А.А. Маковская. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

Комментарий к пункту 1 Обзора

Объект незавершенного строительства, безусловно, может являться предметом договора об ипотеке. На это прямо указано в п. 2 ст. 5 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), в соответствии с которым правила этого Закона "применяются к залогу не завершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона". Разумеется, объект незавершенного строительства может быть заложен по договору об ипотеке только после того, как право собственности или право хозяйственного ведения залогодателя на этот объект будет зарегистрировано в установленном законом порядке (см. ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; далее - Закон о государственной регистрации).

Любой объект недвижимости может меняться на протяжении всего времени своего существования (это в большей или меньшей степени свойственно всем объектам недвижимости), но в отличие от других объектов недвижимости объект незавершенного строительства в силу самого своего существа рано или поздно должен измениться. Поэтому, будучи заложенным по договору об ипотеке, объект незавершенного строительства, как правило, в дальнейшем в период существования ипотеки достраивается и превращается в тот или иной законченный строительством объект недвижимости (жилой дом, офисное или торговое здание и т.д.).

Не случайно Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ внес одно принципиальное изменение в п. 1 ст. 130 ГК РФ и прямо выделил объект незавершенного строительства из числа других недвижимых вещей, указав, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Тем самым законодатель подчеркнул, что объект незавершенного строительства является особым объектом недвижимости, отличным от законченных строительством зданий и сооружений и не отождествляемым с этими последними. Стоит учесть, что, к сожалению, законодатель не до конца последователен в использовании нормативной терминологии и наряду с термином "объект незавершенного строительства" он также вводит такие термины, как "строящийся объект", "возводимый объект", "создаваемый объект", "объект капитального строительства" и др.

О том, что законодатель рассматривает объекты незавершенного строительства и объекты, законченные строительством, как два разных объекта недвижимости, свидетельствует и уже упоминавшаяся выше ст. 25 Закона о государственной регистрации. В указанной статье сформулированы отдельные правила о государственной регистрации права собственности на созданный объект недвижимости (п. 1) и о государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства (п.п. 2-4).

В случае если заложенный по договору об ипотеке объект незавершенного строительства может прекратить свое существование, превратившись в законченный строительством объект прежде, чем ипотека прекратит свое существование, на практике неизбежно возникал вопрос о судьбе ипотеки. Прямого ответа на этот вопрос законодательство не давало и не дает до сих пор.

Полагаем, возможных ответов могло быть три.

Первый из них основывается на том, что в соответствии с действующим законодательством превращение (переработка) заложенной вещи в другую вещь, обладающую другими качествами, характеристиками, признаками, свойствами и т.д. (объекта незавершенного строительства в объект, законченный строительством), прямым своим следствием имеет прекращение залога первой вещи, но не означает автоматическое возникновение ипотеки второй вещи. Ведь предметом залога может быть только индивидуально-определенное имущество (за исключением случаев залога товаров в обороте), а условие о предмете залога является существенным условием договора залога. Вновь созданная вещь может быть заложена на основании самостоятельного, отдельного договора залога, заключенного сторонами.

Прекращение существования заложенного объекта незавершенного строительства ввиду завершения строительства и регистрации права на новый объект недвижимости означает, следовательно, и безусловное прекращение ипотеки этого объекта. Стороны лишь вправе заключить новый договор ипотеки нового объекта недвижимости, а при отказе залогодателя заключить такой договор залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения того обязательства, которое было обеспечено прекратившейся ипотекой объекта незавершенного строительства.

Именно такая правовая конструкция закреплена в ГК РФ на случай гибели или повреждения заложенного имущества. Согласно п. 2 ст. 345 ГК РФ "если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное". При этом в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ в случае утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Но подобное определение судьбы ипотеки объекта незавершенного строительства означало бы практически полную правовую и экономическую незащищенность залогодержателя. Само по себе право залогодержателя потребовать досрочного исполнения основного обязательства в случае гибели или повреждения предмета залога может быть лишено экономической целесообразности, так как в отношении иного имущества залогодателя у залогодержателя нет никаких преимущественных прав перед другими кредиторами залогодателя.

Что же касается заключения нового договора ипотеки в отношении нового объекта недвижимости, то оно возможно лишь по соглашению обеих сторон.

При этом, исходя из буквы действующего российского законодательства, стороны не могут заключить договор ипотеки будущего, еще не построенного на момент заключения договора объекта недвижимости. Хотя в соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем, однако согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Следовательно, ипотека будущих объектов недвижимости в отличие от залога будущего движимого имущества невозможна.

Требовать же заключения договора в силу абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ лицо вправе только тогда, когда обязанность заключить договор предусмотрена самим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Ни нормы Кодекса, ни нормы иного федерального закона не дают залогодержателю право требовать от залогодателя замены предмета ипотеки и заключения нового договора ипотеки на том основании, что прежнего предмета более не существует. Ведь в силу п. 1 ст. 345 ГК РФ замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное, но при этом замена предмета залога в случае его гибели или повреждения - это право, а не обязанность залогодателя (п. 2 ст. 345 ГК РФ).

Но может ли залогодержатель требовать от залогодателя заключения договора об ипотеке законченного строительством объекта, если соответствующее условие об обязанности залогодателя заключить в будущем подобный договор ипотеки было включено в договор об ипотеке объекта незавершенного строительства? Представляется, что возможность включения в договор об ипотеке подобного условия или заключения в этих целях отдельного соглашения ограничена правилами ст. 429 ГК РФ, предусматривающей, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Поскольку соглашение, устанавливающее обязанность заключить в будущем договор, должно быть квалифицировано как предварительный договор, нетрудно заметить, что ст. 429 ГК РФ не допускает заключения иного предварительного договора, кроме как договора о заключении в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. К числу таких договоров договор об ипотеке не относится. Хотя на основании Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. N 8057/95, казалось бы, можно сделать вывод о том, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не исключает возможность заключения предварительного договора залога недвижимости, но данная позиция была высказана в отношении договора, заключенного до введения в действие части первой ГК РФ.

Второй возможный путь решения проблемы залога объекта незавершенного строительства основывается на том, что данный объект хотя и является объектом недвижимости иным по своим свойствам и характеристикам, чем законченный строительством объект, однако последний, по существу, вбирает в себя первый. Следовательно, при окончании строительства заложенного по договору ипотеки объекта незавершенного строительства можно говорить о сохранении ипотеки в отношении построенного объекта, но в пределах того объема, который в этом построенном объекте составляет ранее заложенный объект незавершенного строительства.

Разумеется, при таком подходе речь не может идти о буквально-формальном понимании сохранения ипотеки по отношению к новому объекту недвижимости лишь в той его физически существующей части, которая представляет собой некогда заложенный объект незавершенного строительства. Данного объекта более уже не существует, и он не может быть выделен в объекте, законченном строительством, а потому и обращение на него взыскания практически невозможно. Речь может идти только о сохранении залогодержателем права обратить взыскание на весь новый объект недвижимости с сохранением преимущественного права удовлетворения своих требований лишь из той части его стоимости, которая составляет стоимость собственно заложенного объекта незавершенного строительства исходя из оценки последнего, данной сторонами в договоре ипотеки.

И наконец, третий подход, нашедший отражение в комментируемом пункте Обзора, заключается в признании распространения ипотеки по мере строительства заложенного по договору об ипотеке объекта незавершенного строительства на возникающий объект, включая и объект, законченный строительством.

Данный подход в настоящее время воспринят законодателем, и не только в норме ст. 76 Закона об ипотеке, предусматривающей, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Из того же исходит и Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве). В ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве в имущество, которое служит предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, включены строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Из п. 1 комментируемого Обзора следует, что при ипотеке объекта незавершенного строительства она сохраняется в отношении законченного строительства без внесения в договор об ипотеке изменений в части описания предмета ипотеки и его оценки.

Хотя в п. 1 Обзора и говорится только о судьбе ипотеки объекта незавершенного строительства в случае окончания строительства, представляется, что аналогичным образом следует подходить к решению вопроса о судьбе ипотеки законченного строительством объекта, если в последующем этот заложенный объект был реконструирован, что выразилось в изменении параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (подп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ) и привело к появлению нового объекта недвижимости.

Комментарий к пункту 2 Обзора

К объектам недвижимости, т.е. недвижимым вещам, применяются общие правила ГК РФ о вещах.

Во-первых, недвижимая вещь может быть как неделимой вещью, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения (ст. 133 ГК РФ), так и вещью делимой.

Во-вторых, объект недвижимости может представлять собой сложную вещь, состоящую из разнородных вещей, которые образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, и которые рассматриваются как одна вещь (ст. 134 ГК РФ)*(1).

В-третьих, недвижимое имущество может представлять собой предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 132 ГК РФ).

В-четвертых, один объект недвижимости может включать в себя другие объекты недвижимости, которые могут быть выделены из его состава в качестве самостоятельных объектов недвижимости. Так, например, нежилое офисное здание состоит из отдельных нежилых помещений. И, как подчеркнуто в ч. 2 п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений", являясь недвижимым имуществом, нежилое помещение представляет собой "объект, входящий в состав зданий и сооружений", что вытекает из ч. 2 п. 6 ст. 12 Закона о государственной регистрации. При этом "нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным..." (ч. 1 п. 2 информационного письма).

Согласно п.п. 6, 16, 23-25 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 (в редакции от 22 ноября 2006 г.), нежилое помещение как самостоятельный вид недвижимого имущества получает свой собственный кадастровый или условный номер.

Применительно ко всем этим случаям как в практике гражданского оборота, так и в судебной практике встает вопрос о допустимости ипотеки отдельных частей, составляющих недвижимую вещь.

Хотя правила ст.ст. 128 и 130 ГК РФ не упоминают о таком объекте гражданских прав, как часть вещи, действующее гражданское законодательство в ряде случаев действительно упоминает о сделках с частями вещи или отдельными объектами, входящими в ее состав.

Так, ч. 2 ст. 134 ГК РФ предусматривает, что действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. Пункт 2 ст. 132 ГК РФ также предусматривает, что предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Об ипотеке части недвижимой вещи упоминается также в п. 2 ст. 38 и п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке.

Кроме того, п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке содержит правило, согласно которому часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Данное правило сформулировано таким образом, что может создаться ошибочное впечатление, что часть недвижимой вещи, раздел которой в принципе возможен (т.е. вещи делимой в смысле ст. 133 ГК РФ), в принципе может быть предметом ипотеки до раздела вещи в натуре, т.е. до выделения этой части в натуре в качестве отдельной, самостоятельной недвижимой вещи.

Однако п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке, указывая на то, в каком случае часть недвижимой вещи вообще никогда не может быть самостоятельным предметом ипотеки (если вещь неделима), отнюдь не определяет, при каких условиях самостоятельным предметом ипотеки может стать часть делимой недвижимой вещи. Вопрос о возможности ипотеки "части" делимой недвижимой вещи может быть решен только на основании общих норм гражданского законодательства, определяющих условия, при соблюдении которых недвижимое имущество может быть объектом гражданского оборота в целом и предметом ипотеки в частности.

Во-первых, все установленные ГК РФ и Законом об ипотеке правила лишь подтверждают, что самостоятельным предметом ипотеки может быть только самостоятельная недвижимая вещь. Поэтому прежде всего соответствующая часть недвижимой вещи должна обладать надлежащими материальными (физическими) характеристиками, позволяющими рассматривать ее как отдельную вещь, которая в силу этого может потенциально быть и отдельным объектом гражданского оборота. Не случайно в подп. 3 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке среди недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, названы жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат, т.е. такие части, которые в принципе могут быть самостоятельными вещами и объектами гражданских прав.

Во-вторых, в соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация перехода права на объект недвижимого имущества, его ограничения (обременения) или сделки с объектом недвижимого имущества возможна при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав (ст. 6 Закона о государственной регистрации). Следовательно, даже обладая физическими свойствами, позволяющими ей существовать как самостоятельная недвижимая вещь, часть существующей недвижимости может стать самостоятельным предметом гражданского оборота и предметом ипотеки только после государственной регистрации возникновения права собственности.

Комментарий к пункту 3 Обзора

Хотя в п. 1 ст. 130 ГК РФ жилые и нежилые помещения не упоминаются в числе недвижимых вещей, тем не менее действующее российское законодательство рассматривает жилые и нежилые помещения как самостоятельные объекты недвижимого имущества, иные, чем здания и сооружения.

Вместе с тем правовое регулирование сделок с указанными помещениями, в том числе и договоров об ипотеке, не отличается достаточными полнотой и последовательностью.

Прежде всего это относится к сделкам с нежилыми помещениями. Закон об ипотеке вообще прямо не упоминает о нежилых помещениях как имуществе, которое может быть предметом ипотеки, в отличие от жилых помещений.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Из приведенной нормы видно, что в отличие от прямо упомянутых в ней жилых помещений нежилые помещения как возможный предмет ипотеки подпадают под общую категорию "предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности".

Соответственно, Закон об ипотеке не устанавливает и никаких правил об ипотеке нежилых помещений, подобных тем, которые установлены для ипотеки жилых помещений. В частности, в Законе об ипотеке содержится специальная норма, определяющая судьбу принадлежащей каждому собственнику квартиры в многоквартирном доме доли в праве собственности на общее имущество дома. Статья 75 Закона об ипотеке предусматривает, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Таким образом, в силу прямого указания в Законе при ипотеке квартиры будет считаться заложенной одновременно с квартирой и принадлежащая собственнику квартиры доля в праве собственности на общее имущество, даже если эта доля непосредственно в договоре об ипотеке квартиры не указана как предмет ипотеки.

Такая конструкция представляет собой естественное развитие положений ст. 289 ГК РФ, предусматривающей, что собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома, и ст. 290 ГК РФ, устанавливающей, что собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (п. 1), и запрещающей собственнику квартиры отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру (п. 2).

Однако аналогичных правил в отношении владельцев нежилых помещений ни в ГК РФ, ни в Законе об ипотеке нет.

Как следует из комментируемого пункта Обзора, тем не менее применительно к нежилым помещениям в жилых домах судьба принадлежащих владельцам таких помещений долей в праве собственности на общее имущество дома должна определяться аналогично судьбе таких же долей, принадлежащих владельцам квартир. И в том и в другом случае эти доли должны считаться заложенными вместе с заложенным по договору об ипотеке помещением, все равно жилым или нежилым.

Данный подход полностью согласуется с подходом, закрепленным Жилищным кодексом РФ (далее - ЖК РФ), принятым 29 декабря 2004 г. и вступившим в действие с 1 марта 2005 г., который ввел в части регулирования отношений по поводу общего имущества многоквартирного дома единые правила для владельцев как жилых, так и нежилых помещений.

Прежде всего, ст. 4 ЖК РФ установила, что именно жилищное законодательство регулирует отношения по поводу пользования общим имуществом собственников помещений (подп. 3 п. 1).

Пункт 1 ст. 36 ЖК РФ устанавливает, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме). А п. 2 этой же статьи предусмотрел, что собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных ЖК РФ и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме.

ЖК РФ также запретил собственнику помещения в многоквартирном доме требовать выдела в натуре своей доли в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме (подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК РФ) и отчуждать свою долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме, а также совершать иные действия, влекущие за собой передачу этой доли отдельно от права собственности на указанное помещение (подп. 2 п. 4 ст. 37 ЖК РФ).

И наконец, ЖК РФ закрепил общий для всех жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме принцип, в соответствии с которым доля в праве собственности на общее имущество в доме следует юридической судьбе самого помещения. При приобретении в собственность помещения в многоквартирном доме к приобретателю переходит доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме (п. 1 ст. 38 ЖК РФ). При этом условия договора, которыми переход права собственности на помещение в многоквартирном доме не сопровождается переходом доли в праве общей собственности на общее имущество в таком доме, являются ничтожными (п. 2 ст. 38 ЖК РФ).

Такой подход является единственно возможным: "многоквартирный дом как комплексный объект состоит из: а) жилых помещений, б) нежилых помещений, в) помещений, предназначенных для обслуживания жилых и нежилых помещений и доступа к ним, тесно связанных с ними предназначением и следующих юридической судьбе жилых и нежилых помещений. Жилые и нежилые помещения могут находиться в индивидуальной собственности любых субъектов права собственности независимо от ее формы, а вспомогательное имущество - только в общей долевой собственности указанных субъектов"*(2).

Но в комментируемом пункте Обзора речь идет исключительно об ипотеке нежилых помещений в жилых (многоквартирных) домах. Следует учесть, что до недавнего времени ни ГК РФ, ни иные законодательные акты не определяли правовой статус общих помещений и общего оборудования (иного общего имущества) в нежилых зданиях. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 10 сентября 2002 г. N 3673/02 указал, что поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, то к этим объектам нельзя применять по аналогии закон, регулирующий имущественные отношения по поводу общего имущества в жилом доме. Исходя из этого Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что, поскольку в рассматриваемом деле предметом договора купли-продажи являлись только определенные нежилые помещения в нежилом здании, их приобретатель не приобрел долю в праве собственности на общее имущество в этом здании. Таким образом, общие помещения и общее оборудование (инженерные коммуникации) в нежилом здании следует рассматривать как самостоятельные объекты гражданского оборота, которыми их собственники вправе распоряжаться, поскольку эти объекты законом не изъяты из оборота и не ограничены в обороте.

Следовательно, в тех случаях, когда общее имущество нежилого дома является самостоятельным объектом гражданского оборота, во-первых, оно может быть самостоятельным предметом ипотеки и, во-вторых, при ипотеке отдельного нежилого помещения в таком доме (например, офиса) никакое общее имущество этого дома (его отдельные составляющие объекты) или доля в праве собственности на это общее имущество не могут считаться автоматически заложенными вместе с указанным помещением, даже если собственником закладываемого помещения является собственник общего имущества дома.

Вместе с тем не могут быть исключены ситуации, когда собственник конкретного нежилого помещения в нежилом доме обладает долей в праве собственности на общее имущество этого дома. Так, согласно Закону о долевом строительстве денежные средства, предоставляемые участником долевого строительства застройщику, представляют собой оплату не только самого помещения (жилого или нежилого), но и долю в праве собственности на общее имущество того объекта недвижимости, в котором это помещение находится (ч. 1 ст. 1). При этом у участников долевого строительства возникает не только право собственности на объект долевого строительства (соответствующее жилое и нежилое помещение), но и "право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости". В этих же целях в п. 2 ст. 2 Закона уточнено определение понятия "объект долевого строительства". Таковыми отныне являются не одно только жилое или нежилое помещение, но и "общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости", подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

И если в ст. 289 ГК РФ закрепляется правило об общей долевой собственности на общее имущество дома для собственников квартир в многоквартирном доме, а в ст. 36 ЖК РФ - для собственников помещений (жилых и нежилых) в многоквартирном доме, то в Законе о долевом строительстве это правило введено как правило императивное также и для всех собственников нежилых помещений в нежилых домах, приобретающих их на основании договоров участия в долевом строительстве. Таким образом, закон фактически закрепил одинаковый правовой режим общего имущества дома как для жилых и нежилых помещений в жилом доме, так и для нежилых помещений в нежилом доме.

Данное правило является новым для российского права и имеет немаловажное значение для гражданского оборота. И хотя формально это правило распространяется только на нежилые помещения в нежилом здании, являющиеся объектом долевого строительства, оно может быть применено по аналогии и при совершении участниками гражданского оборота иных сделок в отношении таких помещений (договоров купли-продажи, мены, дарения, ипотек и т.д.).

Комментарий к пункту 4 Обзора

В силу ст. 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников (п. 1). Однако участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК РФ (п. 2).

Таким образом, право участника долевой собственности свободно отдать в залог принадлежащую ему долю в праве собственности на соответствующую вещь не вызывает сомнений.

Однако применительно к залогу доли в праве собственности на земельный участок Закон об ипотеке устанавливает запрет на ипотеку доли в праве собственности на земельный участок. Согласно п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Но при выделе доли в праве собственности на земельный участок в натуре (ст. 254 ГК РФ) в гражданский оборот вместо доли в праве собственности вводится непосредственно новый самостоятельный земельный участок.

Закон об ипотеке устанавливает запрет на ипотеку доли в праве на земельный участок независимо от назначения земельного участка.

В этом Закон об ипотеке идет дальше, чем Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения", который ограничивает круг возможных сделок, исключая из их числа ипотеку, только в отношении долей в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения: "Без выделения земельного участка в счет земельной доли такой участник долевой собственности по своему усмотрению вправе завещать свою земельную долю, внести ее в уставный (складочный) капитал сельскохозяйственной организации, использующей земельный участок, находящийся в долевой собственности, или передать свою земельную долю в доверительное управление либо продать или подарить ее другому участнику долевой собственности, а также сельскохозяйственной организации или гражданину - члену крестьянского (фермерского) хозяйства, использующим земельный участок, находящийся в долевой собственности. Участник долевой собственности вправе распорядиться земельной долей по своему усмотрению иным образом только после выделения земельного участка в счет земельной доли" (п. 1 ст. 12).

Запрет играет существенную роль, поскольку в сложившемся гражданском обороте большое значение приобрел такой объект, как земельный пай. Ведь ст. 8 Закона РСФСР от 22 ноября 1990 г. N 348-1 "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" предоставляла коллективам колхозов, совхозов, подсобных сельских хозяйств право раздела земельных угодий на паи (доли) по одному из двух вариантов, один из которых предусматривал, что земли колхозов, совхозов, подсобных сельских хозяйств подлежат условному разделу между постоянными членами коллектива на количественно определенные паи, которые обеспечивают каждому колхознику, работнику совхоза, подсобного сельского хозяйства персональное право на земельный участок при работе в коллективном хозяйстве.

Но поскольку в Законе об ипотеке сфера действия запрета на ипотеку доли в праве собственности на земельные участки сформулирована более широко, возникли труднопреодолимые препятствия в случае, когда доля в праве собственности на земельный участок, с одной стороны, должна была быть заложена, а с другой - не могла быть выделена в натуре, поскольку земельный участок был неделимым, и, следовательно, не могла быть заложена в виде отдельного, самостоятельного земельного участка.

При разрешении спора суд признал, что в подобной ситуации предметом ипотеки будет являться доля в праве собственности на земельный участок без выделения ее в натуре.

По-видимому, такого же подхода необходимо придерживаться в любом случае, когда земельный участок является неделимым и находится в общей долевой собственности нескольких лиц.

Комментарий к пункту 5 Обзора

Российское гражданское законодательство, действовавшее на момент принятия комментируемого Обзора, содержало несколько правовых норм, регламентирующих залог (ипотеку) арендатором недвижимого имущества своих прав по соответствующему договору аренды:

- абз. 2 п. 3 ст. 335 ГК РФ (часть первая ГК РФ введена в действие с 1 января 1995 г.): "Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц";

- абз. 1 п. 2 ст. 615 ГК РФ (часть вторая ГК РФ введена в действие с 1 марта 1996 г.): "Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами";

- п. 5 ст. 22 Земельного кодекса РФ (Кодекс введен в действие с 30 октября 2001 г.; далее - ЗК РФ): "Арендатор земельного участка... вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное";

- п. 9 ст. 22 ЗК РФ (ЗК РФ введен в действие с 30 октября 2001 г.): "При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право, если иное не установлено федеральным законом, в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу, в том числе права и обязанности, указанные в пунктах 5 и 6 настоящей статьи, без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления";

- п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке (Закон введен в действие с 22 июля 1998 г.): "Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения";

- п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке (данный пункт введен в действие с 10 февраля 2004 г.): "Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка".

Таким образом, при решении в каждом конкретном случае вопроса о том, требуется или нет арендатору недвижимого имущества при залоге своего права аренды согласие арендодателя и собственника, необходимо решить вопрос о соотношении указанных норм исходя из таких критериев, как характер норм (носят они общий или специальный характер) и время введения в действие указанных норм. По существу именно так поступил суд при рассмотрении дела, изложенного в комментируемом пункте Обзора.

Во-первых, применительно к правам арендатора, вытекающим из договора аренды любого недвижимого имущества, заключенного после введения в действие части второй ГК РФ (ст. 615), но до введения в действие ЗК РФ (ст. 22), арендатору всегда требуется согласие арендодателя на залог права аренды недвижимого имущества.

Во-вторых, если договор аренды земельного участка был заключен после введения в действие ЗК РФ, арендатор земельного участка вправе закладывать право аренды без согласия собственника в случае, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности, а договор аренды заключен на срок более чем пять лет (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

Именно такой вывод следует из разъяснения, данного соответствующим положениям ЗК РФ Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". Пленум указал, что "в случае, когда в договоре аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенном до введения в действие ЗК РФ, содержится условие о порядке получения арендатором согласия арендодателя на передачу земельного участка в субаренду или распоряжение правом аренды иным способом, стороны должны руководствоваться данным условием договора, а не положением пункта 9 статьи 22 ЗК РФ (статья 422 ГК РФ)" (п. 17). Одновременно Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что, "рассматривая споры, вытекающие из договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенного после введения в действие ЗК РФ, следует исходить из того, что соответствующие права и обязанности по этому договору могут быть переданы арендатором третьему лицу без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. Однако арендодатель и арендатор не вправе предусматривать в договоре аренды условия, по которым арендатор может передавать свои права и обязанности по договору третьему лицу только после получения на это согласия от арендодателя" (п. 18).

В остальных случаях, когда договор аренды земельного участка был заключен после введения в действие ЗК РФ, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное.

В-третьих, при применении правил п.п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ "необходимо учитывать требования, установленные пунктом 1.1 статьи 62 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", согласно которому передача арендных прав на земельный участок в залог в пределах срока договора аренды земельного участка осуществляется только с согласия собственника земельного участка" (п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11). Особенность этого требования состоит в том, что оно сформулировано в п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке, входящей в гл. XI Закона, определяющую особенности ипотеки земельных участков, в отличие от гл. XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому, как следует из комментируемого пункта Обзора, если предметом ипотеки является одно только право аренды земельного участка либо право аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, то, даже если соответствующий договор аренды был заключен после введения в действие ЗК РФ в отношении государственных или муниципальных земель на срок более пяти лет, в силу п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке арендатор может заложить право аренды только с согласия собственника.

В настоящее время проблема полностью решена посредством введения с 1 января 2007 г. в п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке абз. 2, в котором повторяется положение п. 9 ст. 22 ЗК РФ: "Залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления".

Следовательно, с момента введения в действие указанной нормы не возникает сомнений, что во всех случаях ипотека права аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет независимо от того, находятся на нем или нет какие-либо здания, строения, сооружения, допускается без согласия собственника участка.

К сожалению, упразднив одну проблему, законодатель не решил другую. Нетрудно заметить, что большинство из вышеприведенных норм указывают на необходимость получения согласия собственника земельного участка (п.п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ, п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 335 ГК РФ), тогда как п. 2 ст. 615 ГК РФ требует получения согласия арендодателя, а п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке - согласия обоих: и арендодателя, и собственника. Проблема невелика, если арендодателем является собственник земельного участка.

Но в некоторых случаях арендодатель, т.е. сторона в договоре аренды земельного участка, может не являться его собственником. В силу ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику, но арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Более того, иногда собственник переданного в аренду земельного участка неизвестен.

Не случайно п. 10 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для осуществления распоряжения ими.

В тех случаях, когда собственник арендованного земельного участка неизвестен, очевидно, что, даже если закон требует получение согласия собственника для залога арендатором его права аренды, реализация соответствующих положений закона невозможна.

Комментарий к пункту 6 Обзора

Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Из имущественных прав (требований), которые могут быть предметом залога, в ГК РФ названо право аренды (п. 3 ст. 335).

Закон об ипотеке также указывает на допустимость ипотеки права аренды недвижимого имущества. Согласно п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке "правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений".

И наконец, п. 1 ст. 54 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" также допускает возможность залога прав арендатора: "Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права".

Однако "договор аренды является двусторонним, поскольку каждая из сторон этого договора (арендодатель и арендатор) несет обязанности в пользу другой стороны и считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Более того, в договоре аренды имеют место две встречные обязанности, одинаково существенные и важные: обязанность арендодателя передать арендатору имущество во владение и пользование и обязанность арендатора вносить арендную плату, - которые взаимно обуславливают друг друга и являются в принципе экономически эквивалентными. Поэтому договор аренды является договором синаллагматическим.

Синаллагматический характер договора аренды выражается в том, что на стороне арендатора во всех случаях лежит встречное исполнение его обязательств, т.е. исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (п. 1 ст. 328 ГК). Иными словами, арендатор не должен исполнять свои обязанности по внесению арендной платы до исполнения арендодателем своих обязанностей по передаче ему арендованного имущества"*(3).

Но ни один из законодательных актов, регулирующих залог имущественных обязательственных прав (требований), не касается судьбы обязанностей, неразрывно связанных с этими правами.

Отсутствие интереса у законодателя к таким обязанностям вполне объяснимо. Ведь правовой и экономический смысл залога состоит в праве залогодержателя в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Именно поэтому закон и упоминает в качестве возможного предмета залога только имущественное право.

И действительно, в значительном числе случаев именно само отдельное право (требование) может быть предметом гражданского оборота: предметом уступки, залога и т.д.

"В договоре, содержание которого составляет всего одна правовая связь, одно простое обязательство, перемена активной стороны в обязательстве (кредитора) является и заменой стороны в договоре. Примером такого обязательства является заем: передача права требования другому лицу означает замену стороны в договоре - заимодавца"*(4).

Но "признавая ошибочность взгляда, в качестве общего правила, исключающего возможность уступки отдельного права требования, входящего в состав сложного двустороннего обязательства, было бы ошибкой полностью впадать в иную крайность - вовсе игнорировать структуру и характер связывающего стороны обязательства.

В целом ряде случаев перемена лица на стороне кредитора может привести к существенному изменению характера обязательства, в связи с чем возможность свободной передачи права по сделке уступки будет исключена"*(5).

Из комментируемого пункта Обзора следует очень важный вывод, согласно которому при ипотеке права аренды недвижимого имущества обращение взыскания на это имущество и его реализация не могут привести к отрыву прав арендатора от его обязанностей. Данный вывод равно относится и к случаям залога права аренды движимого имущества, а также и к другим случаям, когда права и обязанности одной стороны в обязательстве столь неразрывно связаны, что могут переходить от одного лица к другому (уступка права с одновременным переводом долга).

Комментарий к пункту 7 Обзора

В п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке также указано, что участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников, а также что в случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила ст.ст. 250 и 255 ГК РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК РФ) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме.

Таким образом, право участника долевой собственности свободно отдать в залог принадлежащую ему долю в праве собственности на соответствующую вещь, в том числе и недвижимую, не вызывает сомнений.

Вместе с тем согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Пункт 1 ст. 130 ГК РФ относит к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Среди недвижимых вещей, которые могут быть предметом ипотеки, в п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке указаны:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В своей совокупности положения Закона об ипотеке и ГК РФ позволяют сделать вывод, что доля в праве собственности на недвижимые вещи, которые могут быть предметом ипотеки, и сама может быть предметом ипотеки, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке (см. п. 4 Обзора и комментарий к нему).

Кроме того, п. 1 ст. 131 ГК РФ предусматривает государственную регистрацию права собственности на недвижимые вещи, в том числе и общей (долевой или совместной) собственности нескольких лиц на недвижимую вещь, а ч. 2 ст. 251 и п. 2 ст. 223 ГК РФ - государственную регистрацию перехода права на долю в праве собственности на недвижимое имущество.

Следовательно, к договору о залоге доли в праве собственности на недвижимую вещь применяются правила ГК РФ и Закона об ипотеке, регулирующие залог недвижимости.

Комментарий к пункту 8 Обзора

В соответствии со ст. 2 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Соответственно, согласно ст. 9 Закона об ипотеке существенным условием договора об ипотеке является условие о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

При этом согласно п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке*(6) ипотека обеспечивает уплату залогодержателю:

- во-первых, основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке;

- во-вторых, уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами), если ипотека установлена в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов;

- в-третьих, если договором не предусмотрено иное, уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (п. 2 ст. 3).

Закон об ипотеке равно допускает залог одного и того же недвижимого имущества в обеспечение исполнения двух обязательств. Согласно п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)*(7). Очевидно, что при наличии предшествующей и последующей ипотек каждый залогодержатель (предшествующий и последующий) хотя и имеет право залога на одно и то же имущество, связан с залогодателем самостоятельным залоговым правоотношением.

При этом формулировка п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке дает определенные основания для вывода, что даже если одно и то же недвижимое имущество заложено по ипотеке в обеспечение исполнения двух обязательств одного и того же должника одному и тому же кредитору, какая-то из этих ипотек будет предшествующая, а какая-то - последующая.

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 10 декабря 2002 г. N 1925/00 по делу об обжаловании отказа органа государственной регистрации прав зарегистрировать договор об ипотеке, заключенный в обеспечение исполнения обязательств по трем кредитным договорам, занял другую позицию.

Орган государственной регистрации отказал в государственной регистрации договора о залоге со ссылкой на ст.ст. 2, 9 Закона об ипотеке, обосновав это тем, что ипотека может быть установлена в обеспечение только одного основного обязательства, вытекающего из договора кредита, договора займа или иного договора, а также тем, что в соответствии с п. 1 ст. 43 этого Закона имущество, заложенное в обеспечение исполнения обязательства по одному кредитному договору (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства (последующая ипотека), но, по мнению ответчика, для передачи имущества в последующую ипотеку необходимо было согласно ст. 45 Закона об ипотеке заключить по кредитным договорам самостоятельные договоры о залоге, отвечающие требованиям действующего законодательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил эти доводы, указав, что в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. В силу п. 2 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Закон об ипотеке, отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Поэтому, сделал вывод Президиум, залогодержатель и залогодатель были вправе заключить один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров.

В тех случаях, когда в течение всего срока действия договора об ипотеке кредитором по всем обеспечиваемым ипотекой обязательствам остается одно и то же лицо, являющееся залогодержателем, проблема очередности ипотек и соответственно очередности прав залогодержателя-кредитора решается достаточно просто по выбору залогодержателя.

Но в случае, когда в результате соглашения об уступке или перехода прав в силу закона права требования по одному из обязательств, обеспеченному ипотекой, переходят от первоначального кредитора-залогодержателя к новому кредитору и переходят вместе с обеспечивающей исполнение этого обязательства ипотекой, ситуация оказывается много сложнее.

Кроме того, даже если ипотекой одного имущества обеспечено исполнение одного обязательства, связывающего должника и кредитора, могут возникнуть ситуации, когда впоследствии в результате уступки отдельного требования в рамках этого обязательства (например, требования на взыскание процентов за пользование кредитом по договору займа или кредита) либо в результате перехода права в отношении части требования по этому обязательству (например, при частичном исполнении поручителем за заемщика обязанности по возврату кредита) возникнут два кредитора одного должника, исполнение обязательства которого обеспечено ипотекой одного имущества, исполнение обязательств перед которыми обеспечивается.

Во всех этих случаях, включая и случай, описанный в п. 8 Обзора, залогодателю, чье имущество было заложено по одному договору ипотеки, противостоят "несколько" залогодержателей, имеющих право залога на одно и то же указанное в законе имущество залогодателя в рамках обеспечения исполнения последним его обязательств перед каждым из них в отдельности. По существу, каждый кредитор-залогодержатель отнюдь не связан с залогодателем отдельным, самостоятельным ипотечным правоотношением. Все кредиторы-залогодержатели представляют собой фигуру одного залогодержателя, состоящего в соответствующем ипотечном правоотношении с залогодателем. В этом смысле будет более правильно называть их не "залогодержателями", а "созалогодержателями". Иначе говоря, возникающие при этом залоговые отношения характеризуются множественностью лиц на стороне залогодержателя.

Несмотря на то что ни правила ГК РФ о залоге, ни нормы Закона об ипотеке не только не регулируют залоговые отношения со множественностью лиц на стороне залогодержателя*(8), но даже вроде бы не предполагают возможность существования таких отношений, их появление ни в коей мере не противоречит общим положениям гражданского законодательства об обязательствах. Согласно общему правилу ст. 321 ГК РФ "если в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, то каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное".

Следовательно, ГК РФ принципиально допускает возможность возникновения и существования любого гражданско-правового обязательства со множественностью кредиторов или должников. В том числе и залогового обязательства, в котором может быть как множественность залогодателей (например, при залоге сособственниками вещи, принадлежащей им на праве общей совместной собственности), так и множественность залогодержателей.

Залоговые правоотношения, где возникает множественность лиц на стороне залогодержателя, не являются чем-то исключительным в российском гражданском обороте и в российском праве.

Так, ст. 27.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) регулирует особенности выпуска облигаций с залоговым обеспечением, т.е. облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом имущества, предоставленного либо самим эмитентом облигаций, либо третьим лицом. Согласно п. 2 названной статьи "каждый владелец облигации с залоговым обеспечением одного выпуска имеет равные со всеми другими владельцами облигаций этого же выпуска права в отношении имущества, являющегося предметом залога, а также страхового возмещения, сумм возмещения, причитающихся залогодателю в случае изъятия (выкупа) заложенного имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации". Каждая облигация как ценная бумага удостоверяет самостоятельное имущественное право (совокупность имущественных прав), которое принадлежит владельцу облигации. Поэтому требование владельца каждой отдельной облигации имеет самостоятельное, независимое требование к эмитенту. Но все эти отдельные, самостоятельные требования владельцев облигаций обеспечены одним общим залогом на один или несколько имущественных объектов (недвижимость, ценные бумаги).

Подобные ипотечные отношения с множественностью лиц на стороне залогодержателя возникают в силу закона и в рамках Закона о долевом строительстве. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о долевом строительстве исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, либо залогом в силу Закона (ст.ст. 13-15), либо поручительством (ст. 15.1).

Как следует из ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве, предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, является указанное в Законе имущество, принадлежащее застройщику:

1) земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на земельный участок;

2) строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

При этом согласно ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве залогодержателями по этой законной ипотеке являются "участники долевого строительства", т.е. те лица, которые заключили с застройщиком договоры долевого строительства.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве "при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства... пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований".

Таким образом, в закрепленной в Законе о долевом строительстве конструкции законного залога залогодателю противостоит "множество" залогодержателей, имеющих право залога на одно и то же указанное в Законе имущество залогодателя, в рамках обеспечения исполнения последним его обязательства перед каждым из них в отдельности.

Но и Закон о долевом строительстве, и Закон о рынке ценных бумаг устанавливают правила, позволяющие хоть в какой-то мере определить, в каком порядке должно обращаться взыскание на имущество, находящееся в залоге у нескольких созалогодержателей. Применительно к другим случаям появления нескольких созалогодержателей закон таких правил не устанавливает.

В комментируемом пункте Обзора делается несколько очень важных выводов. Разумеется, все эти выводы относятся только к тем случаям, когда соответствующее требование переходит к новому кредитору вместе с ипотекой.

Во-первых, очередность удовлетворения требований кредиторов - созалогодержателей из стоимости заложенного имущества может быть определена соглашением сторон. Такая очередность может быть изначально установлена в соглашении между залогодателем и залогодержателем (например, в договоре об ипотеке или в ином дополнительном соглашении) либо в соглашении, заключенном впоследствии самими созалогодержателями (например, в соглашении об уступке или в ином соглашении).

Если очередность была установлена соглашением между залогодателем и залогодержателем прежде, чем образовалась множественность лиц на стороне залогодержателя, то к каждому новому кредитору соответствующее требование переходит обеспеченным ипотекой одного и того же имущества согласно этой очередности. Если очередность была установлена впоследствии уже непосредственно соглашением самих созалогодержателей, то такое соглашение не нарушает никаких прав залогодателя.

Если подобная очередность установлена, то применению подлежат правила Закона об ипотеке о предшествующей и последующей ипотеках.

Во-вторых, при отсутствии подобного соглашения сторон требования всех созалогодержателей, обеспеченные ипотекой, подлежат удовлетворению из суммы, вырученной от реализации предмета ипотеки, в размерах, пропорциональных размерам этих требований (ст. 321 и п. 1 ст. 334 ГК РФ).

В-третьих, при отсутствии соглашения сторон об очередности, в которой ипотека обеспечивает исполнение должником обязательств перед залогодержателями, применяются нормы ст. 46 Закона об ипотеке. Однако содержащаяся в тексте комментируемого пункта Обзора отсылка к положениям ст. 46 Закона об ипотеке не означает, что применяются все положения этой статьи.

Очевидным является то, что применяется правило п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке, согласного которому в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Также применяется правило п. 3 той же статьи, предусматривающее, что, в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. И наконец, обязательной для созалогодержателей является норма п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке, обязывающая залогодержателя, намеренного предъявить свои требования к взысканию, в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества прежде, чем он обратит взыскание на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам.

Напротив, самой конструкции противоречит правило о том, что, если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененным предшествующей ипотекой.

Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

Комментарий к пункту 9 Обзора

Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

На основании договора об ипотеке или закона возникает и ипотека в отношении недвижимого имущества (ст. 1 Закона об ипотеке).

Российское гражданское законодательство знает несколько случаев введения законного залога (в том числе и законного залога недвижимого имущества) в целях обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства:

- в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, "если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара";

- поскольку в силу п. 3 ст. 489 ГК РФ к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа применяются правила, предусмотренные п.п. 2, 4 и 5 ст. 488 ГК РФ, то, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит с условием о рассрочке платежа, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара;

- согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ "при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество";

- как предусмотрено п. 1 ст. 64.1 Закона об ипотеке, "если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок" (абз. 1), а "если соответствующий земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором аренды" (абз. 2);

- в соответствии с п. 1 ст. 64.2 Закона об ипотеке, "если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, либо право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора";

- согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, "если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру";

- в соответствии с п. 1 ст. 58 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге), если должник залогодателя, заложившего требование к этому должнику по договору залога прав, "до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя";

- п. 6 ст. 35 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" устанавливает, что с момента передачи покупателю приобретенного в рассрочку в порядке приватизации государственного или муниципального имущества и до момента его полной оплаты указанное имущество в силу данного Закона признается находящимся в залоге для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате приобретенного государственного или муниципального имущества;

- ст. 367 Кодекса торгового мореплавания РФ предусматривает установление морского залога на судно в обеспечение требований к судовладельцу в отношении:

"1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;

2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;

3) вознаграждения за спасение судна;

4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;

5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров";

- согласно ст.ст. 12.1 и 13 Закона об участии в долевом строительстве если исполнение обязательств застройщика не обеспечивается поручительством в порядке, предусмотренном ст. 15.1 указанного Закона, то "в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости" (ст. 13).

При этом независимо от основания своего возникновения ипотека подлежит государственной регистрации. Ведь согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ "право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации...". Абзац 1 п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке прямо предусматривает, что ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона является государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона. При этом согласно абз. 2 п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона удостоверяется путем надписи на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой (п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке).

В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором.

Согласно п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Однако на практике может оказаться, что при осуществлении государственной регистрации договора или государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, не зарегистрирует возникшую в силу закона ипотеку на недвижимое имущество. Ведь в ряде случаев возникновение ипотеки закон связывает с конкретными фактическими обстоятельствами или с конкретными условиями договора (например, с условиями о продаже недвижимого имущества в рассрочку или в кредит или с фактом приобретения жилья за счет кредита или целевого займа).

Закон об ипотеке не регулирует порядок государственной регистрации ипотеки в силу закона, которая не была своевременно зарегистрирована при государственной регистрации соответствующего договора с недвижимым имуществом и регистрации права собственности на недвижимое имущество. Вместе с тем, безусловно, в случае, когда предусмотренные законом основания возникновения ипотеки в силу закона имеют место в действительности, но государственная регистрация такой ипотеки не была проведена, заинтересованное в регистрации лицо не может быть лишено права требовать ее проведения. В изложенном в комментируемом пункте Обзора деле с соответствующим заявлением к органу, осуществляющему государственную регистрацию прав и сделок с недвижимым имуществом, обратился залогодержатель, но такое же право есть и у залогодателя. Разумеется, залогодатель или залогодержатель, обратившийся за государственной регистрацией ипотеки, возникшей в силу закона, должен представить органу, осуществляющему государственную регистрацию прав и сделок с недвижимым имуществом, все необходимые для проведения такой регистрации документы, в том числе и документы, подтверждающие возникновение ипотеки на основании закона. Однако, поскольку согласно п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без уплаты государственной пошлины, заявитель также освобождается от ее уплаты.

Комментарий к пункту 10 Обзора

Действующее гражданское законодательство допускает залог права аренды, т.е. прав арендатора, вытекающих из договора аренды, как движимого, так и недвижимого имущества (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Но если залог прав арендатора по договору об аренде движимого имущества подчиняется общим правилам ГК РФ о залоге и правилам Закона о залоге, то залог прав арендатора по договору об аренде недвижимого имущества согласно п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке осуществляется по правилам об ипотеке недвижимого имущества, если иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Пункт 1 ст. 5 Закона об ипотеке предъявляет достаточно жесткое формальное требование к недвижимому имуществу, которое может быть предметом ипотеки. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество предусмотрена п. 1 ст. 131 ГК РФ: "Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней".

Согласно п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Столь жесткая обусловленность возможности заключить договор об ипотеке недвижимого имущества и осуществить его государственную регистрацию наличием государственной регистрацией права на недвижимое имущество объясняется тем, что государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записи об ипотеке (п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке), а исходя из принципов ведения Единого государственного реестра прав, закрепленных в Правилах ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219), Единый государственный реестр прав состоит из разделов, содержащих записи о каждом объекте недвижимого имущества. Каждый раздел Реестра содержит описание объекта, записи о праве собственности и иных вещных правах на этот объект, имя (наименование) правообладателя, записи об ограничениях (обременениях) этих прав и наличии сделок с этим объектом (п. 5). Разделы Единого государственного реестра прав располагаются в соответствии с принципом единого объекта недвижимого имущества (п. 7). Каждый раздел Единого государственного реестра прав состоит из трех подразделов: подраздел I - описание объекта недвижимого имущества; подраздел II - записи о праве собственности и об иных вещных правах на объект недвижимого имущества, о сделках об отчуждении объекта недвижимого имущества; подраздел III - записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других вещных прав на объект недвижимого имущества (п. 8).

Поэтому внесение в Единый государственный реестр прав записи об ипотеке как обременении имущества, заложенного по договору об ипотеке, невозможно при отсутствии в Реестре записи о самом имуществе (имущественном праве).

Однако гражданское законодательство не содержит требования о государственной регистрации безоговорочно всех договоров аренды недвижимого имущества. Согласно п. 2 ст. 609 ГК РФ "договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом". И в целом ряде случаев законодатель не требует государственной регистрации договоров об аренде недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

Во всех случаях, когда договор аренды недвижимого имущества не подлежит государственной регистрации, залог арендатором своих прав, вытекающих из такого договора, осуществляется в соответствии с указанными выше правилами ГК РФ о залоге и правилами Закона о залоге.

В комментируемом пункте Обзора упомянут лишь один договор аренды недвижимого имущества, который не подлежит государственной регистрации. Это договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок менее одного года.

Также в силу прямого указания закона не подлежат государственной регистрации договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), и договор аренды земельного участка, заключенный на срок менее одного года (п. 2 ст. 26 ЗК РФ).

В п. 11 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59), указано, что не нуждается в государственной регистрации договор аренды здания, возобновленный на неопределенный срок в соответствии с п. 2 ст. 621 ГК РФ, так как согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды здания, заключенный только на срок не менее одного года.

Вместе с тем необходимо учитывать, что в ряде случаев ни действующее законодательство, ни складывающаяся судебная практика его применения не дают точного ответа на вопрос о том, подлежит или нет обязательной государственной регистрации тот или иной договор аренды недвижимого имущества: например, договор аренды недвижимого имущества, изначально заключенный на неопределенный срок, или договор аренды здания, строения, сооружения или нежилого помещения с правом выкупа, заключенный на срок менее года.

Поскольку права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут быть предметом договора об ипотеке, а лишь договора о залоге, то такие права не могут быть предметом и ипотеки, возникающей на основании закона.

Так, правила Закона об ипотеке предусматривают возникновение ипотеки в силу закона в отношении права аренды земельного участка, если указанное право приобретено за счет кредита или целевого займа, предоставленного банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом (п. 1 ст. 64.1). При этом к такому залогу права аренды земельного участка применяются правила о возникающем в силу договора залоге права аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 64.1).

Кроме того, согласно ст. 64.2 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, право аренды земельного участка, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, также считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора.

Поскольку к залогу прав арендатора, вытекающих из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, правила Закона об ипотеке вообще не применяются, то, следовательно, при наличии обстоятельств, указанных в ст.ст. 64.1 и 64.2 Закона об ипотеке, в отношении таких прав арендатора не возникает и законной ипотеки. Но равно при указанных обстоятельствах в отношении этих прав не возникает и залога в силу закона, так как ни ГК РФ, ни Закон о залоге, ни иной закон не предусматривают возникновение при аналогичных обстоятельствах залога в силу закона в отношении прав арендатора.

С выводом, что к залогу права аренды, вытекающего из договора аренды, не подлежащего государственной регистрации, правила об ипотеке не применяются, связано возникновение еще одной проблемы. Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ "ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка". Аналогичное правило содержится в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке. Как разъяснили Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ) (п. 45).

Поскольку нормы обоих законодательных актов требуют одновременной ипотеки по одному договору здания (сооружения) и принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка, на котором находится закладываемое здание (сооружение), возникает правовая неопределенность в случае, когда залогодатель здания является одновременно арендатором земельного участка, на котором закладываемое здание находится, но договор аренды земельного участка не подлежит государственной регистрации, поскольку, например, заключен на срок менее одного года. Как должен действовать в этом случае залогодатель, не имея возможности заложить и здание, и право аренды земельного участка одновременно по одному договору об ипотеке? Должен ли он тем не менее, заложив здание по договору об ипотеке, заложить одновременно права арендатора по договору о залоге, или он вправе заложить лишь одно здание по договору об ипотеке и не должен вообще закладывать права арендатора?

Представляется, что законодатель, вводя рассматриваемое правило в ГК РФ, а затем в Закон об ипотеке, выстраивал модель, в рамках которой "расположенные на земельном участке здание, сооружение, иная недвижимость пользуются в отношении земельного участка приоритетом. Это то, на чем в основном построено регулирование оборота недвижимости по ГК РФ. Главная причина избрания этой модели объясняется тем, что на момент принятия ГК РФ здания, сооружения, иные объекты были реально включены в гражданский оборот как объекты гражданского права и недвижимости. Более того, в результате проводимой в стране приватизации большая часть этих объектов перешла в частную собственность. Это, в свою очередь, означало, что регулирование правоотношений, объектами которых являются здания, сооружения, иная недвижимость, могло осуществляться не специальным законодательством о приватизации, а общим материальным правом. Что же касается включения в гражданско-правовой оборот земельных участков, то этот процесс начинает разворачиваться только сейчас"*(9).

Сегодня и экономическая, и правовая ситуация в стране существенно изменилась. По нашему мнению, само требование об обязательной ипотеке вместе с закладываемым зданием права аренды земельного участка, на котором оно расположено, в настоящее время является излишним и обременительным для участников оборота и должно быть отменено законодателем. Это, конечно, не касается требования об ипотеке вместе со зданием самого земельного участка, занимаемого зданием, которое является, безусловно, оправданным и необходимым. Однако до внесения изменений в законодательство общий смысл соответствующих правовых норм и единство правового регулирования должны сохраняться. Поэтому при ипотеке здания (сооружения) залогодатель должен одновременно заложить по договору залога принадлежащее ему право аренды земельного участка, даже если этот договор аренды участка не подлежал государственной регистрации.

Комментарий к пункту 11 Обзора

В обеспечение исполнения одного гражданского обязательства стороны могут заключить несколько договоров залога разных видов имущества в виде отдельных самостоятельных документов или объединив их в одном документе.

ГК РФ никаких специальных правил в отношении очередности обращения взыскания на заложенное имущество в подобной ситуации не устанавливает.

Правила ст. 59 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" в данном случае применяться не могли, поскольку они определяли очередность ареста и реализации судебным приставом-исполнителем имущества должника при исполнении исполнительных документов в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для погашения задолженности. Как видно, данная норма не регламентировала очередность обращения взыскания на заложенное имущество, поскольку вопрос об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество разрешался либо судом (если обращение взыскания осуществлялось на основании решения суда), либо нотариально удостоверенным соглашением залогодателя и залогодержателя. Предметом регулирования данной нормы являлось установление очередности ареста и реализации имущества организации-должника по исполнительным документам о взыскании денежных сумм, когда такие исполнительные документы могли быть исполнены за счет любого имущества должника. Именно поэтому ст. 59 была адресована исключительно судебному приставу-исполнителю, а никак не суду и не сторонам договора об ипотеке.

В настоящее время ст. 69 нового Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" подобной очередности обращения вообще не устанавливает. Согласно п. 3 ст. 69 "взыскание на имущество должника по исполнительным документам обращается в первую очередь на его денежные средства в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся на счетах, во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях. Взыскание на денежные средства должника в иностранной валюте обращается при отсутствии или недостаточности у него денежных средств в рублях"; а "при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится" (п. 4 ст. 69).

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Следовательно, обращение взыскания на заложенное имущество есть право, а никак не обязанность залогодержателя, который может вообще не требовать обращения взыскания на заложенное имущество либо может обратить взыскание на все заложенное имущество или любое из заложенного имущества. Развитием данного принципа является ст. 26 Закона о залоге, правила которого в соответствии со ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса. Следовательно, очередность обращения взыскания на заложенное имущество может быть установлена только на основании соглашения сторон. Подобная очередность может быть установлена сторонами не только непосредственно в договорах о залоге и (или) договорах об ипотеке, но и в иных заключенных ими соглашениях.

Если в соответствии с п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, будет осуществляться без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, то согласно подп. 1 п. 4 той же статьи в заключаемом соглашении стороны должны указать название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества. Следовательно, стороны могут не только заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на какую-то одну из нескольких заложенных по одному договору об ипотеке недвижимых вещей, но и предусмотреть в таком соглашении очередность обращения взыскания на все заложенные недвижимые вещи, если соглашение распространяется на все заложенное имущество.

Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется на основании решения суда, то при отсутствии между залогодателем и залогодержателем соглашения об очередности обращения взыскания или реализации заложенного имущества залогодержатель сам определяет, требование об обращении взыскания на какой из находящихся у него в ипотеке объектов недвижимости он предъявит в суд, и ни суд, ни судебный пристав-исполнитель не вправе устанавливать какую-либо очередность обращения взыскания или реализации заложенного имущества.

Однако следует учитывать, что суд согласно п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке, почти полностью воспроизводящему п. 2 ст. 348 ГК РФ*(10), может отказать в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением предусмотренного п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке случая систематического нарушения сроков исполнения обязательства, исполняемого периодическими платежами, даже при незначительности каждой просрочки, если только договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Поэтому если залогодержатель заявит в суд требование об обращении взыскания на все заложенные по договору об ипотеке объекты недвижимости или некоторые из этих объектов, то при наличии для этого оснований, указанных в п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке, суд вправе отказать в удовлетворении требования об обращении взыскания на это недвижимое имущество.

Комментарий к пункту 12 Обзора

Согласно п. 1 ст. 237 ГК РФ изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором.

По общему правилу, изложенному в п. 1 ст. 349 ГК РФ, требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Таким образом, законодатель прямо допускает возможность обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество без обращения в суд.

Существенные условия этого соглашения названы в п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке. В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания должны быть указаны:

"1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования".

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество является гражданско-правовым договором, который может быть охарактеризован в ряде случаев как смешанный договор.

Как можно заключить из анализа условий соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания, оно является, во-первых, собственно соглашением, определяющим иной, чем судебный, порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Во-вторых, в рассматриваемом соглашении содержится признание долга по основному обязательству, если залогодатель является должником по основному обязательству. В-третьих, соглашение определяет способ реализации заложенного недвижимого имущества (с торгов или на аукционе) и устанавливает права и обязанности залогодателя и залогодержателя, а если залогодатель и залогодержатель в соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке предусмотрели, что залогодержатель приобретает заложенное имущество у залогодателя для себя или для третьего лица, становится договором купли-продажи этого имущества (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке) или как минимум предварительным договором купли-продажи, если соглашение лишь предусматривает обязанность сторон в будущем заключить договор купли-продажи.

Очевидно, что именно в части регулирования отношений, связанных с проведением торгов или аукциона, и тем более отношений по купле-продаже недвижимого имущества соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество должно содержать подробные правила, регламентирующие права и обязанности сторон.

Поскольку соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является гражданско-правовым договором, регулирующим отношения сторон по проведению торгов или аукциона либо по купле-продаже недвижимого имущества или по заключению договора купли-продажи имущества, к указанному соглашению применяются помимо иных положений гражданского законодательства об обязательствах и о договорах также правила о порядке расторжения и изменения договоров.

Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания содержит условия о продаже имущества с торгов или аукциона, то, поскольку какие-либо специальные правила о прекращении обязательств, вытекающих из этого соглашения, о его изменении или расторжении в Законе об ипотеке отсутствуют, к такому соглашению в указанной части применяются общие правила ГК РФ о прекращении гражданско-правовых обязательств, об изменении и расторжении договоров.

Если же соглашение содержит условия о приобретении заложенного имущества залогодержателем для себя или для третьего лица, то к такому соглашению о приобретении применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. В случае если соглашение предусматривает приобретение имущества залогодержателем для третьих лиц, то к нему помимо правил о договоре купли-продажи применяются также правила о договоре комиссии, поскольку залогодержатель выступает как комиссионер, действующий в интересах третьего лица (комитента).

Во-первых, в соответствии с правилами ГК РФ расторжение и изменение договора могут быть осуществлены по соглашению сторон. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон", если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ, устанавливающего, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное, соглашение об изменении или о расторжении нотариально удостоверенного соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество также должно быть заключено в нотариальной форме.

Во-вторых, в силу п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

К иным случаям, предусмотренным ГК РФ, дающим право требовать изменения или расторжения договора по решению суда, относится согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ "существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора", если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В деле, которое изложено в комментируемом пункте Обзора, суд расторг соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество по требованию залогодателя, согласившись с тем, что допущенное залогодержателем нарушение условий этого соглашения является существенным.

В-третьих, договор может быть расторгнут или изменен во внесудебном порядке при одностороннем отказе стороны договора от его исполнения полностью или частично. Согласно ст. 310 ГК РФ "односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом". Исключение ст. 310 ГК РФ делает только для обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Односторонний отказ от исполнения такого обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства "допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства". Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает возможность "одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон". При отказе от исполнения договора полностью он считается расторгнутым, а при частичном отказе - измененным.

Комментарий к пункту 13 Обзора

Пункт 1 ст. 47 Закона об ипотеке предусматривает две возможности перехода прав по договору об ипотеке. Во-первых, в результате уступки прав по самому договору об ипотеке. Во-вторых, вследствие уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). В силу прямого запрета, установленного п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке, не допускается уступка прав по обязательству, обеспеченному ипотекой, права по которому удостоверены закладной.

При уступке прав по договору об ипотеке лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. При этом, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) (п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке).

При уступке прав по основному обязательству, если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке (п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке).

Таким образом, и уступка прав по договору об ипотеке, и уступка прав по основному обязательству в целом приводят к одному правовому результату - переходу прав равно как по договору об ипотеке, так и по основному обязательству.

Тем не менее нельзя забывать, что в зависимости от того, права по какому договору уступаются - по договору об ипотеке или по основному договору, обеспеченному ипотекой, может оказаться, что соглашение об уступке должно быть совершено в разной форме. Ведь согласно п. 1 ст. 389 ГК РФ уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Ранее российское законодательство устанавливало, что договор об ипотеке должен заключаться обязательно в нотариальной форме. Правила п. 2 ст. 339 ГК РФ и п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке, предусматривавшие, что договор об ипотеке должен быть заключен в нотариальной форме, были изменены соответственно Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", которые ввели для договоров об ипотеке простую письменную форму. Но в силу ранее существовавшего требования о нотариальном оформлении договора об ипотеке одновременная передача прав по этому договору и основному обязательству, обеспеченному ипотекой, посредством соглашения об уступке прав по договору об ипотеке всегда могла быть осуществлена только при условии нотариального оформления такого соглашения. Тогда как одновременная передача этих же прав, но посредством соглашения об уступке прав по основному обязательству могла быть осуществлена на основании соглашения, заключенного в простой письменной форме, если сам основной договор был заключен в простой письменной форме.

В настоящее время Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденная Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213, прямо предусматривает, что при государственной регистрации смены залогодержателя вследствие передачи права (требования) по обеспеченному ипотекой обязательству другому лицу в регистрирующий орган представляется договор об уступке требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, совершенный в той же форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (п. 36).

Таков внешний парадокс, состоящий в том, что соглашения об уступке прав, приводящие к одному правовому результату (одновременной передаче прав и по договору об ипотеке, и по основному обязательству, обеспеченному ипотекой), должны были заключаться в разной форме, в зависимости от того, уступались права по нотариально удостоверенному договору об ипотеке или по основному обязательству, вытекающему из договора, заключенного в простой письменной форме.

Помимо условия о форме уступки требования ст. 389 ГК РФ определяет, что "уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом" (п. 2).

В том случае, когда посредством уступки требования осуществляется передача прав по договору об ипотеке, подлежащему обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Закона об ипотеке), нет ни малейших сомнений, что соглашение об уступке прав по договору об ипотеке подлежит государственной регистрации. При отсутствии такой государственной регистрации права по договору об ипотеке не могут считаться перешедшими от цедента (прежнего залогодержателя) к цессионарию (новому залогодержателю). Причем, принимая во внимание положение п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке, устанавливающего, что, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству), при отсутствии государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке не могут считаться перешедшими к новому залогодержателю не только права по договору об ипотеке, но и права по основному обязательству.

В случае же, когда на основании соглашения об уступке требования передаются права по основному договору, то, с одной стороны, если сам основной договор не подлежал государственной регистрации, соглашение об уступке согласно п. 2 ст. 389 ГК РФ также не подлежит государственной регистрации. С другой стороны, в силу п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства, и такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. А следовательно, в Единый государственный реестр прав должна быть внесена запись о новом залогодержателе.

Согласно упомянутой выше Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества датой государственной регистрации смены залогодержателя при уступке прав по обеспеченному ипотекой обязательству является дата внесения записи о новом залогодержателе в Единый государственный реестр прав (абз. 3 п. 37).

Однако при отсутствии такой записи в Едином государственном реестре прав неперешедшими могут считаться только права по ипотеке, но не права по основному обязательству, поскольку, хотя уступка прав (требований) по основному обязательству и влечет переход к новому кредитору прав по ипотеке, соглашение об уступке не подлежит государственной регистрации.

Комментарий к пункту 14 Обзора

Как уже было отмечено в комментарии к п. 13 Обзора, Закон об ипотеке предусматривает две конструкции перехода прав по договору об ипотеке и по основному обязательству, обеспеченному ипотекой. Во-первых, в результате уступки прав по самому договору об ипотеке. В этом случае лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору, и, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) (п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке).

Во-вторых, вследствие уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). При уступке прав по основному обязательству, если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке (п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке).

Согласно п. 4 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

- договор уступки прав;

- документ об оплате государственной регистрации;

- ранее зарегистрированный договор об ипотеке.

Порядок государственной регистрации при уступке прав по договору об ипотеке и при уступке прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, установлен Инструкцией о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213.

Согласно п. 33 Инструкции в целях государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке в регистрирующий орган представляются:

- совместное заявление залогодержателя по договору об ипотеке и лица, которому уступаются права;

- договор об уступке прав по договору об ипотеке;

- документ об уплате государственной пошлины (ст. 24 Закона об ипотеке, ст. 11 Закона о государственной регистрации);

- иные документы, необходимые в соответствии с Законом о государственной регистрации для государственной регистрации.

При государственной регистрации смены залогодержателя вследствие передачи права (требования) по обеспеченному ипотекой обязательству другому лицу в соответствии с п. 36 Инструкции в регистрирующий орган представляются:

- заявления залогодержателя по договору об ипотеке и лица, которому передано право (требование) по соответствующей сделке;

- договор об уступке требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, совершенный в той же форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке);

- документ об уплате государственной пошлины (ст. 24 Закона об ипотеке, ст. 11 Закона о государственной регистрации). Кроме того, лицо, которому передано право (требование) по обязательству, обеспеченному ипотекой, в соответствии с Законом о государственной регистрации также представляет и иные необходимые документы (учредительные документы и т.д.).

Таким образом, Закон об ипотеке прямо регулирует только отношения, возникающие в тех случаях, когда право (требование), принадлежащее кредитору по договору об ипотеке и по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, передается им другому лицу на основании сделки (уступка требования) (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Соответственно, в этих случаях, как это и предусмотрено Инструкцией, заявления (или совместное заявление) на государственную регистрацию уступки должны подать обе стороны по сделке, на основании которой уступаются права по договору об ипотеке или по основному обязательству.

Однако действующее гражданское законодательство знает случаи перехода прав от одного лица к другому не на основании соглашения сторон, а по иным основаниям.

Согласно ст. 387 ГК РФ "права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:

в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом;

вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;

в других случаях, предусмотренных законом".

Разумеется, как в любом случае, когда отношения прямо законом не регулируются, и особенно в тех случаях, когда речь идет об отсутствии четких правил о порядке совершения тех или иных действий государственными органами, применительно к случаю перехода (а не уступки) прав по договору, подлежащему государственной регистрации, возникает ряд вопросов.

Во-первых, должна ли осуществляться государственная регистрация перехода прав по договору, подлежащему государственной регистрации, аналогично тому, как она осуществляется в случае уступки прав по подобному договору (п. 2 ст. 389 ГК РФ)?

Во-вторых, должна ли государственная регистрация перехода прав по договору, подлежащему государственной регистрации, в подобных случаях осуществляться на основании заявлений двух лиц - первоначального кредитора и нового кредитора или на основании заявления лишь одного из них - нового кредитора?

В комментируемом пункте Обзора даются ответы на эти вопросы применительно лишь к случаю перехода в силу закона к новому залогодержателю прав по подлежащему государственной регистрации договору об ипотеке.

Согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ "право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации...". Пункт 1 ст. 19 Закона об ипотеке также прямо предусматривает, что ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Поэтому очевидно, что хотя формально в силу п. 2 ст. 389 ГК РФ обязательной государственной регистрации подлежит лишь уступка требования по договору об ипотеке, требующему государственной регистрации, но и переход в силу закона прав по ипотеке, возникающей на основании договора или закона, подлежит государственной регистрации.

При этом согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом. Поскольку в рассматриваемом случае права по ипотеке переходят не на основании договора, а в силу закона, государственная регистрация перехода права должна осуществляться на основании заявления правообладателя - нового залогодержателя.

Как представляется, выраженная в комментируемом пункте Обзора позиция носит более общий характер. Этой позицией следует руководствоваться при переходе прав в силу закона (а) не только по договору об ипотеке, но и по другим договорам, подлежащим государственной регистрации, (б) не только при переходе в силу закона прав по договорам, подлежащим государственной регистрации, но и при переходе в силу закона иных прав или обременений, подлежащих государственной регистрации, (в) не только в случае перехода прав вследствие исполнения обязательства должника его поручителем, но и в других случаях, установленных законом.

Комментарий к пункту 15 Обзора

В рамках ипотечных правоотношений независимо от того, возникает ипотека в силу договора или закона, между залогодателем и залогодержателем могут заключаться самостоятельные гражданско-правовые договоры, среди которых одним из наиболее важных является соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

В п. 12 Обзора и в комментарии к этому пункту уже отмечалось, что соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество является гражданско-правовым договором, который может быть охарактеризован в ряде случаев как смешанный договор.

Одним из существенных условий соглашения является условие о способе реализации заложенного недвижимого имущества (с торгов или на аукционе) или условие о том, что залогодержатель приобретает заложенное имущество у залогодателя для себя или для третьего лица. В последнем случае соглашение представляет собой договор купли-продажи этого имущества (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке) или предварительный договор купли-продажи, если соглашение лишь предусматривает обязанность сторон в будущем заключить договор купли-продажи. В случае если соглашение предусматривает приобретение имущества залогодержателем для третьих лиц, то к нему помимо правил о договоре купли-продажи также применяются и правила о договоре комиссии, поскольку залогодержатель выступает как комиссионер, действующий в интересах третьего лица (комитента).

Являясь самостоятельным гражданско-правовым договором, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество одновременно неразрывно связано с существующими между сторонами этого соглашения (залогодателем и залогодержателем) ипотечными правоотношениями. Поэтому правом заключать такое соглашение обладает каждый субъект гражданского оборота, который вправе выступать залогодержателем при ипотеке недвижимого имущества.

Комментарий к пункту 16 Обзора

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению. Поэтому при принятии решения об удовлетворении требования залогодержателя об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество либо суд должен сам установить размер требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного недвижимого имущества, что возможно только в случае, когда залогодержателем в этот суд заявлено одновременно два требования: об исполнении основного обязательства, обеспеченного ипотекой, и об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, - либо сумма, подлежащая уплате кредитору-залогодержателю должником по основному обязательству, должна быть уже установлена более ранним решением этого же или другого суда.

Как правило, если оба требования заявлены залогодержателем в разные суды либо заявлены одновременно в один суд, но к разным ответчикам, поскольку залогодателем выступало третье лицо, не являвшееся должником по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, ни у кого не возникает сомнений, что оба требования являются самостоятельными исковыми требованиями и каждое должно быть оплачено государственной пошлиной. Но в случае, когда оба иска предъявлялись истцом-залогодержателем к одному ответчику-залогодателю, являющемуся должником по основному обязательству, нередко складывалось ошибочное представление, что речь идет об одном требовании, которое одно и должно оплачиваться государственной пошлиной.

Как абсолютно обоснованно указал суд в деле, изложенном в комментируемом пункте Обзора, исковые требования кредитора-залогодержателя об исполнении основного обязательства, обеспеченного ипотекой, и об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество являются двумя самостоятельными требованиями. Каждое требование имеет свое собственное основание возникновения, каждое рассматривается арбитражным судом отдельно в соответствии с нормами законодательства, регулирующими соответствующие отношения, и каждое должно быть оплачено государственной пошлиной. Ведь согласно ст. 333.16 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) государственной пошлиной признается сбор, взимаемый с лиц, указанных в ст. 333.17 НК РФ, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных гл. 25.3 НК РФ, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

Также в п. 16 Обзора дается ответ на вопрос о размере государственной пошлины, подлежащей уплате по искам об обращении взыскания на заложенное имущество.

Анализ положений НК РФ позволяет заметить, что ст. 333.19 НК РФ устанавливает размер государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, мировыми судьями, при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке (подп. 1 п. 1), и при подаче искового заявления имущественного характера, не подлежащего оценке, а также искового заявления неимущественного характера (подп. 3 п. 1). Статья 333.21 НК РФ, устанавливая размер государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, выделяет другие группы исковых заявлений:

- исковые заявления имущественного характера, подлежащие оценке (подп. 1 п. 1); и

- исковые заявления неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре (подп. 4 п. 1).

Суд апелляционной инстанции, указав, что исковое требование об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество должно быть оплачено государственной пошлиной как исковое заявление неимущественного характера, лишь руководствовался положениями налогового законодательства, отнеся данное исковое заявление к той же группе, к которой в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 333.21 НК РФ также относятся заявления о признании права и заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Очевидно, что классификация исковых заявлений, приведенная в НК РФ, имеет значение только для целей определения размера подлежащей уплате государственной пошлины. С точки зрения существа и материально-правовой природы требование об обращении взыскания на заложенное имущество, безусловно, представляет собой требование имущественного характера.

Комментарий к пункту 17 Обзора

В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ и ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 45 совместного Постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили: "...в соответствии с пунктом 3 статьи 340 Кодекса ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками".

Однако данное разъяснение было дано в период действия ЗК РСФСР 1991 г. В данном разъяснении не затрагивался вопрос о судьбе земельного участка под заложенным зданием или сооружением. Если залогодатель на момент заключения договора об ипотеке здания или сооружения не обладал ни правом собственности, ни правом аренды на земельный участок, то вероятность того, что он в течение ипотеки выкупит или арендует этот участок, была крайне мала. Если же на заложенное по ипотеке здание или сооружение было бы обращено взыскание и оно было бы реализовано, то его приобретатель приобрел бы то право на земельный участок, которым обладал залогодатель здания (сооружения). Именно эта идея закреплена в п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами земельного законодательства (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N 61). Как подчеркнуто в указанном пункте, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на этот участок. В соответствии с ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Аналогичный подход к решению данного вопроса содержится в ст. 37 ЗК РСФСР 1991 г.

ЗК РФ 2001 г. ситуацию изменил достаточно сильно. Кодекс запретил предоставление земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования иным лицам, кроме государственных и муниципальных учреждений, казенных предприятий, а также органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 20). Вместе с тем Федеральный закон от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" обязал все юридические лица, кому в силу п. 1 ст. 20 ЗК участки не могут предоставляться на праве постоянного (бессрочного) пользования, переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность, а религиозные организации, кроме того, - и на право безвозмездного срочного пользования по своему желанию. Кроме того, ЗК РФ закрепил исключительное право граждан и юридических лиц - собственников зданий, строений, сооружений, расположенных на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков (п. 1 ст. 36). Пункт 3 ст. 36 ЗК РФ также предусмотрел, что в случае, если здание (помещения в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора с учетом долей в праве собственности на здание.

В своей совокупности указанные нормы стимулировали процесс приобретения собственниками зданий, сооружений, помещений земельных участков в собственность или в аренду, в том числе уже и после того, как эти объекты недвижимости были ими заложены, но заложены без одновременной ипотеки земельного участка или права аренды земельного участка.

Прежде всего, безусловно, если залогодатель по договору об ипотеке заложил лишь одно здание или сооружение, поскольку на момент заключения договора он не был ни собственником, ни арендатором земельного участка, занятого этим зданием или сооружением, то последующее приобретение участка в собственность или в аренду не затрагивает действительность ранее заключенного договора об ипотеке здания (сооружения). Ведь согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1), а "если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров" (п. 2).

При этом в ипотеке у залогодержателя будет находиться только здание (сооружение), но не земельный участок и не право аренды земельного участка, так как они не являлись предметом ипотеки. А следовательно, обращение взыскания и реализация возможны только в отношении заложенного здания (сооружения).

Но ЗК РФ 2001 г., во-первых, ввел требование, согласно которому отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением случаев отчуждения части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, и отчуждения здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 ЗК РФ, а также за исключением случаев, когда федеральным законом не разрешается предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц (п. 4 ст. 35 ЗК РФ), и, во-вторых, положение, в силу которого отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение (абз. 4 п. 4 ст. 35 ЗК РФ).

Учитывая эти правила ЗК РФ, представляющие собой воплощение провозглашенного в подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ принципа единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами, суды и приняли решение, согласно которому реализация заложенного по договору об ипотеке здания (сооружения) или помещения должна осуществляться вместе с принадлежащим залогодателю на момент проведения реализации земельным участком, находящимся в его собственности, или долей в праве собственности на земельный участок.

Необходимо учесть, что если залогодатель здания (сооружения) или помещения после заключения договора об ипотеке приобретет право аренды земельного участка, в том числе и как соарендатор, то судьба этого права аренды, которое также не было заложено, при обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации определяется исходя из позиции, сформулированной в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". Как отметил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, при рассмотрении споров, связанных с применением положений п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ, определяющих права покупателя недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, необходимо учитывать, что покупатель здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

Комментарий к пункту 18 Обзора

Действующее российское процессуальное законодательство допускает возможность отсрочки исполнения судебного акта. Согласно ст. 324 АПК РФ "при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения". Аналогичное правило содержится и в ст. 434 ГПК РФ, а также в ст. 37 Федерального закона "Об исполнительном производстве", в п. 2 которой говорится о том, что "в случае предоставления должнику отсрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица исполнительные действия не совершаются и меры принудительного исполнения не применяются в течение срока, установленного судом, другим органом или должностным лицом, предоставившими отсрочку".

Одновременно п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке допускает возможность предоставления отсрочки реализации заложенного имущества.

Как следует из комментируемого пункта Обзора, отсрочка исполнения судебного акта, включая судебный акт об обращении взыскания на заложенное имущество, и отсрочка реализации заложенного имущества являются двумя разными институтами, основные различия между которыми состоят в следующем.

Во-первых, согласно ч. 1 ст. 324 АПК РФ отсрочку исполнения судебного акта предоставляет арбитражный суд, выдавший исполнительный лист.

Как следует из наименования ст. 54 Закона об ипотеке ("Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество"), вопрос об отсрочке реализации заложенного имущества разрешается судом непосредственно в рамках рассмотрения дела об обращении взыскания на это имущество при наличии соответствующего заявления. По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.

Во-вторых, заявление об отсрочке исполнения судебного акта на основании ст. 324 АПК РФ может быть подано в арбитражный суд взыскателем, должником или судебным приставом-исполнителем. Заявление же о предоставлении отсрочки реализации заложенного имущества вправе подать только залогодатель.

В-третьих, как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 14 ноября 2006 г. N 4714/05, "названная норма не определяет оснований для предоставления отсрочки, а лишь устанавливает критерий их определения - затруднительность исполнения судебного акта. Таким образом, в каждом случае рассмотрения заявления об отсрочке исполнения судебного акта суд должен устанавливать конкретные обстоятельства его исполнения. В свою очередь, обстоятельства исполнения должны подтверждаться доказательствами".

В соответствии же с п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке суд вправе предоставить отсрочку в реализации заложенного имущества при наличии уважительных причин (т.е. любых причин, которые суд сочтет уважительными), но только в том случае, когда:

"залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения".

Причем в силу п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке и при этих условиях предоставление отсрочки реализации заложенного имущества не допускается, если:

"она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом)".

В-четвертых, ни АПК РФ, ни ГПК РФ, ни Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не устанавливают никаких ограничений в отношении срока, на который суд вправе предоставить отсрочку в исполнении судебного акта.

Пункт 3 ст. 54 Закона об ипотеке предусматривает, что отсрочка в реализации заложенного имущества может быть предоставлена в указанных случаях на срок "до одного года". Причем, определяя в этом пределе "срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке".

Комментарий к пункту 19 Обзора

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В соответствии с абз. 2 этого же пункта существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Аналогичное условие содержится и в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке.

Таким образом, оба законодательных акта относят оценку предмета залога или ипотеки к существенным условиям соответствующих договоров. Следовательно, при отсутствии соответствующего условия в договоре он должен считаться незаключенным. Равно договор должен считаться незаключенным, если при формальном наличии в договоре соответствующего условия нельзя считать, что между сторонами было достигнуто соглашение по этому условию. Именно к такому выводу - о незаключенности договора ипотеки - можно прийти при наличии в договоре нескольких условий, содержащих разные оценки предмета ипотеки.

Однако включаемые сторонами в договор ипотеки положения, содержащие различные оценки предмета ипотеки, с юридической точки зрения могут представлять собой абсолютно разные условия и не являться условиями об оценке предмета ипотеки в смысле правил ГК РФ и Закона об ипотеке.

Так, условие о балансовой стоимости предмета ипотеки может включаться сторонами в договор об ипотеке в целях указания на то, является или нет данная сделка крупной в смысле правил Федеральных законов "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".

Такие условия об оценке следует отличать от условия об оценке предмета ипотеки как существенном условии договора. Как подчеркнуто в комментируемом пункте Обзора, надлежащим условием об оценке предмета ипотеки как существенном условии должно быть признано именно то, которое является результатом соглашения сторон. Если из всех условий об оценке предмета ипотеки, включенных в договор, возможно выделить такое условие, договор об ипотеке не может считаться незаключенным по причине недостижения сторонами соглашения о существенном условии договора.

А.А. Маковская,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ,

кандидат юридических наук

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 сентября 2003 г. N 7677/03.

*(2) Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации с образцами правовых документов (поглавный) / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2007.

*(3) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. 4-е изд., стер. М., 2002. С. 442.

*(4) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 24.

*(5) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 27-28.

*(6) Согласно ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

*(7) Аналогичная норма закреплена и в ст. 342 ГК РФ: "Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей".

*(8) Множественность лиц в залоговом правоотношении возможна не только на стороне залогодержателя, но и на стороне залогодателя. Так, согласно п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.

*(9) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 258-259.

*(10) Согласно п. 2 ст. 348 ГК РФ "в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества".

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.