не создает предпосылок для обоснования правовой позиции относительно возможности применения ст. 173 ГК РФ к валютной операции, совершенной вопреки требованиям валютного законодательства. Следовательно, аргументация ВАС РФ о причинах невозможности неприменения ст. 173 ГК РФ к сделкам, заключенным с нарушением валютного законодательства и актов органов валютного регулирования, потеряла актуальность в связи с изменением законодательства. Однако сделанный ВАС РФ вывод о том, что такие сделки не могут быть признаны недействительными по ст. 173 ГК РФ, справедлив и в настоящее время. Вопрос о правовых последствиях нарушения действующего валютного законодательства для гражданско-правовых сделок рассмотрен в комментарии к п. 16 и п. 17 Обзора.

Учитывая, что действующее валютное законодательство ограничивает свободу волеизъявления участников валютных операций определенными жесткими рамками, валютные ценности, являющиеся предметом некоторых валютных операций, по-прежнему представляют собой имущество, ограниченное в обороте. В связи с этим аналогичный вывод ВАС РФ, содержащийся в п. 11 Обзора, следует считать обоснованным и актуальным, несмотря на изменение валютного законодательства, которое было предметом судебного толкования на момент принятия Обзора.

Комментарий к п. 12

Пункт 12 Обзора содержит судебное толкование ранее действовавшего валютного законодательства в части правил осуществления расчетов наличной иностранной валютой между резидентами на территории Российской Федерации, а также последствий их нарушения. Несмотря на принятие нового Закона о валютном регулировании в 2003 г., общий подход законодателя к регулированию указанных общественных отношений почти не изменился: такие расчеты допускаются только в случаях, прямо разрешенных законом. Однако детальное регулирование иное.

Расчеты в наличной иностранной валюте между резидентами являются валютной операцией в соответствии с ее определением, содержащимся в подп. "а" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г.

Правовой режим наличных валютных операций установлен ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г., где указано, что по общему правилу расчеты при осуществлении валютных операций могут производиться юридическими и физическими лицами - резидентами через свои счета в уполномоченных банках. Юридические лица - резиденты могут, кроме того, производить валютные операции через счета, открытые ими в соответствии со ст. 12 Закона о валютном регулировании 2003 г. в банках за пределами территории Российской Федерации за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с данным Законом.

Исключения из этого правила также установлены ст. 14 этого же Закона. Причем для юридических и физических лиц - резидентов установлены разные перечни разрешенных операций с наличной иностранной валютой.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. юридические лица - резиденты могут осуществлять следующие расчеты без использования банковских счетов в уполномоченных банках, т.е. наличные валютные операции:

- расчеты с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам - нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению;

- расчеты с нерезидентами в наличной иностранной валюте и валюте Российской Федерации за обслуживание воздушных судов иностранных государств в аэропортах, судов иностранных государств в речных и морских портах, а также при оплате нерезидентами аэронавигационных, аэропортовых и портовых сборов на территории Российской Федерации;

- расчеты в наличной иностранной валюте и наличной валюте Российской Федерации с нерезидентами за обслуживание воздушных судов таких юридических лиц в аэропортах иностранных государств, судов таких юридических лиц в речных и морских портах иностранных государств, иных транспортных средств таких юридических лиц во время их нахождения на территориях иностранных государств, а также при оплате такими юридическими лицами аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, связанных с обеспечением деятельности таких юридических лиц;

- расчеты в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами - резидентами, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и физическими лицами - нерезидентами по договорам перевозки пассажиров, а также расчеты в иностранной валюте и валюте Российской Федерации с находящимися за пределами территории Российской Федерации физическими лицами - резидентами и физическими лицами - нерезидентами по договорам перевозки грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. физическим лицам - резидентам разрешены следующие наличные валютные операции:

1) передача физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;

2) дарение валютных ценностей супругу и близким родственникам;

3) завещание валютных ценностей или получение их по праву наследования;

4) приобретение и отчуждение физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;

5) перевод физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получение в Российской Федерации физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковских счетов, осуществляемых в установленном Центральным банком РФ порядке, который может предусматривать только ограничение суммы перевода, а также почтового перевода;

6) покупка у уполномоченного банка или продажа уполномоченному банку физическим лицом - резидентом наличной иностранной валюты, обмен, замена денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), а также прием для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты;

7) расчеты физических лиц - резидентов в иностранной валюте в магазинах беспошлинной торговли, а также при реализации товаров и оказании услуг физическим лицам - резидентам в пути следования транспортных средств при международных перевозках;

8) расчеты, осуществляемые физическими лицами - резидентами с транспортными организациями, а также филиалами, представительствами и иными подразделениями юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством РФ, по договорам перевозки пассажиров.

На практике возникает немало разногласий относительно корректности толкования правил совершения наличных валютных операций. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между нерезидентами на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации осуществляются через банковские счета, открытые на территории Российской Федерации. Соответственно возникают вопросы: правомерно ли осуществление денежных переводов без открытия счета между нерезидентами на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации? Распространяется ли ч. 3 ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. на операции по денежным переводам без открытия счета между физическими лицами - нерезидентами на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации? Правомерно ли осуществление денежного перевода без открытия счета нерезидентом на территории Российской Федерации в валюте Российской Федерации в пользу самого себя (при отправке собственных денежных средств)?

Аналогичные вопросы могут быть заданы применительно к таким же операциям резидентов. В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. расчеты при осуществлении валютных операций проводятся физическими лицами-резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, за исключением некоторых видов валютных операций. К числу указанных исключений относятся перевод денежных средств без открытия счета физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получение в Российской Федерации физическим лицом-резидентом денежных средств. Согласно подп. "б" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации в качестве средства платежа относятся к валютным операциям.

В связи с указанной нормой неясно, применяется ли требование ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. о необходимости использования счета физического лица резидента:

- при осуществлении денежного перевода физическим лицом - резидентом по территории Российской Федерации в случае отправки физическим лицом - резидентом денежного перевода нерезиденту в иностранной валюте или валюте Российской Федерации;

- в случае получения физическим лицом - резидентом денежного перевода от нерезидента, осуществленного на территории Российской Федерации в иностранной валюте или валюте Российской Федерации.

Указанные вопросы были поставлены перед различными учреждениями Банка России. Полученные ответы не всегда совпадали, что доказывает спорный характер этих вопросов.

Согласно мнению ЦБ РФ, изложенному в письме от 31 августа 2007 г. N 12-1-5/1970, полученном в ответ на запрос Ассоциации российских банков (письмо АРБ от 3 июля 2007 г. N А-02/5-343), переводы на территории Российской Федерации, осуществляемые между двумя нерезидентами без открытия счетов, не противоречат российскому валютному законодательству. Такие же переводы, осуществляемые между физическими лицами - резидентами и физическими лицами - нерезидентами, не допускаются российским валютным законодательством. При этом валюта платежа значения не имеет. Для обоснования запрета на осуществление переводов без открытия счета между резидентами и нерезидентами на территории Российской Федерации могут быть использованы следующие аргументы. В соответствии со ст. 6 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных ст. 11 этого же Закона (купля-продажа иностранной валюты). На первый взгляд, валютные операции в наличной валюте (Российской Федерации или иностранной) также разрешены. Между тем ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. установлен исчерпывающий перечень разрешенных валютных операций, которые могут осуществляться резидентами (юридическими и физическими лицами) без открытия счетов, т.е. в наличной форме. В указанный перечень входят некоторые расчетные операции с нерезидентами. Получается, что, несмотря на название "Права и обязанности резидентов при осуществлении валютных операций", ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. косвенным образом ограничивает наличные валютные операции нерезидентов.

Согласно противоположной точке зрения переводы, осуществляемые на территории Российской Федерации между резидентами и нерезидентами без открытия счетов, не противоречат российскому валютному законодательству. Эта позиция изложена, например, в письме Московского главного территориального управления Банка России от 5 июня 2006 г. N 11-15-2-7/37340. Для обоснования данной правовой позиции могут быть использованы следующие аргументы. В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком РФ. Исключение составляет ряд валютных операций, к числу которых относятся также переводы без открытия счета с участием физических лиц - резидентов, выполняемые из Российской Федерации и в Российскую Федерацию. Таким образом, ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. не дозволяет физическим лицам - резидентам совершение переводов без открытия счетов на территории Российской Федерации. Получается, что в отношении этих валютных операций должно применяться общее правило об их совершении через банковские счета, открытые в уполномоченных банках. По мнению сторонников рассматриваемой точки зрения, при совершении переводов без открытия счетов инициатора платежа и получателя средств переводимые ими денежные средства все же проходят через банковские счета - корреспондентские счета уполномоченных банков, которым дано поручение о переводе, в связи с чем требование ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. не нарушается. Эти действия охватываются понятием "безналичные расчеты", а ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. устанавливает ограничения только для наличных валютных операций. Следовательно, ее норма не может быть нарушена действиями по переводу валюты Российской Федерации или иностранной валюты без открытия счетов, совершаемыми между физическими лицами - резидентами и нерезидентами через уполномоченные банки.

Более обоснованной представляется первая точка зрения. Из контекста ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. следует, что в ней речь может идти о банковских счетах именно резидентов, а не уполномоченных банков. Поэтому вторая точка зрения основана на не вполне точном толковании указанной нормы. Однако рассмотренные позиции различных правоприменителей показывают, что проблема определения порядка осуществления переводов без открытия банковских счетов, осуществляемых на территории Российской Федерации между физическими лицами - резидентами и нерезидентами как в валюте Российской Федерации, так и в иностранной валюте, является очень спорной. Вероятно, в этой ситуации допустимо применить ч. 6 ст. 4 Закона о валютном регулировании 2003 г., которой предусмотрено, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства Российской Федерации, актов органов валютного регулирования и актов органов валютного контроля следует толковать в пользу резидентов и нерезидентов. Очевидно, что интересам резидентов и нерезидентов больше соответствует признание законного характера операции по переводу средств, совершаемой между резидентами и нерезидентами на территории Российской Федерации без открытия счетов.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. к числу разрешенных валютных операций между резидентами относятся: операции при оплате и (или) возмещении расходов физического лица, связанных со служебной командировкой за пределы территории Российской Федерации, а также операций при погашении неизрасходованного аванса, выданного в связи со служебной командировкой. Однако в ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. операции по оплате командировочных расходов и по возврату неизрасходованного аванса отсутствуют в перечне разрешенных наличных валютных операций. В связи с этим на практике постоянно возникают вопросы о том, вправе ли резиденты выдавать средства на командировочные расходы в наличной иностранной валюте. Аналогичный вопрос возникает в отношении прав нерезидентов. В частности, неясно, вправе ли представительство иностранной фирмы на территории России (нерезидент) выдать заработную плату, командировочные своим сотрудникам - гражданам Российской Федерации, постоянно проживающим в Российской Федерации (резидент), в наличной форме либо указанные платежи возможны лишь в безналичной форме?

Вопрос о праве резидентов предоставлять своим сотрудникам-резидентам, направляемым в командировку за пределы Российской Федерации, средства на командировочные расходы в наличной иностранной валюте может быть решен отрицательно. Операции по выплате средств на командировочные расходы отсутствуют в ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. в перечне разрешенных для резидентов наличных валютных операций. Поэтому работодатели-резиденты вправе выдавать своим сотрудникам средства на командировочные расходы в иностранной валюте только в безналичном порядке (путем зачисления на счет, банковскую карту) либо наличными деньгами - в валюте Российской Федерации. Второй вопрос, касающийся операций нерезидентов по выдаче резидентам заработной платы или средств на командировочные расходы в наличной форме (в рублях или иностранной валюте) на территории Российской Федерации, был поставлен Ассоциацией российских банков перед Департаментом финансового мониторинга и валютного контроля ЦБ РФ в письме от 3 июля 2007 г. N А-02/5-343. В ответе Банка России от 31 августа 2007 г. N 12-1-5/1970 указано следующее. С одной стороны, в Законе о валютном регулировании 2003 г. отсутствуют установленные для юридических лиц - нерезидентов ограничения на снятие (зачисление) валюты Российской Федерации в наличной форме со счетов (на счета) юридических лиц - нерезидентов в уполномоченных банках, а также на расчеты в наличной форме в валюте Российской Федерации с резидентами. С другой стороны, ч. 2 и ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. определено, что расчеты с нерезидентами при осуществлении валютных операций производятся резидентами (юридическими и физическими лицами) через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Банком России, за исключением валютных операций, перечисленных в ч. 2 и п.п. 1-8 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г. Осуществление физическими лицами - резидентами без использования счетов в уполномоченных банках валютных операций, не перечисленных в п.п. 1-8 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г., в том числе получение от нерезидентов наличной валюты Российской Федерации в качестве заработной платы или на командировочные расходы, с точки зрения Департамента финансового мониторинга и валютного контроля ЦБ РФ, будет являться нарушением Закона о валютном регулировании 2003 г. Операции по выплате заработной платы или на командировочные расходы в валюте Российской Федерации физическим лицам - резидентам могут быть осуществлены юридическими лицами - нерезидентами через банковские счета физических лиц - резидентов, открытые для расчетов с использованием банковских карт.

За нарушение правового режима наличных валютных операций виновные юридические лица и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ (см. комментарий к п.п. 2, 5-8 Обзора) в виде административного штрафа в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции. Указанная ответственность может быть применена органами валютного контроля. Таким образом, в отличие от ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. действующее валютное законодательство не предусматривает конфискации, а ограничивается штрафом.

Кроме того, действующее валютное и административное законодательство не предоставило органам валютного контроля право решать правовую судьбу гражданско-правовой сделки, во исполнение которой были произведены наличные расчеты в иностранной валюте, противоречащие валютному законодательству. Вопрос о правовых последствиях нарушения валютного законодательства для гражданско-правовых сделок рассмотрен в комментарии к п. 16 и п. 17 Обзора. Таким образом, вывод ВАС РФ о том, что органы валютного контроля в силу прямого указания Закона о валютном регулировании 1992 г. (п. 4 ст. 14) наделены полномочиями применять к нарушителям меры ответственности, связанные с гражданско-правовыми сделками, потерял актуальность в связи с изменением законодательства.

При наличии состава административного правонарушения в действиях нескольких правонарушителей каждый из них в отдельности может быть привлечен к указанной выше административной ответственности.

Комментарий к п. 13

В п. 13 Обзора содержится толкование ранее действовавшего законодательства об ответственности за нарушение валютного законодательства и о правовых последствиях совершения валютно-обменных операций незарегистрированным обменным пунктом уполномоченного банка. Рассматривая эти вопросы, ВАС РФ сделал следующие выводы.

Во-первых, валютно-обменные операции, осуществленные через незарегистрированный обменный пункт, по мнению ВАС РФ, не могут считаться совершенными через уполномоченный банк с соблюдением порядка, установленного Банком России. Эти действия нарушают требования п. 2 и п. 3 ст. 4 Закона о валютном регулировании 1992 г. Отсюда следует, что осуществление валютно-обменных операций через незарегистрированный обменный пункт и совершение этих же действий, минуя уполномоченные банки, имеют одинаковые правовые последствия.

Во-вторых, ВАС РФ не согласился с мнением банка, который полагал, что за допущенное им правонарушение должна быть произведена конфискация разницы между ценой покупки и ценой продажи валюты, оборот которой осуществлялся через незарегистрированный обменный пункт. В точном соответствии со ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г. ВАС РФ сделал вывод о том, что конфискации подлежит вся сумма иностранной валюты, обмен которой был произведен через незарегистрированный обменный пункт, включая суммы, выплаченные клиентам.

Подход ВАС РФ к решению правовой проблемы, описанной в п. 13 Обзора, может быть использован при толковании действующего валютного законодательства в аналогичной ситуации.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г. купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки. Центральный банк РФ устанавливает для кредитных организаций требования к оформлению документов при купле-продаже наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте. Таким образом, аналогично требованиям Закона о валютном регулировании 1992 г. действующее валютное законодательство также предписывает субъектам валютных операций осуществлять куплю-продажу указанных в ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютных ценностей только через уполномоченные банки, причем порядок совершения этих сделок устанавливается Банком России. Во исполнение указанной нормы ЦБ РФ принял Инструкцию от 28 апреля 2004 г. N 113-И "О порядке открытия, закрытия, организации работы обменных пунктов и порядке осуществления уполномоченными банками отдельных видов банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц"*(29) (далее - Инструкция N 113-И).

В соответствии с п. 1.2 Инструкции N 113-И уполномоченный банк (филиал уполномоченного банка) обязан уведомить территориальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за деятельностью уполномоченного банка (филиала уполномоченного банка), и территориальное учреждение Банка России по месту открытия (новому местонахождению) обменного пункта об открытии (закрытии), фактическом изменении местонахождения (почтового адреса) обменного пункта, изменении номеров телефонной и (или) факсимильной связи и иных сведений об обменном пункте уполномоченного банка (филиала уполномоченного банка).

По действующему законодательству учет действующих обменных пунктов кредитных организаций не назван регистрацией. Так, в соответствии с п. 1.4 Инструкции N 113-И территориальное учреждение Банка России по месту открытия (новому местонахождению) обменного пункта вносит в Книгу государственной регистрации кредитных организаций сведения об обменном пункте уполномоченного банка (филиала уполномоченного банка) с учетом информации, содержащейся в уведомлении кредитной организации. Однако вопрос о праве обменного пункта начать осуществление операций должен решаться с учетом подхода ВАС РФ, изложенного в комментируемом пункте Обзора. В соответствии с п. 1.5 Инструкции N 113-И при открытии, фактическом изменении местонахождения (почтового адреса) обменный пункт вправе начать работу только после получения положительного заключения территориального учреждения Банка России по месту открытия (новому местонахождению) обменного пункта. Следовательно, до получения положительного заключения соответствующего территориального учреждения Банка России обменный пункт уполномоченного банка не вправе совершать операции с валютными ценностями, перечисленными в Инструкции N 113-И. Если это правило будет нарушено, то все совершенные таким обменным пунктом сделки нельзя считать совершенными через уполномоченные банки, а правило ч.ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г. соответственно нарушенным. Валютно-обменные операции, совершенные обменным пунктом в нарушение п. 1.5 Инструкции N 113-И, следует считать недействительными сделками (см. комментарий к п. 16 и п. 17 Обзора). Допустивший нарушение валютного законодательства банк должен быть привлечен к административной ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 15.25 КоАП РФ осуществление незаконных валютных операций влечет наложение административного штрафа в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции. Таким образом, ст. 15.25 КоАП РФ, в отличие от ст. 14 Закона о валютном регулировании 1992 г., не предусматривает конфискацию всего полученного по недействительной сделке, а устанавливает административный штраф. Однако его размер исчисляется в зависимости от суммы незаконной валютной операции, которая для валютно-обменных операций может быть определена в соответствии с подходом, предложенным ВАС РФ в п. 13 Обзора. Следовательно, сумма незаконной валютно-обменной сделки, исчисляемой для целей подсчета размера штрафа, должна совпадать с суммой валютной операции, проведенной с нарушением валютного законодательства. Она не подразделяется на сумму, выплачиваемую клиенту, и сумму, составляющую доход банка в виде разницы курсов покупки и продажи валюты. Как указано в п. 13 Обзора, каждая валютно-обменная сделка, совершаемая с наличной иностранной валютой через обменный пункт, представляет собой единую валютную операцию в виде купли-продажи, стороной в которой является банк.

Таким образом, для целей определения суммы административного штрафа, установленного ст. 15.25 КоАП РФ, необходимо учитывать все суммы иностранной валюты, обмен которой был произведен обменным пунктом до получения положительного заключения Банка России, включая суммы, выплаченные клиентам.

Аналогичные правовые последствия должны наступать, если валютно-обменные операции произведены в период приостановления деятельности обменного пункта (п. 1.9 Инструкции N 113-И) или после закрытия обменного пункта по основаниям, предусмотренным законодательством (п.п. 1.13, 1.14 Инструкции N 113-И).

Комментарий к п. 14

Пункт 14 Обзора содержит судебное толкование ранее действовавшего законодательства о выдаче банковских кредитов в довольно редко встречавшихся случаях. В кредитном договоре, заключенном уполномоченным банком с резидентом, была предусмотрена обязанность банка выдать кредит в российских рублях. При этом заемщик обязался вернуть сумму полученного им кредита в российских рублях, а проценты и штрафные санкции уплатить в иностранной валюте. Опираясь на ранее действовавшее законодательство, ВАС РФ разъяснил, что взимание банком с заемщиков каких-либо сумм в иностранной валюте по кредитам, выданным в рублях, противоречит валютному законодательству. При этом ВАС РФ обоснованно применил его основной принцип: субъекты вправе совершать только те капитальные валютные операции, которые им прямо разрешены либо законом, либо Банком России в индивидуальном порядке. Учитывая, что уполномоченный банк не располагал индивидуальным разрешением Банка России, ВАС РФ сделал вывод о незаконном характере произведенных им валютных операций.

По Закону о валютном регулировании 2003 г. рассмотренный в п. 14 Обзора казус может быть решен следующим образом.

Основной принцип правового регулирования валютных операций, совершаемых между резидентами, в Законе о валютном регулировании 2003 г. остался прежним, за исключением индивидуальных разрешений Банка России, которые теперь запрещены (ч. 3 ст. 5 Закона о валютном регулировании 2003 г.). В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами по общему правилу запрещены. Однако имеются исключения. В частности, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам. Каких-либо ограничений по срокам выдачи кредитов (180 или 90 дней, как в ранее действовавшем законодательстве) действующий закон не содержит. Рассматриваемая норма не содержит также каких-либо указаний на валюту долга и валюту платежа, в которой могут совершаться эти операции.

Очевидно, что уполномоченные банки могут заключить с резидентом кредитный договор о выдаче кредита в рублях. Однако предоставление заемщику-резиденту кредита в российских рублях не является валютной операцией с точки зрения ее определения, содержащегося в ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. На эти операции не распространяется действие данного Закона. Если такой кредитный договор будет дополнен условием об обязанности резидента заплатить проценты и штрафные санкции в иностранной валюте, то указанные платежи следует считать валютными операциями. Норма п. 1 ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. разрешает уполномоченным банкам совершать с иными резидентами валютные операции, в том числе получать с них суммы процентов и штрафные санкции по кредитным договорам. Поскольку эти операции названы валютными, предполагается, что соответствующие платежи должны последовать в иностранной валюте. Буквальное толкование этого правила позволяет сделать вывод о том, что дозволение п. 1 ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. не связано с видом валюты, в которой должен быть предоставлен сам кредит (рубли или иностранная валюта). Из редакции п. 1 ч. 3 ст. 9 Закона следует, что уплата процентов и штрафных санкций может быть рассмотрена как самостоятельная валютная операция, а не как составная часть кредитования, поскольку эти операции даны в составе перечня равноценных валютных операций, сопровождающих кредитование.

Так, уполномоченным банкам разрешено без ограничений производить с резидентами операции, связанные с (1) получением и (2) возвратом кредитов и (3) займов, (4) уплатой сумм процентов и (5) применением штрафных санкций по соответствующим договорам. Получается, что по действующему законодательству уполномоченные банки вправе совершать те валютные операции, которые, по мнению ВАС РФ, высказанному в 2000 г., были признаны незаконными. Иными словами, по действующему валютному законодательству уполномоченные банки вправе включать в кредитные договоры, заключаемые с резидентами, одновременно следующие условия: о выдаче кредита в российских рублях, о его возврате также в рублях и об уплате сумм процентов и штрафных санкций в иностранной валюте.

Рассмотренный выше вывод ВАС РФ, который в п. 14 Обзора придерживается противоположной точки зрения, был основан на анализе ранее действовавшего законодательства. Так, в соответствии с п. 10 разд. I письма Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. N 352 "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР" уполномоченным банкам было запрещено требовать с клиентов выплаты процентов в иностранной валюте по кредитам, предоставленным в рублях. В настоящее время указанный нормативный правовой акт утратил силу. Поэтому представляется, что вывод ВАС РФ, содержащийся в п. 14 Обзора, также утратил свое значение в связи с изменением законодательства.

Комментарий к п. 15

В п. 15 Обзора содержится очень важный для валютного права, а также для теории денежных обязательств вывод, оказавший серьезное влияние на последующую законотворческую деятельность.

В п. 4 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. к валютным ценностям были отнесены ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, в том числе чеки, векселя и другие платежные документы. Поэтому до издания Обзора любой вексель, сумма которого была выражена в иностранной валюте, рассматривался как ограниченная в обороте валютная ценность, на которую в полной мере распространялся правовой режим, установленный валютным законодательством. В соответствии с п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. сделки с такими векселями рассматривались как капитальные операции. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании 1992 г. валютные операции, связанные с движением капитала, могли осуществляться резидентами в порядке, устанавливаемом Центральным банком РФ. ЦБ РФ разрешил совершение ряда операций с векселями, номинированными в иностранной валюте. В соответствии с п. 1.1.9 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 "О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций" резидентам было предоставлено право приобретать у уполномоченных банков за иностранную валюту векселя, выписанные уполномоченными банками в иностранной валюте. Кроме того, купившие векселя резиденты могли предъявлять их к платежу и получать платежи в иностранной валюте или валюте Российской Федерации. Кроме того, резиденты могли отчуждать эти векселя уполномоченным банкам, выписавшим эти векселя, а также иным уполномоченным банкам как за иностранную валюту, так и за валюту Российской Федерации. Таким образом, Положение ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 не упоминало, а следовательно, не дозволяло совершение индоссаментов в пользу иных лиц, кроме уполномоченных банков, совершение на векселях, номинированных в иностранной валюте, авалей, акцептов и подобных сделок. Прежнее валютное законодательство фактически запрещало на территории Российской Федерации выпуск векселей с номиналом в иностранной валюте от имени любых лиц, кроме уполномоченных банков.

Рассмотренные выше жесткие правила выпуска и оборота векселей, номинированных в иностранной валюте, применялись органами валютного контроля к любым векселям, без учета валюты платежа по такому векселю.

Несомненной заслугой ВАС РФ является разработанная им теория соотношения валютной операции и гражданско-правовой сделки, во исполнение которой она совершается (см. п. 16 и п. 17 Обзора и комментарий к ним). Как указано в п. 17 Обзора, валютной операцией является не гражданско-правовая сделка, а осуществление платежа в иностранной валюте, который был ею предусмотрен. В п. 15 Обзора рассмотрен частный случай применения этой теории к векселям, номинированным в иностранной валюте. Суть данной теории применительно к векселям заключается в следующем.

Статьей 41 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (далее - Положение о векселях), установлено, что если переводный вексель выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим в месте платежа. Согласно сложившейся в Российской Федерации практике такой курс определяется как ставка рефинансирования Банка России, действующая на день платежа. Однако векселедатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в векселе. Указанные выше правила не применяются в случае, когда векселедатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе, валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте).

Из приведенной нормы Положения о векселях следует, что векселя, в которых вексельная сумма обозначена в иностранной валюте (т.е. номинирована в иностранной валюте, по терминологии Закона о валютном регулировании 1992 г.), бывают двух видов. Во-первых, валютные векселя, в которых отсутствует оговорка об эффективном платеже в иностранной валюте, и, во-вторых, валютные векселя, в которых такая оговорка имеется. Вексель с оговоркой об эффективном платеже в иностранной валюте может иметь следующий вид.

"Вексель
на 1000000 (один миллион) евро.

01.04.2007                                                    г. Москва

Я, Иванов Иван Иванович, проживающий по адресу: _____________________, имеющий паспорт: _______________________, обязуюсь безусловно заплатить по этому векселю денежную сумму в размере 1000000 (один миллион) евро эффективно непосредственно Петрову Петру Петровичу, проживающему по адресу:___________________________, имеющему паспорт: ______________________, или по его приказу любому другому лицу.

Этот вексель подлежит оплате по предъявлении. Местом платежа является г. Москва.

Векселедатель                                    Иванов И.И. (подпись)".

Оговорка об эффективном платеже в иностранной валюте в приведенном примере состоит только из одного слова - "эффективно". Она может иметь и другую редакцию. Например, "только в долларах США", или "только в евро", или "платеж по настоящему векселю должен быть совершен в евро" и т.п. Положение о векселях не содержит каких-либо специальных указаний на редакцию рассматриваемой оговорки. Поэтому она может быть оформлена любым выражением, исключающим платеж в местной валюте.

Включение в текст векселя оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте свидетельствует, что валютой платежа по вексельному обязательству назначена соответствующая иностранная валюта, которая по общему правилу не может быть заменена местной валютой. Напротив, отсутствие в тексте векселя оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте позволяет применить норму ст. 41 Положения о векселях, разрешающую платеж в местной валюте. При толковании названной статьи Положения о векселях необходимо учесть, что она не запрещает платеж в иностранной валюте по векселям, не имеющим оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте, а только предоставляет должнику дополнительную возможность: он получает право выбора валюты платежа по векселю (право субституции). По векселю, не имеющему оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте, должник вправе произвести платеж либо в иностранной валюте, либо в местной валюте по официальному курсу. Иное может следовать из текста векселя. Если валютное законодательство запрещает платеж в иностранной валюте по таким векселям, то право субституции исчезает, и у должника остается единственная возможность заплатить в местной валюте.

Из п. 17 Обзора следует, что при проведении расчетов в иностранной валюте валютное законодательство рассматривает как валютную операцию платеж, а не гражданско-правовые сделки, послужившие основанием его совершения. Соответственно, выпуск векселя, а также совершение с ним каких-либо других сделок (индоссамент, акцепт, аваль, акцепт в порядке посредничества и т.п.) не следует рассматривать в качестве валютных операций. Единственной валютной операцией по такому векселю является платеж. Как было показано выше, платеж может быть совершен в разной валюте в зависимости от наличия или отсутствия в тексте векселя оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте. Если такая оговорка имеется, то платеж должен быть совершен только в иностранной валюте, а вексель, из которого вытекает такая обязанность, рассматривается как валютная ценность. На такие векселя распространяется правовой режим вещи, ограниченной в обороте. Согласно ранее действовавшему законодательству такой режим был установлен п. 10 ст. 1, п. 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании 1992 г., п. 1.1.9 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39. Если в векселе отсутствовала оговорка об эффективном платеже в иностранной валюте, то этот вексель мог быть оплачен рублями. Поэтому ВАС РФ признал, что такие векселя не являются валютными ценностями и на них не распространяется Закон о валютном регулировании 1992 г.

Сделав указанный вывод, ВАС РФ несколько ограничил возможности вексельного должника. Содержащаяся в п. 15 Обзора правовая позиция ВАС РФ фактически лишила должника-резидента права выбора валюты платежа по векселям, не имеющим оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте. Не следует забывать, что ст. 41 Положения о векселях содержит диспозитивную норму, согласно которой должник только может заплатить в местной валюте, но не обязан этого делать. Предположим, что таким должником является уполномоченный банк. В этом случае он был вправе произвести платеж в иностранной валюте даже в тех случаях, когда в векселе отсутствовала оговорка об эффективном платеже в иностранной валюте. Однако если главный вексельный должник - любой резидент, отличный от уполномоченного банка, то правовая позиция ВАС РФ является безупречной, поскольку ранее действовавшее законодательство полностью исключало в этом случае возможность платежа в иностранной валюте.

Таким образом, правовое значение классификации векселей на две группы в зависимости от наличия или отсутствия в их тексте оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте заключается в разных правовых режимах, которым они подчиняются. На векселя, не имеющие оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте, не распространяются ограничения, установленные валютным законодательством. Векселя, имеющие оговорку об эффективном платеже в иностранной валюте, являются валютной ценностью, и на них распространяется тот правовой режим, который установлен валютным законодательством.

Рассмотренная выше точка зрения ВАС РФ на критерий отнесения векселей к валютным ценностям в зависимости от наличия или отсутствия в их тексте оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте нашла развитие в последующем законодательстве.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютными ценностями являются иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Понятие внешних ценных бумаг дано через другое понятие - "внутренние ценные бумаги". В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. внешние ценные бумаги - ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся в соответствии с Законом о валютном регулировании 2003 г. к внутренним ценным бумагам.

Пункт 3 ч. 1 ст. 1 действующего Закона о валютном регулировании 2003 г. определяет внутренние ценные бумаги как: а) эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации; б) иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации. Поскольку вексель не относится к эмиссионным ценным бумагам, то в толковании нуждается только подп. "б" п. 3 ч. 1 ст. 1 рассматриваемого Закона. Из него следует, что вексель должен рассматриваться как внутренняя ценная бумага, которая не является валютной ценностью, если вексель удостоверяет право на получение валюты Российской Федерации. Как было показано выше, такое право удостоверяют векселя, не имеющие оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте. Пункт 4 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. отнес к внешним ценным бумагам те ценные бумаги, которые не являются внутренними. Поэтому внешними неэмиссионными ценными бумагами являются те ценные бумаги, которые удостоверяют право на получение иностранной валюты. Применительно к векселям внешними ценными бумагами следует считать те векселя, которые содержат оговорку об эффективном платеже в иностранной валюте, поскольку они удостоверяют право на получение иностранной валюты.

Таким образом, точка зрения ВАС РФ на критерий для разграничения векселей, являющихся или не являющихся валютными ценностями, не только нашла отражение в Законе о валютном регулировании 2003 г., но и была распространена на иные неэмиссионные ценные бумаги.

Таким образом, вывод ВАС РФ, содержащийся в п. 15 Обзора, сохранил свое значение и в настоящее время. С учетом изложенной в нем правовой позиции ВАС РФ рассмотрим правовые режимы векселей по Закону о валютном регулировании 2003 г., установившему разные правовые режимы векселей в зависимости от нескольких факторов: а) субъектного состава валютных операций; б) квалификации векселя как внутренней или внешней ценной бумаги.

1. Валютные операции с векселями между резидентами, если в тексте векселя имеется оговорка об эффективном платеже в иностранной валюте.

Как было указано выше, векселя, снабженные оговоркой об эффективном платеже в иностранной валюте, следует квалифицировать как внешние ценные бумаги, т.е. как валютную ценность (далее - внешние валютные векселя). В соответствии с подп. "а" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. в качестве валютной операции рассматривается приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа. Следовательно, практически все операции с внешними ценными бумагами между резидентами являются валютными операциями.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами запрещены, за исключением случаев, установленных самим Законом. В ст. 9 установлено два таких исключения:

1) в соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. без ограничений между резидентами и уполномоченными банками осуществляются валютные операции, связанные с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, со взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"*(30) (далее - Закон N 48-ФЗ).

Приведенная норма точно повторяет правило п. 1.1.9 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 "О порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций". Эта норма сформулирована путем перечисления в ней прав резидентов. Однако эти сделки совершают две стороны, причем второй стороной является уполномоченный банк. Поэтому из этой нормы вытекает, что уполномоченные банки вправе:

- выпускать внешние валютные векселя и передавать их резидентам на любом основании;

- осуществлять исполнение вексельного обязательства (платеж) в иностранной валюте, включая уплату процентов и пени в случае просрочки;

- приобретать права на внешние валютные векселя других банков как от них самих, так и от иных резидентов, оплачивая приобретенные векселя как в рублях, так и в иностранной валюте в зависимости от соглашения;

2) ранее действовавший п. 1.1.9 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 не дозволял передачу валютных векселей уполномоченных банков от векселедержателя-резидента, не являющегося уполномоченным банком, к последующему векселедержателю, также не являющемуся уполномоченным банком. Однако практика столкнулась с невозможностью осуществлять предварительный контроль над совершением таких сделок, если передача прав оплачивалась рублями.

Закон о валютном регулировании 2003 г. разрешил такие операции, но при соблюдении определенных условий.

Часть 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. дозволяет совершение валютных операций с внешними ценными бумагами между резидентами, если они осуществляются через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ (п. 5 ч. 1 ст. 9); либо учет прав на такие ценные бумаги выполняется в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ, а расчеты осуществляются в валюте Российской Федерации (п. 6 ч. 1 ст. 9).

На первый взгляд, приведенные нормы мало применимы к векселям, поскольку векселя обычно не продаются через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, т.е. через фондовые биржи. Учет прав на векселя в российских депозитариях также затруднен, но по иным причинам. В депозитариях учитываются права на так называемые бездокументарные ценные бумаги. Статья 4 Закона N 48-ФЗ предписывает составлять векселя только на бумажном носителе. Однако практика нашла выход из этой ситуации.

Предположим, что два резидента заключили договор купли-продажи внешнего валютного векселя какого-либо уполномоченного банка. Для исполнения этого договора купли-продажи в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. вексель должен быть помещен в депозитарий. Однако до этого вексель необходимо предварительно снабдить бланковым индоссаментом, т.е. индоссаментом, не содержащим имени последующего приобретателя. В соответствии с п. 3 ст. 14 Положения о переводном и простом векселе, если индоссамент является бланковым, то векселедержатель может передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. Таким образом, вексель, снабженный бланковым индоссаментом, может передаваться от продавца к покупателю без совершения последующего индоссамента путем простого вручения по традиции, как вещь. Поскольку предмет договора купли-продажи помещен в депозитарий и учитывается на счете депо продавца, продавцу не нужно осуществлять физическую передачу векселя с бланковым индоссаментом в пользу покупателя. Традиция заменяется следующими действиями. Продавец представляет в депозитарий экземпляр договора купли-продажи векселя и поручение депо, в котором предлагает депозитарию перевести проданный им вексель на счет депо покупателя. Исполнив поручение продавца о переводе векселя на счет покупателя, в дальнейшем депозитарий осуществляет учет векселя уже в пользу покупателя, который становится его собственником. При этом вексель как вещь продолжает находиться в хранилище депозитария. Он составлен на материальном носителе. Поэтому требование ст. 4 Закона N 48-ФЗ не нарушено, и такой вексель можно учитывать в депозитарии. Поскольку вексель снабжен бланковым индоссаментом, покупатель приобретает все необходимые права на приобретенный им вексель в момент зачисления приобретенного им векселя на его счет депо.

Вторым условием, которое должно быть выполнено резидентами для получения права на совершение валютной операции с внешними ценными бумагами, является осуществление расчетов в валюте Российской Федерации.

Поскольку речь может идти только об исполнении договора купли-продажи, а не о платеже по векселю, имеющему оговорку об эффективном платеже в иностранной валюте, представляется возможным согласовать в договоре купли-продажи условие о том, что валютой платежа за проданный вексель являются российские рубли. Однако выполнение данного требования, на первый взгляд, заключает в себе внутреннее противоречие. Платеж в российских рублях, совершенный между двумя резидентами, не является валютной операцией. В связи с этим может возникнуть вопрос: почему п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. рассматривает это действие в качестве валютной операции? Как следует из приведенного выше примера, предметом договора купли-продажи является валютный вексель, содержащий оговорку об эффективном платеже в иностранной валюте, т.е. валютная ценность. Поэтому действие по передаче указанной валютной ценности во исполнение договора купли-продажи следует квалифицировать как валютную операцию. В данном случае закон не регулирует платеж по векселю. Если бы п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. не дозволял ее совершение, то был бы невозможен сам оборот внешних валютных векселей уполномоченных банков между обычными резидентами.

И наконец, допустимо поставить вопрос: вправе ли резидент, не являющийся уполномоченным банком, выдать внешний валютный вексель, указав векселедержателем другого резидента? Как известно, в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. учет прав на такой вексель должен осуществляться в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ, а расчеты должны осуществляться только в валюте Российской Федерации. Представляется, что выполнить оба этих требования в момент составления векселя практически невозможно. До тех пор пока вексель не выписан, права на него не могут учитываться в депозитарии. Поэтому должен пройти определенный, пусть достаточно короткий период времени, когда вексель уже будет существовать как внешняя ценная бумага, а депозитарий не будет иметь технической возможности быстро взять его на учет. Представляется, что в данном случае валютное законодательство будет нарушено и что резидент, не являющийся уполномоченным банком, не вправе выпустить валютный вексель с оговоркой об эффективном платеже в иностранной валюте.

2. Операции между резидентами с векселями, номинал которых выражен в иностранной валюте или валюте Российской Федерации. Если векселя, номинал которых выражен в иностранной валюте, не имеют оговорки об эффективном платеже в иностранной валюте, то в соответствии со ст. 41 Положения о переводном и простом векселе они могут быть оплачены в российских рублях. Следовательно, эти векселя не удостоверяют право на получение иностранной валюты, не являются валютной ценностью (п. п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г.), а сделки с ними не могут быть квалифицированы как валютные операции.

Все операции с рассматриваемыми векселями могут совершаться резидентами свободно, без ограничений, установленных Законом о валютном регулировании 2003 г.

Сделки с векселями, номинал которых выражен в рублях, не являются валютными операциями и могут осуществляться между резидентами совершенно свободно.

3. Операции между резидентами и нерезидентами с векселями, номинал которых выражен в иностранной валюте или валюте Российской Федерации.

В соответствии с подп. "б" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. в качестве валютных операций рассматриваются действия по приобретению резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

Из указанной нормы следует, что Закон о валютном регулировании 2003 г. называет в качестве валютных любые операции между резидентами и нерезидентами, предметом которых являются внутренние и внешние ценные бумаги. Поэтому любые действия между резидентами и нерезидентами по приобретению и отчуждению векселей считаются валютными операциями. Валюта долга и валюта платежа по таким векселям не имеют значения для квалификации совершаемой ими сделки в качестве валютной операции.

В соответствии со ст. 6 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключениями, установленными самим Законом, к числу которых операции с векселями не относятся.

Таким образом, любые операции с векселями, которые являются как внутренними, так и внешними ценными бумагами, совершаемые между резидентами и нерезидентами, осуществляются без ограничений.

4. Операции между нерезидентами с векселями, номинал которых выражен в иностранной валюте или валюте Российской Федерации.

В соответствии с подп. "в" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютными операциями являются: приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа. Следовательно, указанные в подп. "в" п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. операции с любыми векселями, которые совершаются между нерезидентами на территории Российской Федерации, следует считать валютными операциями. Валюта долга и валюта платежа по таким векселям не имеет значения для квалификации совершаемых с ними сделок в качестве валютных операций.

В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты вправе осуществлять между собой валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории Российской Федерации с учетом требований, установленных антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о рынке ценных бумаг. Иных ограничений действующее российское валютное законодательство не устанавливает.

Поэтому следует сделать вывод, что все операции с любыми векселями могут совершаться нерезидентами на территории Российской Федерации без каких-либо серьезных ограничений.

Комментарий к п.п. 16 и 17

В п.п. 16 и 17 Обзора сделан важный с теоретической и практической точек зрения вывод, изменивший не только практику судебных органов, но и практику органов валютного контроля.

Из п. 16 Обзора вытекает, что ответственность за нарушение валютного законодательства налагается на нарушителя независимо от правовых последствий для сделки в целом. Данный вывод был необходим, поскольку он был направлен на изменение существовавшей в тот период негативной практики органов валютного контроля, заключавшейся в следующем. Допустим, в ходе контрольной деятельности органов или агентов валютного контроля обнаруживались какие-либо нарушения валютного законодательства со стороны участников валютных операций. Органы валютного контроля, в частности упраздненного ВЭК России, признавали такие сделки ничтожными и во внесудебном порядке применяли конфискацию всего полученного или причитающегося по недействительной сделке. Отчасти эти действия оправдывались редакцией ст. 14 ранее действовавшего Закона о валютном регулировании 1992 г., из ч. 1 ст. 14 которого следовало, что в случае нарушения резидентами валютного законодательства к ним должна применяться санкция в виде:

а) взыскания в доход государства всего полученного по недействительным в силу настоящего Закона сделкам;

б) взыскания в доход государства необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий.

При буквальном толковании указанной нормы получается, что любая сделка, условия которой нарушают соответствующие нормы Закона о валютном регулировании 1992 г., автоматически считается недействительной по ст. 14 данного Закона и ст. 168 ГК РФ как противоречащая закону. Поскольку рассматриваемая сделка квалифицировалась органами валютного контроля как ничтожная, обосновывалось отсутствие необходимости в признании ее таковой со стороны суда (п. 1 ст. 166 ГК РФ). В результате вывод о ничтожности сделки делали органы валютного контроля, а в случае спора резиденты были вынуждены обращаться в суд и оспаривать их решение.

Предположим, что стороны заключили договор купли-продажи недвижимости и вопреки нормам валютного законодательства предусмотрели обязанность покупателя уплатить цену недвижимости в иностранной валюте. В этом случае органы ВЭК России изымали в доход государства стоимость недвижимости и с продавца, и с покупателя независимо от того, была ли такая сделка фактически исполнена ее сторонами. По мнению ВАС РФ, такой подход не соответствовал законодательству. В п.п. 7, 11, 16 и 17 Обзора изложена концепция о правовых последствиях нарушения валютного законодательства сторонами гражданско-правовой сделки, отличная от позиции бывшего ВЭК России. Эта концепция является актуальной и на сегодняшний день.

Во-первых, с точки зрения ВАС России большинство гражданско-правовых сделок, содержащих условия, противоречащие валютному законодательству, в целом действительны. В соответствии со ст. 180 ГК РФ они могут быть признаны недействительными только в части незаконного условия, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения в нее недействительной ее части.

В приведенном выше примере недействительным условием следует считать условие о платеже за недвижимость в иностранной валюте, если такой платеж запрещен валютным законодательством. Очевидно, что сделка купли-продажи действительна, поскольку на территории Российской Федерации ее можно исполнить, уплатив сумму долга в российских рублях (ст. 140 ГК РФ).

Во-вторых, по мнению ВАС РФ, нарушением валютного законодательства, влекущим административную ответственность резидентов и нерезидентов, следует считать действие, направленное на исполнение сделки вопреки валютному законодательству. В приведенном примере таким нарушением следует считать только платеж в иностранной валюте (п. 17 Обзора) за приобретенную недвижимость. Поэтому если сделка с незаконным условием о платеже в иностранной валюте заключена, но не исполнена, то по общему правилу отсутствует объективная сторона административного правонарушения. Соответственно, нет состава административного правонарушения и нет оснований для применения ответственности.

Концепция ВАС РФ о правовых последствиях нарушения валютного законодательства сторонами гражданско-правовой сделки полностью сохранила свою актуальность в настоящее время. Она может быть применена при толковании действующего Закона о валютном регулировании 2003 г. следующим образом.

Известно, что теория знает три валютных режима: 1) валютная монополия (была в СССР); 2) валютное регулирование; 3) свободное совершение валютных операций*(31). Закон о валютном регулировании 1992 г. и действующий Закон о валютном регулировании 2003 г. устанавливают валютное регулирование. Оно осуществляется в двух направлениях: во-первых, через создание системы ограничений резидентов на операции с валютными ценностями и, во-вторых, путем организации системы контроля за соблюдением установленных валютных ограничений*(32). Режим валютных ограничений устанавливается Законами о валютном регулировании 1992 и 2003 гг. по-разному. Закон 1992 г. разрешал субъектам совершать только те валютные операции, связанные с движением капитала, которые прямо разрешены законом или Банком России в индивидуальном порядке. Текущие валютные операции осуществлялись без ограничений. Правовой режим всех валютных операций в настоящее время определен непосредственно в Законе о валютном регулировании 2003 г. Действующий Закон не устанавливает различий между текущими и капитальными операциями. Однако определенный им режим валютных ограничений существенно различается в зависимости от совершающих их субъектов. Действующий Закон о валютном регулировании фактически устанавливает четыре разновидности режима валютных ограничений.

1. Валютные операции между резидентами и нерезидентами.

В соответствии со ст. 6 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных ст.ст. 7, 8 и 11 названного Закона, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление. В настоящее время отменены валютные ограничения, установленные ст.ст. 7, 8 и частично ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г. В качестве оставшегося валютного ограничения ст. 11 данного Закона содержит норму, которая предписывает резидентам и нерезидентам совершать на территории Российской Федерации сделки купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, только через уполномоченные банки.

Закон о валютном регулировании 2003 г. не называет иных валютных ограничений. Однако представляется, что любое правило, которое каким-либо способом связывает свободу субъектов валютных операций, является ограничением. В связи с этим представляется обоснованным отнести к числу валютных ограничений правило ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. о репатриации валютной выручки; требование об оформлении участниками валютных операций разнообразных документов валютного контроля и, в частности, паспорта сделки в случаях, определенных законодательством; разнообразные запреты на осуществление валютных операций с наличной иностранной валютой и российскими рублями и т.п.

В отношении всех остальных валютных операций между резидентами и нерезидентами действует правило абзаца второго ч. 2 ст. 5 Закона о валютном регулировании 2003 г.: если порядок осуществления валютных операций не установлен органами валютного регулирования в соответствии с Законом о валютном регулировании, валютные операции осуществляются, счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений. Следовательно, в отношении валютных операций, совершаемых между резидентами и нерезидентами, действует правило: можно свободно совершать любые валютные операции, если закон их прямо не запрещает либо не предписывает определенные условия их осуществления*(33).

2. Валютные операции между резидентами.

По общему правилу ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. валютные операции между резидентами запрещены. Исключения установлены ст.ст. 9, 12, 14, 15 и 19 данного Закона. В отношении определения порядка осуществления операций между резидентами применяется ранее действовавший принцип: можно совершать только те валютные операции, которые прямо разрешены законом*(34).

3. Валютные операции между нерезидентами на территории Российской Федерации.

Из ст. 10 Закона о валютном регулировании 2003 г. усматривается общий принцип регулирования валютных операций между нерезидентами, осуществляемых на территории Российской Федерации. Такие операции осуществляются без ограничений, если законом они прямо не установлены. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о валютном регулировании 2003 г. на территории Российской Федерации нерезиденты вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках*(35).

4. Валютные операции с участием уполномоченных банков.

Из ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. следует, что валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, которые отнесены к числу банковских операций (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), осуществляются без ограничений.

Так, без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, которые связаны:

а) с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам;

б) с внесением денежных средств резидентов на банковские счета (в банковские вклады) (до востребования и на определенный срок) и получением денежных средств резидентов с банковских счетов (банковских вкладов) (до востребования и на определенный срок);

в) с банковскими гарантиями, а также с исполнением резидентами обязательств по договорам поручительства и залога;

г) с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, с предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, со взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе";

д) с куплей-продажей физическими лицами наличной и безналичной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, за валюту Российской Федерации и иностранную валюту, а также с обменом, заменой денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), приемом для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, не для целей осуществления физическими лицами предпринимательской деятельности;

е) с уплатой уполномоченным банкам комиссионного вознаграждения;

ж) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям в соответствии с законодательством РФ.

Остальные валютные операции осуществляются уполномоченными банками в общем порядке.

Нарушение установленного валютным законодательством режима валютных операций может быть квалифицировано как административное правонарушение в случаях, предусмотренных соответственно в ст. 15.25 КоАП РФ. Однако привлечение виновных лиц к административной ответственности осуществляется независимо от гражданско-правовых последствий для сделок, заключенных ими с нарушением валютного законодательства.

Можно указать на следующие правовые последствия, которые могут наступать, если содержание гражданско-правовых сделок так или иначе противоречит валютному законодательству либо актам органов валютного регулирования или если возможность исполнения сделки поставлена в зависимость от соблюдения определенных требований (далее - сделки с дефектом).

В зависимости от гражданско-правовых последствий все сделки с дефектом можно условно разделить на три группы.

1. Сделки, в которых запрещенная валютная операция, которую предполагается исполнить, составляет весь объект договора.

Например, в соответствии со ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г. купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки. Следовательно, договор купли-продажи иностранной валюты, заключенный на территории Российской Федерации между любыми субъектами (как резидентами, так и нерезидентами), если ни один из них не является уполномоченным банком, ничтожен как противоречащий закону (ст. 168 ГК; ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании 2003 г.).

Аналогичные правовые последствия наступают также в случае заключения договора дарения наличных валютных ценностей между двумя резидентами, не являющимися по отношению друг к другу супругами или близкими родственниками. Такой договор является ничтожным как противоречащий закону (ч. 1 ст. 9, п. 2 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании 2003 г.; ст. 168 ГК РФ).

На практике встречаются случаи, когда сделки, противоречащие валютному законодательству или актам органов валютного регулирования, признаются недействительными не по ст. 168 ГК РФ, а по ст. 169 Кодекса*(36). На допустимость такого подхода указано в литературе*(37). То есть эти сделки квалифицируются как сделки, противоречащие основам правопорядка и нравственности (так называемые антисоциальные сделки). Эти статьи предполагают разные правовые последствия недействительности сделок. Для сделок, признанных недействительными по ст. 168, такие последствия установлены п. 2 ст. 167 ГК РФ, который предусматривает двустороннюю реституцию. Последствием заключения антисоциальных сделок являются конфискационные санкции, предусмотренные ст. 169 ГК РФ: зачисление всего полученного в доход Российской Федерации. Таким образом, правильная квалификация сделок, противоречащих валютному законодательству, имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение.

Для разграничения сферы применения ст. 168 и ст. 169 ГК РФ в литературе обозначено три квалифицирующих признака ст. 169 ГК РФ.

Во-первых, непосредственным объектом служат не просто законы и иные правовые акты, но непременно те, которые содержат основы правопорядка.

Во-вторых, действия, о которых идет речь, должны быть совершены умышленно, и этот умысел должен быть непременно направлен на цель, заведомо противную основам правопорядка.

В-третьих, конкретные последствия совершения соответствующих сделок зависят от того, действовали ли умышленно обе стороны (никакой реституции плюс зачисление двухстороннее в бюджет Российской Федерации) или только одна из них (односторонняя реституция плюс взыскание всего, что получила или должна была получить по сделке одна из сторон, в бюджет Российской Федерации)*(38). Таким образом, стороны антисоциальных сделок не просто нарушают закон, а умышленно посягают на основные начала и принципы общественной, политической и экономической организации общества (основы правопорядка или публичный порядок) либо на его нравственные устои (основы нравственности).

Сделки, нарушающие публичный порядок, можно условно разделить на три группы:

1) сделки, предметом которых является деяние, подпадающее под уголовную ответственность;

2) сделки, предметом которых являются деяния, нарушающие иные основные начала и принципы общественной, политической и экономической организации общества;

3) сделки, предмет или цель которых подпадают под порицание существующего общественного мнения.

Первая категория сделок является достаточно определенной. Все сделки, преследующие достижение результата, который представляет собой преступление согласно Уголовному кодексу РФ, должны признаваться недействительными по ст. 169 ГК РФ. Так, Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал как сделку и признал недействительной по ст. 169 ГК РФ действие по получению осужденным взятки от взяткодателей*(39).

К этой же категории следует относить сделки, нарушающие валютное законодательство, если их целью является совершение преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. Эта норма установила уголовную ответственность за невозвращение в крупном размере (свыше 5 млн. рублей) из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Таким образом, допустимо признавать недействительными по ст. 169 ГК РФ со взысканием всего полученного в доход Российской Федерации те гражданско-правовые сделки, которые были заключены исключительно с целью обхода требования ст. 19 Закона о валютном регулировании 2003 г. о репатриации валютной выручки, если ее сумма превышает 5 млн. рублей.

Аналогичным образом следует признавать недействительными по ст. 169, а не по ст. 168 ГК РФ те гражданско-правовые сделки, которые были заключены исключительно с целью совершения деяний, преследуемых по ст. 188, 194 УК РФ - за нарушение таможенного законодательства; по ст.ст. 195-197 УК РФ - за нарушение законодательства о банкротстве; по ст.ст. 198-199.2 УК РФ - за нарушение налогового законодательства и т.п.

Вторая категория сделок представляется неконкретной и требует толкования. На практике отмечаются многочисленные попытки признавать недействительными по ст. 169 ГК РФ все сделки, которые так или иначе нарушают публичные интересы либо иные императивные нормы публичного права. Например, в Определении Верховного Суда РФ признана необоснованной квалификация по ст. 169 ГК РФ договора аренды здания, при заключении которого был нарушен порядок передачи в аренду памятников истории и культуры*(40). В другом Постановлении Верховный Суд РФ не согласился с мнением нижестоящего суда, который признал недействительными по ст. 169 ГК РФ сделки по сдаче металлолома, поскольку совершившая их женщина не имела регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица*(41).

Однако наибольшее количество случаев необоснованного применения ст. 169 ГК РФ отмечается при признании недействительными сделок, которые заключаются с нарушением налогового или валютного законодательства (допустимо вспомнить, например, практику ВЭК России). В Определениях от 8 июня 2004 г. N 225-О, 226-О, 227-О, от 25 июля 2001 г. N 138-О Конституционный Суд РФ признал право налоговых органов предъявлять в суды иски о признании сделок недействительными по ст. 169 ГК РФ, если они были заключены с целью уклонения от уплаты налогов, которая была квалифицирована как заведомо противная основам правопорядка и нравственности. Представляется, однако, что простой факт нарушения налогового или валютного законодательства, иной публичной или просто императивной нормы при заключении сделок участниками гражданского оборота не может служить единственным основанием для применения ст. 169 ГК РФ. При таком подходе антисоциальными пришлось бы признавать всякие незаконные сделки, а ст. 168 ГК РФ просто утратила бы всякий смысл, а вместе с ним и право на существование*(42).

Представляется, что сделка, нарушающая норму закона, включая валютное законодательство, может быть признана недействительной по ст. 169 ГК РФ с применением конфискационных санкций в случаях, когда она:

1) заключена с целью совершения уголовно наказуемого деяния (рассмотрено выше);

2) нарушает такие нормы закона, которые содержат основы правопорядка или нормы-принципы. В последнем случае речь может идти, например, о сделках, нарушающих принцип равенства участников гражданско-правовых отношений, принцип неприкосновенности собственности, государственный суверенитет и территориальную целостность Российской Федерации, принцип равенства всех перед законом и судом, принцип свободы труда, государственную монополию купли-продажи оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ, а также правовой режим имущества, изъятого из гражданского оборота или ограниченного в обороте, и т.п.

Состав сделок, предмет или цель которых подпадают под порицание существующего общественного мнения, зависит главным образом от существующих в обществе представлений о добре и зле. Эти категории носят исторический характер и меняются с изменением представлений о нравственности. Для некоторых сделок, нарушающих основы нравственности, законодатель специально установил специальные составы, предусматривающие те же последствия, что и ст. 169 ГК РФ. Речь идет о сделках, признаваемых недействительными по ст. 179 ГК РФ, т.е о сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств.

Факт заключения сделок, в которых запрещенная валютная операция составляет весь объект договора, не является основанием для применения к ее сторонам административной ответственности за нарушение валютного законодательства. Однако если такая сделка будет сторонами договора исполнена, то каждая из них должна быть привлечена к административной ответственности по п. 1 ст. 15.25 КоАП РФ за нарушение валютного законодательства. Такой вывод может быть сделан из п. 17 Обзора, который допустимо распространить не только на платежи в иностранной валюте, но и на другие случаи исполнения сделок, заключенных с нарушением валютного законодательства.

2. Сделки, в которых запрещенная валютная операция составляет одно из ее условий, если можно предположить, что такая сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Например, два резидента заключили договор поставки товара, согласовав в качестве валюты платежа иностранную валюту без каких-либо ограничений субституции. Представляется, что условие об оплате товара иностранной валютой между двумя резидентами является недействительным. Сделка в целом является действительной без указанного недействительного условия о платеже в иностранной валюте, так как есть основания для вывода о том, что поставка может быть оплачена в рублях (ст. 180 ГК РФ). Как было указано в приведенном примере, в договоре поставки нет условия о невозможности замены платежа в иностранной валюте на платеж в местной валюте, т.е. в рублях. Поэтому покупатель вправе заплатить поставщику соответствующий рублевый эквивалент цены товара, согласованной в иностранной валюте. В случае взыскания долга в принудительном порядке суд также может взыскать сумму долга в рублях (ст. 140 ГК РФ).

Если платеж по рассмотренной сделке был совершен в рублях, то следует сделать вывод о том, что ее стороны не совершили никаких незаконных действий. Однако, если они совершили платеж в иностранной валюте, что противоречит валютному законодательству, тогда плательщик должен быть привлечен к административной ответственности по п. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.

3. Сделки, в которых запрещенная валютная операция составляет одно из ее условий, если можно предположить, что такая сделка не была бы совершена без включения недействительной ее части.

В качестве иллюстрации допустимо привести аналогичный пример с договором поставки товара, заключенным между двумя резидентами, в котором согласованы расчеты в иностранной валюте. В отличие от предыдущего случая предположим, что в такой договор было включено условие об эффективном платеже в иностранной валюте. Отсюда можно заключить, что воля сторон была направлена только на передачу иностранной валюты за поставленные товары. Однако такое условие является недействительным, так как противоречит ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. При этом нет оснований полагать, что рассматриваемая сделка была бы заключена без указанного недействительного условия.

Представляется, что в рассмотренной ситуации есть основания для вывода о том, что вся сделка должна быть признана недействительной по ст. 168 ГК РФ как противоречащая закону, поскольку она не сможет быть исполнена без ее недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

До тех пор пока рассмотренная сделка не исполнена сторонами, отсутствуют правовые основания для применения административной ответственности за нарушение валютного законодательства. Если вопреки закону платеж в иностранной валюте все же будет совершен, то плательщик должен быть привлечен к административной ответственности по п. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.

4. Валютная операция, составляющая весь объект сделки или его часть, не является незаконной, но требует выполнения дополнительных требований.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании 1992 г. валютные операции, связанные с движением капитала, должны были осуществляться резидентами в порядке, устанавливаемом ЦБ РФ. Если такой порядок не был установлен, то возможность совершения капитальной операции зависела от наличия у субъекта индивидуального разрешения ЦБ РФ.

Таким образом, если стороны заключили договор, во исполнение которого требуется совершение капитальной валютной операции, то такой договор является действительным. Включение в него условия, которое может быть исполнено должником только после получения индивидуального разрешения Банка России, не влечет никаких гражданско-правовых последствий для сделки в целом.

Если указанная выше сделка никогда не будет исполнена, то состав административного правонарушения также никогда не возникнет. Если должник сумеет получить индивидуальное разрешение ЦБ РФ, он вправе исполнить сделку. В соответствии с п. 17 Обзора незаконной валютной операцией следует считать платеж в иностранной валюте, а не саму гражданско-правовую сделку. Если должник сумеет получить индивидуальное разрешение от ЦБ РФ, он вправе исполнить сделку.

Комментарий к п. 18

В п. 18 Обзора содержится вывод, являющийся одним из элементов концепции ответственности за нарушение валютного законодательства, которая является логическим продолжением концепции ВАС РФ о правовых последствиях нарушения валютного законодательства сторонами гражданско-правовой сделки, изложенной в п. 16 и п. 17 Обзора.

В п. 17 Обзора был сделан вывод о том, что в качестве валютной операции следует квалифицировать не гражданско-правовую сделку, заключенную сторонами, а лишь действие по совершению платежа или - более широко - действие по ее исполнению, подпадающее под определение валютной операции и фактически исполненное соответствующим субъектом.

Опираясь на указанный подход, ВАС РФ уточнил субъектный состав валютных операций, а также субъекта административной ответственности в случае нарушения валютного законодательства и актов органов валютного регулирования. Так, в примере, содержащемся в п. 18 Обзора, рассмотрена ситуация, когда сделка купли-продажи, заключенная двумя резидентами, вообще не ставила целью совершение каких-либо валютных операций, так как предполагала расчеты в рублях. Однако впоследствии стороны фактически договорились об изменении порядка ее исполнения. У продавца товара существовали какие-то внешнеторговые обязательства перед нерезидентом, находящимся за пределами Российской Федерации. Руководствуясь ст. 313 ГК РФ, продавец дал поручение покупателю произвести оплату полученного им товара не лично продавцу, а его кредитору - нерезиденту. Покупатель перевел цену товара, конвертированную в иностранную валюту, в пользу нерезидента за пределы Российской Федерации. Орган валютного регулирования привлек к административной ответственности продавца, считая, что именно он совершил незаконную валютную операцию. Однако не продавец, а покупатель перевел деньги в пользу нерезидента, т.е. совершил платеж за третье лицо. Для целей применения административной ответственности не имеет значения, какие лица являются сторонами гражданско-правовой сделки, во исполнение которой производится платеж. Если такой платеж является незаконной валютной операцией, то субъектом административной ответственности должен быть тот субъект, который фактически ее совершает, даже если он - не сторона гражданско-правовой сделки, как в примере из п. 18 Обзора. В указанном казусе сторонами сделки, по которой был произведен платеж в иностранной валюте, являлись резидент - продавец по другому договору купли-продажи и нерезидент, а фактическим плательщиком - другой резидент, действовавший по указанию стороны договора с нерезидентом.

Для квалификации какого-либо действия (платеж, иное действие) в качестве валютной операции, а также для целей применения административной ответственности безразлично, было ли совершено это действие во исполнение какой-либо гражданско-правовой сделки или в ее отсутствие (например, сделка не заключалась вообще либо признана недействительной и т.п.). Важно, чтобы соответствующее действие было фактически совершено и имело установленные законом признаки незаконной валютной операции. Для применения административной ответственности необходимо наличие соответствующего состава правонарушения, где фактическое совершение действия, имеющего признаки незаконной валютной операции, составляет его объективную сторону.

Комментарий к п. 19

В п. 19 Обзора содержится судебное толкование ранее действовавшего валютного законодательства, регулировавшего коммерческое кредитование.

Действие по предоставлению и получению отсрочки платежа на срок более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг подп. "г" п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. названо валютной операцией, связанной с движением капитала. В последующих редакциях этот срок был сокращен до 90 дней. В споре между резидентом и органом валютного контроля, рассмотренном в качестве примера в п. 19 Обзора, анализируется ситуация, когда срок коммерческого кредита (предоплаты) по экспортному контракту был согласован сторонами продолжительностью менее 180 дней. Этот договор не был исполнен резидентом, который не поставил товар на экспорт в согласованный договором срок и не вернул авансовый платеж нерезиденту. В результате фактический срок пользования коммерческим кредитом оказался более 180 дней. Указанный факт был установлен органом валютного контроля, который применил к резиденту соответствующие санкции. ВАС РФ сослался на п. 1.21 Положения ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. N 39 "Об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций" (в редакции Приказа ЦБ РФ от 24 октября 1997 г. N 02-469). Им было предусмотрено, что резиденты и нерезиденты вправе осуществлять без разрешений Банка России возврат авансовых платежей (предоплаты) по неисполненным экспортно-импортным контрактам. Отсюда ВАС РФ сделал вывод о том, что никаких нарушений валютного законодательства резидент не совершил.

Действовавшая до 1 июля 2006 г. ст. 7 Закона о валютном регулировании 2003 г. предусматривала валютные ограничения по валютным операциям в виде коммерческого кредита, который предоставлялся резидентами нерезидентам на срок более 180 календарных дней в виде предварительной оплаты. Исключения устанавливались этим же Законом. Указанные валютные ограничения заключались в необходимости соблюдения резидентами требований о резервировании. В настоящее время это правило отменено. Закон о валютном регулировании 2003 г. никогда не устанавливал никаких валютных ограничений на операции по коммерческому кредитованию в виде предварительной оплаты, которое предоставлялось нерезидентами в пользу резидентов.

Таким образом, все операции по коммерческому кредитованию в настоящее время осуществляются свободно.

Комментарий к п. 20

Пункт 20 Обзора содержит толкование норм ранее действовавшего валютного законодательства о порядке совершения валютных операций между резидентами, один из которых осуществляет посредническую деятельность. ВАС РФ признал законными расчеты в иностранной валюте на территории Российской Федерации, осуществлявшиеся между посредником и его клиентом.

Аналогичное правило имеется в действующем законодательстве. Пунктом 3 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании 2003 г. разрешено свободное осуществление валютных операций между резидентами-комиссионерами (агентами, поверенными) и резидентами-комитентами (принципалами, доверителями). Расчеты в иностранной валюте могут осуществляться между указанными резидентами, если комиссионеры (агенты, поверенные) обязались оказать своим клиентам-резидентам услуги, связанные с заключением и исполнением договоров с нерезидентами о передаче товаров, выполнении работ, об оказании услуг, о передаче информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них. Закон о валютном регулировании 2003 г. не содержит ограничений по видам платежей, которые могут понадобиться резидентам в процессе исполнения заключенных между ними договоров: это могут быть как суммы, перечисляемые посредникам в возмещение предстоящих или понесенных ими расходов, так и вознаграждение за оказанные ими услуги. Действующий Закон о валютном регулировании не ограничивает рамками внешнеторговой деятельности право резидентов производить такие расчеты в иностранной валюте, что отличает его от прежнего валютного законодательства и свидетельствует о дальнейшей либерализации законодательства.

Л.Г. Ефимова,

доктор юридических наук,

профессор кафедры предпринимательского права

Московской государственной юридической академии

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 45. Ст. 2542.

*(2) Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(3) Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Сапожников Н.Н., Фальковская Я.М. Валютное право. М.: Норма, 2007. С. 145.

*(4) Эбке Вернер ф. Международное валютное право. М.: Международные отношения, 1997. С. 111.

*(5) Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Сапожников Н.Н., Фальковская Я.М. Указ. соч. С. 168.

*(6) См.: Методические рекомендации по квалификации административных правонарушений, предусмотренных статьей 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, сообщенные письмом ФНС России от 12 февраля 2007 г. N 01-06/4703.

*(7) См. комментарий к п.п. 3 и 4 Обзора.

*(8) См. тот же комментарий.

*(9) Вестник Банка России. 2004. N 36.

*(10) Вестник ВАС РФ. 2001. N 8. С. 73.

*(11) Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972. С. 190-189.

*(12) По указанным причинам считаю необоснованной точку зрения авторов учебного пособия "Банковское право", которые квалифицируют санкции ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (включая штраф) в качестве форм специальной "банковской" ответственности. По их мнению, "банковская" ответственность и административная ответственность - разные правовые явления. Такой подход позволяет указанным исследователям обосновать возможность применения мер воздействия к кредитным организациям за сам факт правонарушения без необходимости устанавливать вину кредитной организации (см.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М.: Юрист, 2007. С. 95-96). Представляется, что изложенная точка зрения является продолжением раскритикованной выше теории "валютной" ответственности, которая в настоящее время потеряла свое значение в результате вступления в силу КоАП РФ.

*(13) См., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26 сентября 2007 г. по делу N А17-6/05-23/2007; ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 июля 2007 г. N А10-6162/06-Ф02-4430/07.

*(14) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 50.

*(15) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 35.

*(16) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 2 марта 2004 г. по делу N А11-8001/2003-К2-Е-3316.

*(17) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 мая 2007 г. по делу N А19-23132/06-36-04АП-231/06-Ф02-2247/07.

*(18) Термин "репатриация" иностранного происхождения. Это слово состоит из приставки "re", которая в некоторых языках романо-германской группы означает повторность действия (например, partir (фр.) - уезжать; repartir (фр.) - снова отправиться в путь, поехать обратно), и слова, происходящего от слова patria - (лат.) родина, страна, отечество (ср. фр. La Patrie). Таким образом, в буквальном переводе слово "репатриация" означает возврат в страну происхождения.

*(19) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(20) Постановления ФАС Московского округа от 9 августа 2007 г. по делу N КА-А40/7552-07; от 27 августа 2007 г. по делу N КА-А40/8308-07.

*(21) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 сентября 2007 г. по делу N А31-2081/2007-19.

*(22) См., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18 сентября 2007 г. по делу N А31-1110/2007-7; от 26 сентября 2007 г. по делу N А17-6/05-23/2007.

*(23) Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2007 г. по делу N КА-А40/3255-07.

*(24) Бюллетень ВС РФ. 2000. N 11.

*(25) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 297.

*(26) Лунц Л.А. Указ. соч. С. 275-283.

*(27) Там же.

*(28) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(29) Вестник Банка России. 2004. N 33.

*(30) СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

*(31) См: Хаменушко И.В. Валютный контроль в Российской Федерации: Учебное пособие. М.: ИД ФБК-Пресс, 2001. С. 11.

*(32) См.: Валютный рынок и валютное регулирование. М., 1996. С. 11-23.

*(33) О правовом регулировании наличных валютных операций между резидентами и нерезидентами см. комментарий к п. 12 Обзора.

*(34) О правовом регулировании наличных валютных операций между резидентами см. комментарий к п. 12 Обзора.

*(35) См.: там же.

*(36) См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18 апреля 2000 г. N 9490/99.

*(37) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 149 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(38) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 148 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(39) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2003 г. N 850п02.

*(40) Определение Верховного Суда РФ от 23 апреля 1999 г. по делу N 58-В98-4.

*(41) Постановление Верховного Суда РФ от 29 мая 2002 г. по делу N 263пв-01.

*(42) См.: Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8.