А.А. Маковская. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

В Обзоре рассматриваются вопросы, возникающие при применении арбитражными судами одних из наиболее сложных норм корпоративного законодательства - норм о крупных сделках и сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Возникающие у арбитражных судов трудности при применении этих норм прежде всего объясняются их неясностью, неточностью, двусмысленностью, неопределенностью и несогласованностью.

Не случайно уже после принятия Обзора новые разъяснения, касающиеся применения правил о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, были включены в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19). А 20 июня 2007 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принял Постановление N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июня 2007 г. N 40). Кроме того, по многим вопросам необходимые разъяснения были даны Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлениях, принятых при рассмотрении им конкретных дел. Соответственно позициями и выводами, изложенными в Обзоре, необходимо руководствоваться с учетом более поздних разъяснений, которые давались Пленумом и Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.

Кроме того, необходимо учитывать, что за время, прошедшее с момента принятия Обзора, положения Федерального закона "Об акционерных обществах", касающиеся крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, претерпели значительные изменения. Поэтому некоторые из разъяснений, приведенных в Обзоре, нуждаются в определенных корректировках или уточнениях в свете этих изменений.

Принципиальной особенностью данного Обзора является то, что в нем анализируются споры, связанные с крупными сделками или сделками с заинтересованностью, заключенными как акционерными обществами, так и обществами с ограниченной ответственностью. При этом отдельные разъяснения хотя и относятся формально только к обществам с ограниченной ответственностью или к акционерным обществам, по существу касаются как тех, так и других. Объясняется это определенной (отнюдь не абсолютной) схожестью норм об этих сделках Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федерального закона "Об акционерных обществах". Однако многие из изложенных в Обзоре разъяснений имеют свою строгую сферу применения и касаются исключительно положений конкретного закона: только Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" или только Федерального закона "Об акционерных обществах".

Комментарий к пункту 1

Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) "крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки". Формулировка п. 1 ст. 46 Закона об ООО имеет очень много общего с формулировкой п. 1 ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), содержащей определение крупных сделок для акционерных обществ. Но при всей близости этих норм между ними есть несколько весьма принципиальных отличий. Одно из этих отличий состоит в том, что в действующей редакции п. 1 ст. 78 Закона об АО прямо названы четыре гражданско-правовые сделки, которые могут быть крупными. Это заем, кредит, залог и поручительство. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2003 г. N 19 отметил, что данный перечень не является исчерпывающим и при соответствующей сумме сделки к крупным сделкам "могут относиться договоры об уступке требования, переводе долга, внесении вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества в счет оплаты акций (доли) и другие, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества" (абз. 2 п. 30).

Однако ранее в редакции Закона об АО, действовавшей до 1 января 2002 г., подобного перечня в п. 1 ст. 78 не было, как его нет и поныне в Законе об ООО. А именно в отношении указанных сделок достаточно часто возникал вопрос о том, могут ли они рассматриваться как крупные сделки. Поэтому разъяснение, приведенное в п. 2 Обзора, хотя и касалось формально только положения Закона об ООО, по сути также относилось и к Закону об АО.

Одна из причин, по которым в отношении договоров кредита и займа возникал вопрос о том, можно ли их вообще квалифицировать как крупные сделки, состояла в том, что по смыслу ст. 819 ГК РФ под кредитом следует понимать предоставление банком или иной кредитной организацией денежных средств заемщику на условиях платности, возвратности и срочности. В то же время определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется по правилам ст. 77 Закона об АО, а именно: одним из критериев такой сделки является цена приобретаемого или отчуждаемого имущества (его рыночная стоимость). Заключение же сторонами договора на предоставление кредита не предполагает установления цены на приобретаемое имущество, поскольку по такому договору передаются денежные средства. Поэтому сам по себе кредит не должен рассматриваться как приобретение или отчуждение заемщиком своего имущества, а следовательно, этот вид сделки не подпадает под действие ст.ст. 78, 79 Закона об АО*(1).

Однако в комментируемом пункте Обзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ поддержал иную точку зрения, согласившись, что и договор кредита может быть крупной сделкой в смысле правил Закона об ООО.

В силу п. 1 ст. 46 Закона об ООО для определения, является ли сделка крупной, необходимо определить стоимость имущества, которое общество приобретает, отчуждает или которое может быть отчуждено обществом прямо либо косвенно. Но при этом Закон об ООО не уточняет, что следует понимать под стоимостью имущества и что нужно принимать во внимание - стоимость приобретаемого или стоимость отчуждаемого обществом имущества, - если совершаемая обществом сделка является для него (как и все возмездные сделки) одновременно и сделкой по приобретению, и сделкой по отчуждению имущества.

Как следует из п. 1 Обзора, при определении, является ли кредитный договор крупной сделкой для общества с ограниченной ответственностью, выступающего в качестве заемщика по этому договору, во внимание должна приниматься и сопоставляться с балансовой стоимостью его активов не только сама сумма получаемого кредита, но и сумма предусмотренных договором процентов за пользование кредитом за весь срок, на который предоставлен кредит, так как уплата заемщиком указанных процентов в соответствии со ст. 819 ГК РФ входит в состав основного обязательства по кредитному договору. Таким образом, в данном случае следует исходить не из стоимости того имущества, которое общество как заемщик получает по кредитному договору, а из стоимости того имущества, которое оно должно будет отдать своему кредитору. Данное разъяснение, по существу, относится и к положениям ст. 78 Закона об АО.

Согласно последнему предложению п. 1 ст. 46 Закона об ООО крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 5 комментируемого Обзора, к кредитному договору, заключенному хозяйственным обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, положения законодательства о крупных сделках не применяются независимо от размера полученного по нему кредита (см. комментарий к п. 5 Обзора).

Применительно к акционерным обществам Пленум Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 18 ноября 2003 г. N 19 указал, что "к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки... по получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)" (абз. 5 п. 30). Очевидно, что и для обществ с ограниченной ответственностью подход в оценке кредитного договора (договора займа) как к сделке в рамках обычной хозяйственной деятельности должен быть аналогичным.

Комментарий к пункту 2

Как отмечает М.В. Телюкина, в п. 2 Обзора уточняется, что "при решении вопроса об отнесении сделки к крупной необходимо сопоставлять стоимость имущества, являющегося предметом сделки, с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала. Этот достаточно очевидный, следующий из буквального толкования соответствующей нормы вывод был сделан ВАС РФ после того, как несколько судебных инстанций приняли противоположное решение"*(2).

Действительно, согласно правилам Закона об АО для целей определения, является ли заключаемая обществом сделка крупной, необходимо сопоставить стоимость приобретаемого или отчуждаемого имущества с "балансовой стоимостью активов общества" (п. 1 ст. 78). Для сравнения в Законе об ООО используется несколько иная формулировка и при определении, является ли совершаемая сделка крупной, во внимание принимается "стоимость имущества общества, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности" (п. 1 ст. 46).

Балансовая стоимость активов акционерного общества может не совпадать с размером уставного капитала общества. Согласно п. 1 ст. 25 Закона об АО уставный капитал общества, составляемый из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами, "определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов".

Балансовая стоимость активов акционерного общества, как правило, больше размера его уставного капитала*(3). Поэтому если допустить ошибку и принять во внимание не балансовую стоимость активов, а размер уставного капитала акционерного общества, то в разряд крупных попадут сделки, таковыми не являющиеся.

В настоящее время в практике арбитражных судов нет дел, при рассмотрении которых суды бы ошибочно исходили из размера уставного капитала общества, а не из балансовой стоимости активов акционерного общества или стоимости имущества общества с ограниченной ответственностью.

Комментарий к пункту 3

Закон об АО, как в прежней, так и в современной редакции, устанавливал, что крупными сделками являются сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 78).

Таким образом, Закон об АО для целей квалификации, является ли сделка крупной, требует определения балансовой стоимости активов общества. Однако наряду с этим понятием Закон об АО равно использует и такое понятие, как "стоимость чистых активов" общества (см. п. 3 ст. 35), что и вызвало определенную путаницу при применении ст. 78 Закона об АО.

Балансовая стоимость активов общества всегда больше стоимости его чистых активов, и если допустить ошибку и принять во внимание не балансовую стоимость активов, а стоимость чистых активов акционерного общества, то в разряд крупных попадут сделки, таковыми не являющиеся.

Согласно действующему в настоящее время Порядку оценки стоимости чистых активов акционерного общества, утвержденному Приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29 января 2003 г. N 10н/03-6/пз, под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету (п. 1). При этом оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов акционерного общества производится с учетом требований положений по бухгалтерскому учету и других нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету, а для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности (п. 2).

Основываясь на разъяснении, изложенном в п. 3 комментируемого Обзора, ФКЦБ издала информационное письмо от 16 октября 2001 г. N ИК-07/7003 "О балансовой стоимости активов хозяйственного общества", в котором указала, что, "исходя из смысла статьи 78 Закона об акционерных обществах, при классификации сделок в качестве крупных балансовая стоимость активов общества не может признаваться тождественной стоимости чистых активов общества, поскольку стоимость чистых активов является самостоятельным показателем, используемым, в частности, при определении права общества на выплату дивидендов. При этом под балансовой стоимостью активов общества в целях признания сделки в качестве крупной сделки следует понимать валюту баланса общества, т.е. сумму оборотных и внеоборотных активов по данным бухгалтерского баланса общества".

В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об АО в редакции, действовавшей на дату принятия комментируемого Обзора, балансовая стоимость активов акционерного общества должна была определяться на дату принятия решения о заключении таких сделок. В п. 3 комментируемого Обзора указано, что балансовая стоимость активов должна определяться по последнему утвержденному балансу общества. В этом положение пункта Обзора всего лишь повторяло позицию, сформулированную в п. 14 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"*(4): "Сумма (размер) крупной сделки определяется исходя из стоимости реально отчуждаемого или приобретаемого имущества (имущества, передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал другого общества, и т.д.) в сопоставлении с данными последнего утвержденного баланса общества".

Однако в практике арбитражных судов долго возникал вопрос о том, что следует понимать под последним утвержденным балансом общества:

- последний годовой баланс, утвержденный общим собранием акционеров, или

- последний баланс за соответствующий отчетный период, представленный в налоговый орган, или

- последний баланс, составленный на дату, установленную бухгалтерским законодательством.

В настоящее время данная проблема отпала ввиду изменения Закона об АО. Согласно п. 1 ст. 78 Закона в действующей редакции сделки с имуществом общества признаются крупными, если стоимость имущества составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

Пункт 29 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. N 34н, предусматривает, что "организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. При этом месячная и квартальная бухгалтерская отчетность является промежуточной".

Для составления бухгалтерской отчетности отчетной датой считается последний календарный день отчетного периода (п. 37 Положения). В соответствии же с п. 86 этого же Положения организации обязаны представлять годовую бухгалтерскую отчетность в течение 90 дней по окончании года, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, а квартальную - в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - в течение 30 дней по окончании квартала.

Хотя организации и не обязаны представлять месячную отчетность, однако если в соответствии с законодательством и выбранной учетной политикой они обязаны составлять такую отчетность, то последняя дата истекшего календарного месяца должна рассматриваться как та дата, на которую должна определяться балансовая стоимость активов общества и балансовая стоимость имущества, отчуждаемого обществом.

Именно эта позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2007 г. N 14092/06.

Кроме того, предусмотренные упомянутым выше Положением сроки представления организациями годовой и квартальной бухгалтерской отчетности соответствующим государственным органам не освобождают акционерное общество от необходимости определять балансовую стоимость активов общества и балансовую стоимость имущества, отчуждаемого обществом, на последнюю дату года или квартала и тогда, когда соответствующая отчетность еще не подготовлена для ее представления в установленном порядке.

Более того, как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 13 июня 2006 г. N 319-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Замышляева Вячеслава Вячеславовича на нарушение его конституционных прав положением абзаца первого пункта 3 статьи 4 Федерального закона "О бухгалтерском учете", даже если в соответствии с налоговым законодательством юридическое лицо для целей налогообложения не обязано составлять баланс, это не освобождает такое юридическое лицо от обязанности составлять баланс в иных целях, предусмотренных иными отраслями законодательства.

Так, в соответствии с требованиями гл. 26.2 "Упрощенная система налогообложения" Налогового кодекса РФ налогоплательщики - организации и индивидуальные предприниматели, которым предоставлено право применять упрощенную систему налогообложения, обязаны вести налоговый учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога, на основании книги учета доходов и расходов. Однако, указал Конституционный Суд РФ, "особенности открытого акционерного общества, как наиболее сложной формы организации бизнеса, при том что его участником может стать любое лицо, требуют публичного ведения дел, в том числе обязательной ежегодной открытой публикации для всеобщего сведения годового отчета, бухгалтерского баланса и счетов прибылей и убытков, подтвержденных независимым аудитом. Содержащаяся в этих документах информация не является коммерческой тайной, а ее представление (как акционерам, так и прочим лицам) невозможно без составления бухгалтерской отчетности. Освобождение от обязанности ведения бухгалтерского учета применительно к деятельности открытого акционерного общества не исключает, таким образом, необходимость составления по данным об имущественном и финансовом положении и результатам хозяйственной деятельности бухгалтерской отчетности в установленной законом форме в целях обеспечения информационной открытости и возможности реализации акционерами своих прав, в том числе права получать информацию о деятельности акционерного общества".

Комментарий к пункту 4

Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 Обзора, в действующей редакции п. 1 ст. 78 Закона об АО прямо названы четыре гражданско-правовые сделки, которые могут быть крупными. Это заем, кредит, залог и поручительство. Однако в прежней редакции Закона об АО упоминание об этих сделках отсутствовало. И применительно к названным сделкам на практике нередко возникал вопрос о том, относятся ли они вообще к сделкам, на которые должны распространяться правила о крупных сделках, установленные гл. X Закона об АО. Так, Б.М. Гонгало высказывал мнение, что формально в ст. 78 Закона об АО речь идет о сделках, влекущих отчуждение имущества, тогда как договор поручительства не является такой сделкой, поскольку поручительство - обязательство денежное*(5).

Поэтому такое большое значение имел комментируемый пункт Обзора, в котором прямо указывалось, что и договор поручительства, и договор залога должны рассматриваться как крупные сделки. Этот вывод в полной мере основывался на положениях непосредственно ст. 78 Закона об АО, согласно которой крупными являются не только сделки по приобретению или отчуждению имущества на суммы, превышающие 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки, но и сделки, создающие прямо или косвенно возможность отчуждения его имущества на соответствующую сумму.

Более того, в комментируемом пункте Обзора указано, что к сделкам, создающим прямо или косвенно возможность отчуждения имущества акционерного общества, могут относиться не только договоры поручительства, договоры о залоге имущества, но и другие сделки, "при неисполнении которых взыскание может быть обращено на имущество поручителя, залогодателя и т.д. с отчуждением его в установленном законом порядке".

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 указано, что, "решая вопрос о том, подлежит ли данная сделка отнесению к крупной, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества (передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал и т.п.) без учета дополнительных начислений (неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения".

Комментарий к пункту 5

В соответствии с одним из исключений, предусмотренных в п. 1 ст. 78 Закона об АО, правила о крупных сделках не применяются к сделкам, которые хотя и отвечают установленным Законом критериям крупных сделок, но совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Это исключение является общим и относится к любым сделкам, независимо от их характера, предмета, стоимости имущества и т.д., если только эти сделки могут быть квалифицированы как сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Данное исключение содержалось в Законе об АО в редакции, действовавшей на дату принятия комментируемого Обзора. Содержится оно и в действующей редакции Закона об АО. Кроме того, аналогичная норма содержится и в Законе об ООО. Согласно последнему предложению п. 1 ст. 46 Закона об ООО "крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества".

Сама по себе заложенная и в Законе об АО, и в Законе об ООО идея нераспространения правил о крупных сделках на сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, абсолютно оправданна. Любое акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью создается для того, чтобы заниматься хозяйственной деятельностью. Не случайно они входят в ту группу юридических лиц, которые законодатель назвал "хозяйственные товарищества и общества" (ст. 66 ГК РФ). Однако осуществление и акционерным обществом, и обществом с ограниченной ответственностью обычной хозяйственной деятельности было бы если не совсем невозможно, то крайне затруднительно, если бы сделки, заключаемые в рамках этой деятельности, подпадали бы под правила о крупных сделках.

Кроме того, в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности сравнительно низок риск того, что совершаемые при этом сделки будут нарушать права и законные интересы акционеров (участников общества) или самого общества. Ведь "это те сделки, которые совершаются обществом повседневно, в текущем порядке, для обеспечения существующего производственного процесса"*(6).

Однако ни один из законов не дает не только определения понятию "обычная хозяйственная деятельность", но даже не дает хоть каких-нибудь ориентиров для определения того, какую деятельность следует считать обычной хозяйственной. Не случайно практически во всех работах, посвященных анализу положений о крупных сделках и практике их применения, указывается на неопределенность категории "обычная хозяйственная деятельность"*(7) и на то, что "определение обычной хозяйственной деятельности также нуждается в законодательном уточнении"*(8).

В настоящее время можно выделить три условия, при наличии которых соответствующая сделка может быть отнесена к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Во-первых, хозяйственная деятельность, в процессе которой общество совершает сделку, также должна быть для общества обычной.

На практике при разрешении вопроса о том, является та или иная деятельность для акционерного общества обычной, суды нередко ориентируются на положения его устава, определяющие виды, предмет и цели деятельности общества*(9). Подобную точку зрения можно встретить и в литературе: "В результате сравнительно-правового анализа общегражданского, акционерного законодательства, законов об иных организационно-правовых формах юридических лиц и анализа арбитражной практики предлагается обычную хозяйственную деятельность акционерного общества рассматривать как его систематическую деятельность, включающую не противоречащие закону сделки в сфере, указанной в его учредительных документах...*(10)".

Однако включение в устав акционерного общества положений о видах, целях и предмете его деятельности не является обязательным, если только законом не установлено иное (ч. 1 п. 2 ст. 52 ГК РФ). Соответствующее разъяснение, основывающееся на положениях ГК РФ, было дано Пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 18 их совместного Постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением первой части Гражданского кодекса Российской Федерации": "При разрешении споров необходимо учитывать, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью (статья 49) и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься. В связи с этим при разрешении споров следует учитывать, что коммерческой организации, в учредительных документах которой не содержится указанный выше перечень, не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что соответствующий вид деятельности не предусмотрен ее учредительными документами".

Таким образом, нельзя не признать, что сам по себе содержащийся в уставе акционерного общества перечень видов деятельности, которыми общество вправе заниматься, если данный перечень не носит исчерпывающего характера или если речь не идет об акционерных обществах со специальной правоспособностью, не может свидетельствовать, что именно эти виды деятельности являются для общества обычными. Акционерное общество может вообще не заниматься теми видами деятельности, которые указаны в его уставе, заниматься лишь отдельными из этих видов деятельности либо заниматься иными видами деятельности.

Но, даже признавая, что "истец является коммерческой организацией, созданной в форме открытого акционерного общества" и что "коммерческие организации, как установлено статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом", Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа при решении вопроса о том, можно ли рассматривать заключенный истцом договор аренды помещений как заключенный в рамках его обычной хозяйственной деятельности, ориентировался на положения его устава, определяющие основные виды деятельности этого общества (Постановление от 24 декабря 2002 г. N А56-4780/02).

Напротив, акционерные общества, "в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами". Поэтому для них соответствующие сделки, заключенные в пределах их специальной правоспособности, будут являться обычными. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2001 г. N 2767/00 вывод о том, что сделка с ценными бумагами, заключенная банком, является для него обычной, обосновывается тем, что деятельность банка как кредитной организации регулируется Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", а также уставом банка, в котором "указано, что банк осуществляет выпуск, покупку, продажу, хранение платежных документов и других ценных бумаг (чеков, аккредитивов, векселей, сертификатов, акций, облигаций и других документов), иные операции с ними". Кроме того, отметил Президиум, банк "имеет лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, выданную Центральным банком Российской Федерации, на осуществление брокерской, дилерской деятельности, а также деятельности по доверительному управлению ценными бумагами".

Во-вторых, сама совершаемая обществом сделка должна быть по своему характеру и по своему предмету обычной. Именно на это условие указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19: "К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)" (абз. 5 п. 30).

Очевидно, что для каждого конкретного акционерного общества круг обычных с точки зрения их существа сделок является сугубо индивидуальным.

В-третьих, совершаемая обществом в процессе обычной хозяйственной деятельности и обычная по своему характеру сделка должна быть и обычной по своим условиям.

Д.В. Ломакин с точки зрения характера и предмета различает две группы сделок, которые могут совершаться в процессе обычной хозяйственной деятельности: "...а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности, б) иные сделки, сопутствующие им. Само осуществление того или иного вида хозяйственной деятельности предполагает необходимость заключения сделок первой группы. Что касается сделок второй группы, то их главное назначение состоит в создании необходимых предпосылок для заключения и исполнения сделок первой группы, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества"*(11).

К сделкам, являющимся неотъемлемым элементом содержания обычной хозяйственной деятельности акционерного общества, могут быть отнесены, во-первых, сделки, которые обеспечивают деятельность акционерного общества как юридического лица, и, во вторых, сделки, направленные на установление, изменение или прекращение акционерным обществом таких своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые общество, собственно, и занимается хозяйственной деятельностью.

К сопутствующим сделкам, т.е. опосредованно связанным с осуществлением обычной хозяйственной деятельности, должен быть отнесен и кредитный договор, заключенный акционерным обществом для получения денежных средств на осуществление своей обычной хозяйственной деятельности. К подобному кредитному договору независимо от размера полученного по нему кредита, как отмечается в п. 5 Обзора, положения законодательства о крупных сделках не применяются.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 сделки по "получению кредитов для оплаты текущих операций" прямо названы в числе сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности (абз. 5 п. 30).

Установление целей, на которые получен кредит акционерным обществом, имеет, таким образом, важное значение для определения, заключен данный кредитный договор в рамках его обычной хозяйственной деятельности или нет. Исследованию этого обстоятельства в основном посвящено, например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 августа 2001 г. N 7538/00. Президиум указал, что заключенный банком и акционерным обществом договор предусматривал открытие кредитной линии на пополнение оборотных средств, предназначаемых для осуществления обычной хозяйственной деятельности общества. В силу п. 1 ст. 78 Закона об АО к крупным сделкам не относятся сделки, совершаемые в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Из устава общества следовало, что основными видами его предпринимательской деятельности являются производство, заготовка, переработка и реализация цветоводческой и иной агропромышленной продукции. Следовательно, с учетом условий договора полученные денежные средства должны были использоваться обществом при совершении сделок, связанных с производством, заготовкой и реализацией агропромышленной продукции и иной уставной деятельностью. В этом случае кредитная сделка не относилась бы к крупным, так как совершена в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Между тем согласно представленным документам фактически кредит был использован обществом на оплату работ по усовершенствованию и модернизации собственной производственной базы. По утверждению общества, кредит был выдан на проведение ремонтно-восстановительных работ и только после заключения договоров с фирмами, которые рекомендовал банк, что подтверждается протоколом заседания совета директоров общества. Таким образом, как отметил Президиум, есть основания предполагать, что договор о предоставлении кредитной линии является целевым и денежные средства перечислены заемщику не для осуществления обычной хозяйственной деятельности, но суд не исследовал вопроса о том, какую сделку стороны действительно имели в виду при подписании упомянутого договора и на что была направлена воля обеих сторон.

Следует иметь в виду, что далеко не всегда кредитный договор будет признан судом заключенным в рамках осуществления акционерным обществом его обычной хозяйственной деятельности. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2002 г. N КГ-А40/7923-02 кредитный договор, заключенный между банком и закрытым акционерным обществом, для последнего был признан крупной сделкой.

Комментарий к пункту 6

Из комментируемого пункта Обзора следует, что и сделка по уступке права (требования) может быть квалифицирована как крупная сделка в смысле правил Закона об АО. Согласно правилам ст. 78 Закона об АО в редакции, действовавшей на момент принятия Обзора, крупной сделкой признавалась сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества.

Статья 128 ГК РФ, определяя виды объектов гражданских прав, относит к ним "вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага". Из содержания этой статьи следует, что, во всяком случае, ГК РФ под имуществом понимает не только вещи, включая деньги и ценные бумаги, но также иное имущество, в том числе имущественные права. Поэтому сделка, связанная с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущественных прав (требований), в принципе может являться крупной сделкой, как она определена в ст. 78 Закона об АО. Соответствующая позиция была еще раз высказана в п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19: "Содержащийся в части 1 пункта 1 статьи 78 Закона перечень видов сделок (заем, кредит, залог, поручительство), на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, установленный статьями 78 и 79 Закона, не является исчерпывающим. К таким сделкам (при соответствующей сумме сделки) могут относиться договоры об уступке требования, переводе долга, внесении вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества в счет оплаты акций (доли) и другие, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества".

Как видно из п. 6 Обзора, суд, оценивая совершенную акционерным обществом сделку по уступке права (требования) как крупную, принял во внимание размер именно самого уступаемого требования, т.е., во-первых, суд исходил из стоимости отчуждаемого (уступаемого) имущественного права, а не из величины денежной суммы или стоимости иного имущества, предоставленного обществу его контрагентом по сделке за уступленное последнему право (требование). В п. 6 Обзора вообще не упоминается о том, было ли предоставлено акционерному обществу его контрагентом какое-либо имущество в качестве оплаты за уступленное право (требование). Но "для квалификации сделки в качестве крупной не должно иметь юридического значения то обстоятельство, является ли она возмездной или безвозмездной. Закон об АО (ст. 78) устанавливает лишь стоимостной критерий отнесения сделки к числу крупных независимо от того, предусмотрено ли по ней предоставление (получение) встречного удовлетворения. Поэтому вызывает возражения встречающееся иногда утверждение о том, что договор цессии не является крупной сделкой, поскольку носит возмездный характер"*(12).

Следует отметить, что в таком подходе проявилась общая прослеживаемая в Обзоре тенденция, когда при совершении обществом возмездной сделки ее оценка как крупной осуществляется на основании стоимости именно отчуждаемого акционерным обществом имущества, хотя по этой сделке общество одновременно и приобретает имущество (как правило, в виде денежных средств). Принимая во внимание то, что заключаемые акционерным обществом сделки, как правило, носят возмездный характер и, следовательно, по одной и то же сделке общество не только отчуждает, но и получает имущество, данная тенденция имеет большое значение для применения судами ст. 78 Закона об АО в ее современной редакции. Однако в настоящее время выявились ситуации, когда на момент совершения акционерным обществом той или иной сделки отчуждаемое им имущество не отражается и не может отражаться в его балансе. Например, общество заключает договор на выполнение работ или оказание услуг либо договор купли-продажи, по которому обязуется в будущем передать покупателю в собственность имущество, собственником которого само еще на момент заключения договора не является. В таких случаях, когда при совершении обществом возмездной сделки стоимость отчуждаемого имущества не может быть определена в соответствии с правилами ст. 78 Закона об АО, во внимание должна приниматься стоимость имущества, приобретаемого обществом по этой же сделке.

Во-вторых, в качестве стоимости уступаемого имущественного права (требования) суд признал размер (сумму) уступаемого обществом требования, возникшего у общества в связи с выполнением работ по договору подряда, стоимость которых не была оплачена заказчиком, и, следовательно, носившего денежный характер. Наверное, нельзя не согласиться с Л.А. Новоселовой, которая высказала свою хотя и осторожную, но тем не менее недвусмысленную оценку данной позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отметив, что не считает для себя возможным затрагивать "правомерность оценки стоимости отчуждаемых прав как равной сумме требования"*(13).

В настоящее время ситуация изменилась, поскольку изменился Закон об АО. Согласно действующей редакции ст. 78 Закона об АО под стоимостью отчуждаемого имущества понимается его балансовая стоимость. Тем не менее в процитированном выше положении п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19, содержащего разъяснения норм Закона об АО уже с учетом изменений, внесенных в ст. 78, сказано достаточно осторожно, что договор об уступке требования может относиться к крупным сделкам "при соответствующей сумме сделки". Однако, принимая во внимание точный смысл ст. 78 Закона об АО, при уступке права (требования) для целей квалификации этой сделки как крупной необходимо определить балансовую стоимость этого права (требования).

Согласно п. 23 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. N 34н, "имущество, обязательства и иные факты хозяйственной деятельности для отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности подлежат оценке в денежном выражении. Оценка имущества, приобретенного за плату, осуществляется путем суммирования фактически произведенных затрат на его покупку; имущества, полученного безвозмездно, - по рыночной стоимости на дату оприходования; имущества, произведенного в самой организации, - по стоимости его изготовления (фактические затраты, связанные с производством объекта имущества)".

Следовательно, если цедентом является первоначальный кредитор, то балансовая стоимость требования действительно будет равна сумме требования, но если цедентом является лицо, которому это требование в свое время было уступлено за плату, то балансовая его стоимость будет равна той сумме, которая была этим лицом уплачена за данное требование.

Возвращаясь к позиции, сформулированной в п. 6 Обзора, следует согласиться с Л.А. Новоселовой, обратившей внимание на то, что в решении арбитражного суда, приведенном в комментируемом пункте Обзора, произошло определенное смешение сделки уступки права (требования) и договора, на основании которого производится отчуждение*(14). Как видно из текста п. 6 Обзора, судом был рассмотрен вопрос исключительно о действительности сделки уступки права (требования) и оставлен за рамками рассмотрения дела вопрос о действительности договора - основания этой уступки.

Парадокс состоит в том, что ни у кого не возникает сомнения в том, что "при оценке договора-основания необходимо также принимать во внимание, совершалась сделка в рамках обычной хозяйственной деятельности или нет. По обстоятельствам дела такой договор может являться обычным для конкретного акционерного общества. Например, деятельность финансовой компании может быть связана с постоянным осуществлением сделок по приобретению и отчуждению прав требований"*(15). Но "оценка с этой точки зрения собственно сделки уступки (в отрыве от основания) приводит к тому, что подобные сделки всегда будут рассматриваться как совершаемые вне рамок обычной хозяйственной практики, поскольку без анализа оснований передачи права сам акт передачи (в силу его абстрактного характера) невозможно связать с характером хозяйственной деятельности общества. Вследствие смешения сделок уступки и лежащих в их основании договоров в целом ряде случаев нормы Закона об акционерных обществах могут быть применены неправильно, в противоречии с их целями"*(16).

Очевидно, что подобное положение недопустимо. Поэтому оценка совершаемой акционерным обществом сделки цессии как совершаемой в рамках или вне рамок обычной хозяйственной деятельности может и должна осуществляться с учетом той сделки, которая лежит в основании сделки цессии.

Комментарий к пункту 7

Подобно тому как в п. 6 Обзора было впервые указано на то, что договор цессии может быть крупной сделкой в смысле правил Закона об АО, в п. 7 Обзора впервые была сформулирована аналогичная позиция в отношении и договоров о переводе долга на акционерное общество.

На возможность отнесения при соответствующей сумме сделки к крупным сделкам договоров о переводе долга, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества, впоследствии было указано и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 (абз. 2 п. 30).

Разумеется, и в п. 7 Обзора, и в п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 говорится о договорах, в результате которых долг того или иного лица переводится на акционерное общество.

Соответствующие позиции, сформулированные в п. 7 Обзора и в п. 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19, в полной мере основываются на положениях Закона об АО как в редакции, действовавшей на момент принятия Обзора, так и в ныне действующей редакции. Ведь Закон об АО как в прежней, так и в современной редакции относит к крупным сделкам сделку или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества.

Поскольку в результате сделки по переводу долга на акционерное общество последнее становится должником соответствующего кредитора и будет отвечать перед ним по определенному обязательству всем своим имуществом, то, следовательно, заключенная сделка должна быть квалифицирована как сделка, связанная с возможностью отчуждения имущества акционерного общества.

Как подчеркнуто в п. 7 Обзора, "отнесение указанного соглашения к крупным сделкам суд мотивировал тем, что в случае непогашения долга в сумме, превышающей 25 процентов балансовой стоимости активов общества, принявшего долг, взыскание могло бы быть обращено на его имущество, а это повлекло бы отчуждение соответствующего имущества".

Следует отметить, что эта позиция последовательно проводится в комментируемом Обзоре. Так, в п. 4 Обзора отмечается, что к сделкам, создающим прямо или косвенно возможность отчуждения имущества акционерного общества на соответствующую сумму, могут относиться "договоры поручительства, договоры о залоге имущества и другие, при неисполнении которых взыскание может быть обращено на имущество поручителя, залогодателя и т.д. с отчуждением его в установленном законом порядке".

Появившееся впоследствии упоминание в п. 1 ст. 78 Закона об АО о таких крупных сделках, как залог или поручительство, лишь стало подтверждением верности выработанного арбитражными судами понимания того, какие сделки следует рассматривать как сделки, которые могут влечь прямо или косвенно отчуждение имущества акционерного общества. Упоминаемые в п. 1 ст. 78 Закона об АО договоры залога и поручительства служат примером сделок, по которым у акционерного общества в будущем может возникнуть обязанность отвечать своим имуществом либо конкретным (при залоге), либо всем (в случае поручительства), и в результате общество может лишиться своего имущества.

Таким образом, крупными сделками могут быть любые сделки, по которым может возникнуть обязательство акционерного общества отвечать своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание. Следует признать, что при таком широком подходе к определению сделок, которые могут оказаться связанными с возможностью отчуждения имущества, крайне трудно назвать сделки, которые, бесспорно, не связаны ни с отчуждением (приобретением) имущества акционерного общества, ни с возможностью его отчуждения.

Комментарий к пункту 8

Закон об АО как в прежней, так и в ныне действующей редакции прямо устанавливает, что стоимость имущества, приобретаемого или отчуждаемого по крупной сделке или по сделке с заинтересованностью, определяется советом директоров в соответствии со ст. 77 Закона об АО (п. 2 ст. 78 и ст. 83 Закона об АО).

Таким образом, в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, подпадающих под регулирование, установленное правилами гл. X и XI Закона об АО, никогда не возникало сомнений в том, что стоимость приобретаемого или отчуждаемого по этим сделкам имущества определяется советом директоров акционерного общества по правилам ст. 77.

Однако оставалось неясным, в каких еще случаях стоимость имущества, приобретаемого или отчуждаемого, акционерного общества должна определяться советом директоров. Статья 77 Закона об АО в редакции, действовавшей на дату принятия Обзора, устанавливала, что, во-первых, рыночной стоимостью имущества, включая стоимость акций или иных ценных бумаг общества, является цена, по которой продавец, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы продать его, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его приобрести, согласен был бы приобрести. А во-вторых, рыночная стоимость имущества определяется решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом об АО рыночная стоимость определяется судом или иным органом. Формулировка ст. 77 давала некоторые основания для вывода, что совет директоров должен был определять стоимость имущества при совершении акционерным обществом любых сделок, если только в силу положений Закона об АО такая стоимость не должна определяться судом или иным органом.

В п. 8 Обзора было дано абсолютно однозначное разъяснение, из которого следовало, что совет директоров определяет рыночную стоимость имущества акционерного общества на основании ст. 77 Закона об АО только в случаях, когда необходимость передачи данного вопроса на решение совета директоров предусмотрена нормами законодательства. В иных случаях рыночная стоимость имущества определяется при совершении сделки исполнительным органом акционерного общества (генеральным директором, правлением согласно распределению компетенции между этими исполнительными органами, предусмотренному уставом общества).

В настоящее время п. 1 ст. 77 Закона об АО содержит достаточно четкое указание на то, что цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров только в случаях, когда это предусмотрено Законом об АО, включая случаи совершения обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Из этого положения п. 1 ст. 77 Закона об АО следует, что совет директоров не определяет цену имущества или цену размещения эмиссионных ценных бумаг, если сделка в силу прямого изъятия, предусмотренного Законом, не подпадает под действие правил о сделках с заинтересованностью (п. 2 ст. 81 Закона об АО) или правил о крупных сделках.

Комментарий к пункту 9

В соответствии с п. 2 ст. 79 Закона об АО решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, должно быть принято всеми, кроме выбывших, членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно.

Как указано в п. 9 Обзора, досрочно выбывшими из совета директоров в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона являются члены, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров, и умершие члены совета директоров. Следовательно, член совета директоров, сложивший с себя полномочия члена совета директоров, до принятия общим собранием акционеров решения о прекращении его полномочий, по-прежнему остается членом данного выборного органа общества.

В принятом позже Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 указывается, что "выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подпункт 4 пункта 1 статьи 48 Закона)". Тем самым Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, с одной стороны, вновь подчеркнул, что лица, сложившие с себя полномочия членов совета директоров, но еще не выведенные из совета директоров решением общего собрания акционеров, не могут считаться выбывшими из его состава. С другой стороны, Пленум не ограничил круг выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) только теми, чьи полномочия прекращены досрочно решением общего собрания акционеров.

Во-первых. Согласно п. 2 ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" Правительство РФ или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, принявшие решение об использовании специального права ("золотой акции"), назначают соответственно представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию открытого акционерного общества. Представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации может назначаться государственный служащий, который осуществляет свою деятельность на основании положения, утвержденного соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе в любое время осуществить замену соответствующего представителя в совете директоров (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии открытого акционерного общества.

Следовательно, полномочия таких членов совета директоров прекращаются в ином порядке и в случае их прекращения такие члены совета директоров должны считаться выбывшими.

Во-вторых. В настоящее время встает вопрос о том, должен ли считаться выбывшим тот член совета директоров, полномочия которого досрочно решением общего собрания акционеров еще не прекращены, но в отношении которого имеется вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, которым к этому лицу применена мера наказания, предусмотренная ст. 47 Уголовного кодекса РФ, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В-третьих. Аналогичный вопрос возникает и в том случае, если к члену совета директоров была применена за административное правонарушение мера административного наказания в виде дисквалификации. Согласно ч. 1 ст. 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях "дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В-четвертых. Действующее российское законодательство в ряде случаев запрещает лицам, избранным или назначенным на определенные государственные или иные должности, заниматься той или иной деятельностью, в том числе участвовать в органах управления коммерческих организаций. Например:

- п. 3 ст. 97 Конституции РФ предусматривает, что депутаты Государственной Думы работают на профессиональной постоянной основе и не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности;

- п. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" запрещает в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организации, за исключением случаев, установленных Федеральным законом;

- п. 2 ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" предусматривает, что "руководитель унитарного предприятия не вправе быть учредителем (участником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься предпринимательской деятельностью, быть единоличным исполнительным органом или членом коллегиального исполнительного органа коммерческой организации, за исключением случаев, если участие в органах коммерческой организации входит в должностные обязанности данного руководителя".

Следует ли считать, что с момента избрания или назначения лица на соответствующую должность, занятие которой исключает возможность для этого лица осуществлять полномочия члена совета директоров акционерного общества, эти полномочия считаются автоматически прекратившимися и это лицо будет считаться выбывшим из состава совета директоров? Либо с указанного момента его полномочия члена совета директоров лишь приостанавливаются и должны быть прекращены решением общего собрания акционеров или решением назначившего его в совет директоров владельца "золотой акции", а до этого соответствующее лицо продолжает оставаться членом совета директоров? К сожалению, как и в предыдущих случаях, закон не дает прямого ответа на эти вопросы.

Очевидно, что выбывшими также считаются умершие члены совета директоров. Кроме того, до их формального вывода из совета директоров следовало бы, по-видимому, считать выбывшими также и тех членов, которые были признаны судом безвестно отсутствующими (ст. 42 ГК РФ), недееспособными (ст. 29 ГК РФ) и, возможно, ограниченно дееспособными (ст. 30 ГК РФ).

Комментарий к пункту 10

Статья 79 Закона об АО в редакции, действовавшей на момент принятия комментируемого Обзора, четко разграничивала компетенцию общего собрания акционеров и компетенцию совета директоров по принятию решения о совершении обществом крупной сделки. Именно к компетенции общего собрания акционеров относилось принятие решения о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (п. 2 ст. 79).

Как указано в п. 10 Обзора, сделка по приобретению акционерным обществом имущества, стоимость которого превышает 50% балансовой стоимости активов общества, не может заключаться на основании решения совета директоров общества и в том случае, когда члены совета директоров, принимавшие решение о совершении сделки, в совокупности обладали числом голосов, которое позволило бы им на общем собрании акционеров принять положительное решение о заключении сделки.

Данный вывод полностью основывался на нормах Закона об АО, определявших компетенцию общего собрания акционеров.

Согласно подп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО в прежней редакции к компетенции общего собрания акционеров относился вопрос совершения крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, в случаях, предусмотренных ст. 79. При этом в силу п. 2 той же ст. 48 решение по этому вопросу и по другим вопросам, указанным в подп. 1-18 п. 1 ст. 48, относилось к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Соответственно, как было указано в п. 2 ст. 48, вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могли быть переданы на решение исполнительному органу общества, а также не могли передаваться на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением решения вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, связанных с увеличением уставного капитала общества в соответствии со ст.ст. 12 и 27 Закона об АО.

Нужно отметить, что в действующей редакции Закона об АО в целом в указанной части сохранились прежние положения.

Во-первых, в Законе об АО также твердо разграничивается компетенция общего собрания акционеров и совета директоров по одобрению крупных сделок. К исключительной компетенции общего собрания акционеров относится одобрение крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества. В этом случае решение принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров (п. 3 ст. 79).

Во-вторых, согласно подп. 16 п. 1 ст. 48 Закона к компетенции общего собрания акционеров относится принятие решений об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных ст. 79 Закона. Этот вопрос, как и другие вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества и на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением случаев, предусмотренных Законом об АО.

Комментарий к пункту 11

В изначальном тексте Закона об АО не содержалось никаких специальных правил о порядке одобрения крупной сделки общим собранием акционеров в акционерном обществе, состоящем из одного акционера, владеющего 100% акций этого общества.

Трудность применения в таком акционерном обществе правил гл. X заключалась в том, что Закон об АО не устанавливал никаких исключений и в случаях, когда крупная сделка подлежала одобрению общим собранием акционеров (ст. 79), безоговорочно требовал принятия собранием соответствующего решения. И при этом такое решение должно было быть принято с соблюдением всех установленных Законом об АО правил о подготовке, созыве и проведении общего собрания (ст.ст. 49-63 Закона об АО).

Для акционерных обществ, состоящих из одного акционера, соблюдение этих правил являлось достаточно бессмысленным.

Поэтому в комментируемом пункте Обзора была сформулирована позиция, которая позволила акционерному обществу, состоящему из одного акционера, принимать решение об одобрении крупной сделки без соблюдения установленных Законом об АО формальных правил, а посредством письменного документа, в котором этот акционер выражает свое согласие на совершение обществом такой сделки.

Не случайно в последующем в Закон об АО было внесено специальное правило, в соответствии с которым "в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения настоящей главы, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров" (п. 3 ст. 47). Как следует из данного правила, в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по любым вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, а не только решения об одобрении крупных сделок или сделок с заинтересованностью, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно.

Вместе с тем в п. 3 ст. 47 Закона об АО в современной редакции сделано одно очень важное уточнение по сравнению с разъяснением, приведенным в п. 11 комментируемого Обзора. Если в п. 11 Обзора говорится об акционерном обществе, состоящем из одного акционера, владеющего 100% акций, то в п. 3 ст. 47 Закона об АО - об акционерном обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру. Поэтому, даже если акционерное общество состоит из нескольких акционеров, но все голосующие акции этого общества принадлежат лишь одному из них, а остальным принадлежат привилегированные акции, не предоставляющие им право голоса, решение об одобрении крупной сделки, подлежащей одобрению общим собранием акционеров, будет приниматься единолично акционером, владеющим 100% голосующих акций общества, и оформляться лично.

Кроме того, следует учитывать, что в настоящее время в соответствии с п. 7 ст. 79 Закона об АО положения ст. 79, регламентирующие порядок одобрения крупных сделок, не применяются к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа. Фактически в силу данной нормы сделки, совершаемые таким обществом, выведены из-под действия гл. X Закона. Объяснить это исключение можно тем, что, поскольку в данном случае воля акционерного общества, будь это воля, которая выражается общим собранием акционеров, или воля, выражаемая единоличным исполнительным органом, персонифицируется в одном и том же лице, нет необходимости подчинять такие сделки правилам гл. X Закона. Ведь трудно предположить, что в таком обществе единоличный исполнительный орган, заключая крупную сделку, будет действовать в ущерб обществу и своим собственным интересам как единственного акционера этого общества. Поэтому, даже если в таком обществе есть совет директоров, сделки, совершаемые этим обществом, все равно не подпадают под действие гл. X Закона.

Формально исключение распространяется только на общества, состоящие из одного акционера. Остается неясным, распространяется ли оно также и на общество, в котором имеется несколько акционеров, но все обыкновенные (голосующие) акции этого общества принадлежат лишь одному акционеру, одновременно выполняющему функции единоличного исполнительного органа. По-видимому, да. Особенно если учесть, что согласно п. 3 ст. 47 Закона в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. А следовательно, невозможно представить, что сделка, заключаемая генеральным директором, являющимся единственным акционером, владеющим голосующими акциями общества, не будет одобрена советом директоров общества, сформированным по решению этого акционера, либо не будет одобрена решением непосредственно самого этого акционера.

Практически данное исключение относится к акционерному обществу, единственным акционером которого является гражданин, одновременно осуществляющий функции единоличного исполнительного органа этого общества. Вместе с тем, если юридическое лицо, являющееся единственным акционером акционерного общества, может одновременно выступать в качестве управляющей организации этого общества (ч. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО), сделки такого акционерного общества, даже если они и будут представлять собой крупные сделки, также не будут подпадать под действие правил гл. X Закона.

Комментарий к пункту 12

Статья 46 Закона об ООО устанавливает специальные правила для совершения обществом так называемой крупной сделки, т.е. сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

В соответствии с п. 3 ст. 46 Закона об ООО решение о совершении обществом крупной сделки принимается общим собранием участников общества. В случае образования в обществе совета директоров (наблюдательного совета) общества принятие решений о совершении крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 4 ст. 46 Закона).

Согласно п. 5 ст. 46 Закона об ООО крупная сделка, совершенная с нарушением требований, предусмотренных этой статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника.

Таким образом, Закон об ООО относит подобные сделки, совершенные с нарушением установленных им требований, к сделкам оспоримым, т.е. сделкам, которые становятся недействительными только в силу признания их таковыми судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ), и с учетом п. 2 ст. 166 ГК РФ определяет круг лиц, имевших право предъявлять в суд требование о признании недействительной крупной сделки. Иные лица, включая контрагентов общества, заключившего с ним крупную сделку, не имеют права ее оспаривать.

Исходя из общего смысла правил ст. 46 Закона об ООО, имеющих целью обеспечить защиту прав участника общества, участник, являющийся контрагентом общества в крупной сделке, заключенной с нарушением порядка, установленного ст. 46 Закона, не имеет права оспаривать такую сделку. Если, заключая сделку, участник исходил из того, что она отвечает его интересам как контрагента общества, то такая сделка не может нарушать его права и законные интересы как участника общества.

Вывод о том, что лицо, переставшее быть участником общества, хотя и являлось таковым на момент заключения обществом крупной сделки, утрачивает право на оспаривание этой сделки, в первую очередь обосновывается тем, что такое лицо формально утрачивает статус участника общества, имеющего согласно п. 5 ст. 46 Закона право оспаривать сделку.

Кроме того, обращение в суд с тем или иным иском есть способ защиты истцом своего нарушенного права. Если же к моменту обращения в суд с иском о признании недействительной заключенной обществом крупной сделки лицо уже более не является участником общества, поскольку произвело отчуждение принадлежащей ему доли в уставном капитале общества, то заключенная сделка в материально-правовом отношении перестает каким-либо образом нарушать права и затрагивать интересы этого лица как участника общества.

Единственный случай, когда за лицом, переставшим быть участником общества, возможно, должно быть признано право на заявление требования о признании недействительной крупной сделки, заключенной обществом в период, когда это лицо еще являлось его участником, - это случай выхода участника общества из общества.

Ведь в силу п. 2 ст. 26 Закона в случае выхода участника общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества - действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.

Согласно п. 3 ст. 26 Закона указанная обязанность должна быть выполнена обществом в течение шести месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом общества. Притом действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества. В случае если такой разницы недостаточно для выплаты участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительной стоимости его доли, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.

Естественно, что на размер определенной на указанную дату действительной стоимости доли участника общества, а следовательно, и на его права могут существенно повлиять сделки (крупные и в совершении которых имелась заинтересованность), заключенные обществом в период, предшествовавший выходу участника из общества, но о которых он узнал только после выхода.

Позиция, согласно которой не только участник общества с ограниченной ответственностью, но и акционер акционерного общества при отчуждении принадлежащих им долей в уставном капитале общества или акций утрачивают право на оспаривание как крупных сделок, так и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, последовательно проводится Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ*(17).

Комментарий к пункту 13

Глава XI Закона об АО устанавливает специальные правила, соблюдение которых обязательно для общества при совершении обществом сделок, в которых имеется заинтересованность.

В настоящее время Закон об АО прямо называет четыре вида сделок, которые могут быть сделками с заинтересованностью. Это заем, кредит, залог и поручительство. Кроме того, некоторое дополнительное представление о характере и видах сделок, в совершении которых может возникать заинтересованность, дает п. 4 ст. 83 Закона, определяющий, какие подобного рода сделки подлежат одобрению общим собранием акционеров. Заинтересованность может быть выявлена при совершении обществом:

- сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, предметом которых является имущество общества;

- сделки или нескольких взаимосвязанных сделок по размещению посредством подписки или по реализации акций общества;

- сделки или нескольких взаимосвязанных сделок по размещению посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции.

Однако правила ст.ст. 81-84 Закона об АО применяются именно к сделкам с заинтересованностью, совершаемым самим акционерным обществом, в том числе и к сделкам, заключаемым акционерным обществом через представителя, действующего от имени и за счет общества.

Согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого".

Представитель может действовать от имени акционерного общества на основании доверенности как поверенный в силу договора поручения (ст. 971 ГК РФ) или в силу иного договора, если к этому договору применяются правила о договоре поручения: как агент по агентскому договору (ст. 1005 ГК РФ), как транспортный экспедитор по договору транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ) или как брокер по брокерскому договору (п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ). В этих случаях к соответствующим сделкам, заключенным представителем от имени акционерного общества, должны применяться правила о сделках с заинтересованностью, заключаемых акционерным обществом, если наличествуют признаки заинтересованности, связанные с тем, что стороной в сделке является само общество.

Напротив, в иных случаях, в том числе если лицо совершает сделку как агент по агентскому договору (ст. 1005 ГК РФ), как транспортный экспедитор по договору транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ) или как брокер (п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг), но действует при этом от своего собственного имени, хотя и в интересах другого лица - акционерного общества, общество не является стороной в заключенной сделке и, следовательно, заключенная в его интересах сделка сама по себе не подпадает под правила ст.ст. 81-84 Закона об АО. Однако в этом случае под указанные правила при наличии признаков, указанных в ст. 81 Закона об АО, может подпадать непосредственно тот заключенный акционерным обществом договор (например, договор комиссии, агентский договор, брокерский договор), на основании которого действовало соответствующее лицо (комиссионер, агент, брокер), совершая необходимую сделку от своего имени, но в интересах общества.

В п. 13 Обзора речь идет о сделках с акциями акционерного общества, заключенных от его имени с другим лицом - андеррайтером. Из п. 3.2 Постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11 октября 1999 г. N 9 "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" следует, что профессиональный участник, осуществляя брокерскую деятельность на рынке ценных бумаг, может быть андеррайтером при размещении эмиссионных ценных бумаг. "Андеррайтинг - это гарантированное размещение ценных бумаг от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента"*(18).

Согласно же ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг, "брокерская деятельность - это деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. При этом в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг брокер вправе приобрести за свой счет ценные бумаги, не размещенные в срок, предусмотренный договором".

Таким образом, поскольку в данном деле андеррайтер, заключая договор, действовал от имени и за счет акционерного общества, то и оценивать договор необходимо было как сделку с заинтересованностью исходя из того, что договор заключен самим обществом.

Необходимо учитывать, что на основании п. 13 Обзора можно сделать ошибочный вывод, что само по себе нарушение акционерным обществом правил о сделках с заинтересованностью, установленных гл. XI Закона об АО, является основанием для признания судом совершенной обществом сделки с заинтересованностью недействительной.

Первоначально суды действительно исходили из того, что основанием признания сделки с заинтересованностью является наличие формального состава: сделка является сделкой с заинтересованностью и при ее совершении были нарушены правила, установленные Законом об АО.

Однако постепенное совершенствование практики применения арбитражными судами Закона об АО шло по пути признания того, что закрепленное в указанной норме право акционера или акционерного общества оспаривать сделку, в которой имелась заинтересованность, заключенную обществом с нарушением установленного порядка, отнюдь не носит абсолютного характера.

Данная позиция в настоящее время закреплена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июня 2007 г. N 40. Как подчеркнул Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, "при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения". Одновременно Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что при определении, возникли ли в результате совершения сделки с заинтересованностью неблагоприятные последствия у акционерного общества или акционеров, "исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества", а "доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком".

Кроме того, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что "при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное".

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 20 июня 2007 г. N 40 указал еще на одно условие, при котором сделка с заинтересованностью не может быть признана судом недействительной: "Если будет установлено, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, по смыслу статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка не может быть признана судом недействительной.

С учетом направленности норм о сделках с заинтересованностью на защиту интересов акционеров бремя доказывания того, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, возлагается на указанных лиц".

Комментарий к пункту 14

Закон об АО устанавливает достаточно жесткие признаки, по которым необходимо определять, является ли совершаемая обществом сделка сделкой с заинтересованностью. Эти признаки указаны в п. 1 ст. 81 Закона об АО в ныне действующей редакции. Совершаемая обществом сделка будет являться сделкой, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, если указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Однако Закон об АО ни в прежней редакции, ни в ныне действующей не определял и не определяет, на какой момент необходимо устанавливать наличие соответствующих признаков. Но формальные признаки заинтересованности в совершении обществом той или иной сделки могут появляться и исчезать достаточно быстро.

Из п. 14 Обзора следует, что наличие или отсутствие признаков заинтересованности в совершаемой обществом сделке необходимо устанавливать на момент совершения сделки. Как видно из текста комментируемого пункта Обзора, соответствующий вывод был сделан судами на основе общего смысла ст. 81 Закона об АО.

Действительно, общий смысл ст. 81 Закона об АО в прежней и ныне действующей редакции, а равно всей гл. XI состоит в том, чтобы в максимально возможной степени исключить ситуации совершения акционерным обществом сделок не столько в своих собственных интересах, сколько в интересах других лиц. Именно поэтому Закон об АО сначала определяет круг лиц, которые в силу своего статуса (положения, занимаемой должности и др.) могли бы тем или иным образом воздействовать на общество, вынуждая или побуждая его к заключению сделки. И одновременно Закон об АО определяет круг ситуаций, при которых соответствующие лица получали возможность в той или иной мере прямо или косвенно извлекать из этой сделки выгоду для себя или для "близких" себе лиц.

"...Именно наличие конфликта интересов является основанием для специального нормирования заинтересованных сделок в законодательстве об акционерных обществах. Важно отметить, что Закон придает правовое значение наличию конфликта интересов лишь в том случае, если он существует на момент совершения сделки. Такое требование вытекает из смысла Закона и выработано судебной практикой"*(19).

На необходимость определять наличие заинтересованности в сделке на момент ее совершения указывает и то, что в соответствии с п. 1 ст. 83 Закона об АО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров до ее совершения в отличие от крупных сделок, которые могут быть одобрены как до, так и после их совершения.

Таким образом, с одной стороны, при отсутствии заинтересованности в совершении обществом сделки на момент ее совершения, даже если такая заинтересованность была до указанного момента или появилась впоследствии, к этой сделке правила ст.ст. 81-84 Закона об АО не применяются. С другой - если на момент совершения сделки она являлась сделкой с заинтересованностью, но впоследствии заинтересованность в совершении сделки исчезла, данное обстоятельство не свидетельствует, что к сделке не должны были применяться правила гл. X Закона об АО.

Сложность в определении заинтересованности на момент совершения сделки возникает в случае, когда речь идет о взаимосвязанных сделках. Взаимосвязанные сделки (п. 4 ст. 83 Закона об АО) могут совершаться на протяжении достаточно долгого времени, в течение которого признаки заинтересованности необязательно будут присутствовать во всех взаимосвязанных сделках, но при этом все сделки будут "взаимосвязанными" в силу наличия у них "единой хозяйственной цели, их взаимовлияния и взаимозависимости"*(20). Возможно, все взаимосвязанные сделки должны рассматриваться как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, если признаки заинтересованности имели место в отношении хотя бы одной из них на момент ее совершения.

Комментарий к пункту 15

Согласно п. 7 ст. 83 Закона об АО независимо от того, каким органом - советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров - должно приниматься решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемого либо приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества. Определение цены советом директоров производится в порядке, установленном ст. 77 Закона.

Также в порядке, установленном ст. 77 Закона об АО, определяется цена имущества (услуг), отчуждаемого акционерным обществом по крупной сделке (п. 2 ст. 78). Кроме того, правила ст. 77 применяются и в других случаях, когда в соответствии с Законом об АО цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Статья 77 Закона об АО устанавливает несколько правил, связанных с определением советом директоров цены имущества (услуг).

Первое правило, сформулированное в п. 1, касается собственно самой цены, определяемой советом директоров.

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об АО совет директоров, устанавливая цену имущества, приобретаемого или отчуждаемого обществом по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, должен определять ее исходя из рыночной стоимости имущества. Если же установленная советом директоров цена не отражает рыночную стоимость имущества (на практике она часто бывает ниже рыночной стоимости при отчуждении имущества и выше - при его приобретении), то общество, совершая сделку по такой цене, нарушает этим положения ст. ст. 77 и 83 Закона, и сделка может быть признана судом недействительной. Именно такое решение принял суд, рассматривавший дело, приведенное в п. 15 Обзора. Стоит обратить внимание на то, что в этом деле суд признал сделку недействительной на том основании, что установленная советом директоров цена не отражает рыночной стоимости имущества, хотя ни само решение совета директоров об установлении такой цены отчуждаемого имущества, ни, очевидно, решение совета директоров (или общего собрания акционеров) об одобрении совершенной исполнительным органом сделки не были признаны судом недействительными.

Определение советом директоров акционерного общества нерыночной стоимости имущества (услуг), приобретаемого по сделке с заинтересованностью, является нарушением правил, установленных гл. XI Закона об АО, и, следовательно, является формальным основанием для иска о признании такой сделки недействительной (ст. 84 Закона об АО). Кроме того, определение советом директоров акционерного общества нерыночной стоимости имущества (услуг), приобретаемого по сделке с заинтересованностью, служит основанием для вывода, что сделка была убыточной для общества. Согласно же Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июня 2007 г. N 40 убытки, которые повлекла для общества сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением установленных Законом об АО правил, являются теми неблагоприятными для общества последствиями, наличие которых необходимо для признания судом сделки недействительной.

Второе правило ст. 77 касается привлечения советом директоров независимого оценщика. Согласно п. 2 ст. 77 Закона об АО "для определения рыночной стоимости имущества советом директоров может быть привлечен независимый оценщик". В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 77 Закона привлечение независимого оценщика является обязательным для совета директоров только при определении цены выкупа обществом у акционера принадлежащих ему акций в соответствии со ст. 76 Закона, а также в иных случаях, предусмотренных этим Законом.

Следовательно, при определении рыночной стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по сделке, в совершении которой имелась заинтересованность, совет директоров вправе, но не обязан привлекать независимого оценщика, если только совершаемая сделка не подпадает под установленное Законом об АО или иным законом требование об обязательном привлечении независимого оценщика.

Поскольку в одном из предусмотренных Законом об АО случаев обязательного привлечения независимого оценщика, а именно при приобретении и выкупе обществом размещенных акций, к совершаемым при этом обществом сделкам положения гл. XI не применяются (п. 2 ст. 81), то единственным предусмотренным этим Законом случаем обязательного привлечения советом директоров общества независимого оценщика остается случай, указанный в п. 3 ст. 34 Закона.

В соответствии с п. 3 ст. 34 Закона, если иное не установлено федеральным законом, при оплате акций, включая дополнительные акции, неденежными средствами должен привлекаться независимый оценщик для определения рыночной стоимости такого имущества. Сделки общества по размещению акций могут быть сделками, в совершении которых имеется заинтересованность (п. 4 ст. 83 Закона), поэтому, если размещаемые акции оплачиваются неденежными средствами, привлечение независимого оценщика является обязательным для совета директоров общества.

Статья 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности) предусматривает еще целый ряд случаев, когда проведение оценки независимым оценщиком является обязательным:

"при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц,

а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

при национализации имущества;

при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд;

при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы".

Обязательное привлечение независимого оценщика в определенных случаях предусмотрено еще некоторыми Законами Российской Федерации, например ч. 2 ст. 3 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" или ч. 2 ст. 12 Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств". Следовательно, если заключаемая обществом сделка с заинтересованностью будет подпадать под действие какого-либо из положений ст. 8 Закона об оценочной деятельности или иного закона, требующего привлечение независимого оценщика, то его привлечение обязательно.

Вместе с тем Закон об АО освобождает общество от обязанности привлекать независимого оценщика в случае определения цены размещения ценных бумаг, цена покупки или цена спроса и цена предложения которых регулярно опубликовываются в печати. В этом случае в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 77 Закона для определения рыночной стоимости ценных бумаг должна быть принята во внимание эта цена покупки или цена спроса и цена предложения.

Статья 12 Закона об оценочной деятельности устанавливает, что "итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное". Поэтому, даже если в силу закона привлечение независимого оценщика для оценки имущества, представляющего собой предмет сделки с заинтересованностью, обязательно, сама оценка, данная этому имуществу оценщиком, для совета директоров обязательной не является. Совет директоров определяет цену этого имущества самостоятельно.

Тем не менее в определенных случаях законом может быть установлена обязательность заключения независимого оценщика. Так, согласно п. 3 ст. 34 Закона об АО при оплате размещаемых обществом акций неденежными средствами величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком*(21).

Кроме того, обязательность заключения независимого оценщика об определении цены имущества, составляющего предмет сделки, может вытекать из соглашения сторон этой сделки.

Если заключение независимого оценщика о рыночной стоимости имущества обязательно для совета директоров акционерного общества (самого акционерного общества), совет директоров в своем решении об определении цены имущества, отчуждаемого или приобретаемого обществом по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, обязан руководствоваться этим заключением.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица).

Если законом или иным нормативным актом для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следовательно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления отдельного иска не допускается.

Если самостоятельное оспаривание величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления отдельного иска невозможно, вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, изданного акта или принятого решения (в том числе дела о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта или решения должностного лица, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.).

Третье правило, сформулированное в ст. 77 Закона об АО в действующей редакции, требует в случае, если владельцем от 2 до 50% включительно голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование и определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения эмиссионных ценных бумаг общества, цены выкупа акций общества в соответствии с настоящей статьей осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества, обязательного уведомления федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ*(22), о принятом советом директоров (наблюдательным советом) общества решении об определении цены объектов.

Подробная регламентация порядка участия соответствующего федерального органа в определении цены установлена в п. 3 ст. 77 Закона об АО. Ранее на момент принятия комментируемого Обзора Закон об АО таких правил не содержал, а лишь предусматривал, что в случае, если владельцем более 2% голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа.

В своей совокупности все положения ст. 77 Закона об АО направлены на максимально объективное выявление действительной рыночной цены имущества, отчуждаемого или приобретаемого акционерным обществом, цены размещения эмиссионных ценных бумаг. Однако соблюдение этих правил акционерным обществом выглядело бы достаточно странно в случае, если сделка должна заключаться по фиксированным тарифам или ценам, устанавливаемым уполномоченным государственным органом. Согласно абз. 7 п. 2 ст. 81 Закона об АО в действующей редакции положения гл. XI не применяются к "сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами".

Комментарий к пункту 16

Закон об АО в редакции, действовавшей на момент утверждения Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ комментируемого Обзора, не содержал правил, которые бы полностью и безусловно освобождали сделки с заинтересованностью, совершаемые обществом в процессе его обычной хозяйственной деятельности, от необходимости одобрения общим собранием акционеров или советом директоров (в зависимости от того, к чьей компетенции согласно положениям ст. 83 было отнесено одобрение сделки).

Согласно абз. 3 п. 4 ст. 83 Закона об АО в указанной редакции сделки с заинтересованностью, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не требовали одобрения при наличии одновременно двух следующих условий:

- во-первых, если речь шла о таких сделках, которые в принципе подлежали бы одобрению общим собранием акционеров, а не советом директоров акционерного общества. Если же такие сделки подлежат одобрению советом директоров общества, то на них формально п. 4 ст. 83 не распространялся и они должны были быть одобрены этим органом. Можно предположить, что п. 4 ст. 83 Закона устанавливал специальные правила в отношении именно сделок, подлежащих одобрению общим собранием акционеров, поскольку в отличие от совета директоров общее собрание акционеров не может созываться для одобрения сделок с заинтересованностью столь оперативно, как это может потребоваться в обычной хозяйственной деятельности. Имеющееся в п. 4 ст. 83 указание на то, что решение об одобрении не требуется до момента проведения следующего общего собрания акционеров, также говорит о специальном характере этих норм;

- во-вторых, если сделка совершалась в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым в соответствии со ст. 81 Закона об АО.

В настоящее время Закон об АО содержит иные правила об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Согласно п. 5 ст. 83 Закона об АО в действующей редакции сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, предусмотренного п. 4 этой статьи, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым.

Указанное исключение распространяется только на сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершаемые в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров. На первом же годовом и последующих годовых и внеочередных общих собраниях акционеров подобные сделки с заинтересованностью должны одобряться в установленном Законом порядке. При этом Закон об АО допускает возможность одобрения общим собранием акционеров одним решением серии сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены обществом в будущем в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. В этом случае в решении общего собрания акционеров помимо других предусмотренных Законом условий должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров (абз. 2 п. 6 ст. 83).

Комментарий к пункту 17

Закон в редакции 1995-1999 гг. не определял лиц, имевших право предъявлять в суд требование о признании недействительной сделки, в совершении которой имелась заинтересованность.

В соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в данном Кодексе. Но поскольку такая категория оспоримых сделок, как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, не известна ГК РФ и соответственно Кодекс не определяет, какие лица могут заявлять требования о признании таких сделок недействительными, то образовавшийся пробел были вынуждены восполнять суды. К сожалению, практика судов не была единообразной.

Свой вклад в разъяснение положения п. 1 ст. 84 Закона об АО в редакции 1995/1999 гг. внес Конституционный Суд РФ.

В Постановлении от 10 апреля 2003 г. N 5-П по делу "О проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" Конституционный Суд РФ хотя и признал конституционность п. 1 ст. 84, тем не менее указал, что "норма, содержащаяся в пункте 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах", во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 ГК Российской Федерации и с учетом конституционных принципов и основных начал гражданского законодательства, должна толковаться как предполагающая право акционеров (в том числе миноритарных) акционерных обществ, заключивших сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, обращаться в суд с иском о признании этой сделки недействительной".

Свою позицию Конституционный Суд РФ обосновал тем, что ГК РФ и законодательством об акционерных обществах установлен механизм защиты прав акционеров. Одним из способов защиты нарушенных прав акционеров в соответствии со ст. 12 ГК РФ является признание судом оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности. "В силу природы акционерного общества, - отметил Конституционный Суд РФ, - совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами". Глава XI Закона об АО (ст.ст. 81-84), регламентирующая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, "закрепляет комплекс мер, направленных на защиту имущественных интересов акционеров, в том числе миноритарных, и акционерного общества в целом в связи с совершением таких сделок, в частности предусматривает возможность признания их недействительными в исковом порядке (пункт 1 статьи 84)".

Принципиальное дополнение, внесенное в 2001 г. в п. 1 ст. 84 Закона, состоит в определении круга лиц, имеющих право предъявлять в суд иск о признании сделки недействительной. Сделка, в совершении которой имелась заинтересованность, может быть признана судом недействительной по иску только самого общества или акционера. Иные лица, включая контрагентов акционерного общества, заключившего сделку, в совершении которой имелась заинтересованность, не имеют права оспаривать такую сделку.

Комментарий к пункту 18

В п. 18 Обзора указано, что с иском о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, вправе обратиться в арбитражный суд и прокурор, если при заключении сделки допущены нарушения, затрагивающие государственные и общественные интересы. Данный вывод был сделан на основании положения ч. 1 ст. 41 АПК РФ 1995 г., предусматривавшей, что "прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов".

Однако в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" АПК РФ 1995 г. утратил силу.

При этом АПК РФ 2002 г. существенно ограничил право прокуроров оспаривать подобные сделки. Часть 1 ст. 52 АПК РФ установила, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд "с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований".

Таким образом, ч. 1 ст. 52 АПК РФ не наделяет прокурора правом обращаться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок (включая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупные сделки), совершенных иными (кроме названных в ч. 1 ст. 52 АПК РФ) субъектами права, в том числе юридическими лицами - открытыми акционерными обществами, в отношении которых предусмотрено право Российской Федерации, субъекта Российской Федерации на участие в управлении этими обществами (специальное право - "золотая акция").

Именно поэтому п. 18 был исключен из текста Обзора при его опубликовании в специальном приложении "Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" к Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (2003. N 10 (ч. 1)).

Комментарий к пункту 19

На момент утверждения Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ комментируемого Обзора Закон об АО не содержал никаких изъятий из сферы действия правил о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. В силу этого любые сделки, подпадающие под определение сделок с заинтересованностью, должны были совершаться с соблюдением тех процедур, которые были установлены в гл. XI Закона об АО.

Формальность и жесткость правил Закона об АО породили парадоксальную ситуацию при совершении акционерным обществом сделок, заключение которых было обязательным для общества в силу закона или иного правового акта, но которые являлись сделками с заинтересованностью согласно положениям Закона. Необходимость соблюдения установленных Законом об АО правил о сделках с заинтересованностью сопровождалась риском принятия советом директоров общества или общим собранием акционеров решения об отказе в заключении соответствующей сделки, а несоблюдение указанных правил - риском признания судом сделки недействительной. Вместе с тем согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сформулированная в п. 19 Обзора позиция имела своей целью разрешить данный парадокс. Как указано в п. 19 Обзора, "заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения совета директоров или общего собрания акционеров, если сделка для акционерного общества носит обязательный характер в силу закона и/или иных правовых актов".

Этот важный вывод основывается на общем смысле норм гл. XI Закона, положения которой "касаются тех сделок, совершение которых уполномоченные органы управления акционерным обществом вправе не разрешить, а не тех, что являются обязательными для акционерных обществ в силу требований законов и иных правовых актов"*(23).

Но это разъяснение, содержащееся в п. 19 Обзора, выведенное из общего смысла норм гл. XI Закона об АО, относилось к правилам этой главы в прежней редакции, когда, как уже было отмечено выше, вообще не были установлены никакие исключения из сферы их применения.

Впоследствии в п. 2 ст. 81 Закона об АО был сформулирован достаточно широкий круг сделок, на которые правила гл. XI не распространяются. В п. 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 было определено, что "содержащийся в пункте 2 статьи 81 Закона перечень случаев, в которых положения главы XI Закона о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются, является исчерпывающим". Но первоначально в указанном перечне вообще отсутствовало какое-либо упоминание о сделках, заключение которых обязательно для акционерного общества в силу закона или иного правового акта, как о сделках, к которым правила гл. XI не применяются (п. 2 ст. 81 Закона об АО, в ред. Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ). Это дало основание для вывода о возникшем противоречии между двумя разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ.

"...С одной стороны, п. 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" отмечает, что "содержащийся в пункте 2 статьи 81 Закона перечень случаев, в которых положения главы XI Закона о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются, является исчерпывающим", с другой стороны, Обзор практики фактически дополнительно указывает на основания освобождения от применения процедуры одобрения. Видимо, высшей судебной инстанции придется в каком-то из документов свою позицию скорректировать"*(24).

Тем не менее, несмотря на отсутствие в п. 2 ст. 81 Закона об АО упоминания об указанных сделках, у многих юристов не возникало сомнений в том, что разъяснение, содержащееся в п. 19 Обзора, не утратило своего значения, поскольку общий смысл этих норм не изменился. Поэтому даже несмотря на формально ограниченный в п. 2 ст. 81 круг сделок, на которые правила гл. XI не должны были распространяться, в их число тем не менее должны были включаться сделки, обязательные для акционерного общества в силу закона и/или иных правовых актов*(25).

Однако через несколько лет перечень сделок, не подпадающих под действие правил гл. XI Закона об АО, был дополнен еще одним положением. Согласно абз. 7 п. 2 ст. 81, введенному Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. N 208-ФЗ, положения гл. XI не применяются к "сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами".

Нетрудно заметить, что в отличие от позиции, сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 19 Обзора, законодатель предусмотрел изъятие из сферы действия гл. XI сделок, отвечающих двум условиям одновременно:

- совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и

- расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами.

Объяснить появление данного положения в Законе об АО не составляет большого труда. "Данные изменения направлены на устранение противоречий в законодательстве Российской Федерации, которое регулирует деятельность естественных монополий, созданных в форме акционерных обществ. Исключение из перечня заинтересованных сделок договоров оказания услуг субъектами естественных монополий, цены или тарифы которых установлены государством и обязательны для них в силу закона, обеспечит права потребителей. Отмена предварительного рассмотрения и одобрения условий договора не повлечет нарушения прав акционеров общества, которое является потребителем услуг, поскольку цены таких услуг подлежат утверждению уполномоченными государственными органами. Субъект естественной монополии и потребитель услуг обязаны руководствоваться установленными ценами и не вправе их изменять"*(26).

Но с появлением в Законе об АО прямой нормы, согласно которой лишь сделки, отвечающие одновременно двум условиям, не подпадают под действие правил Закона о сделках с заинтересованностью, вновь встает вопрос о том, в какой мере сохраняет свое значение приведенное в п. 19 Обзора разъяснение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, исходившего из того, что при наличии уже одного из этих двух условий, а именно наличия у общества обязанности в силу закона или иного правового акта заключить сделку, к соответствующей сделке нормы о сделках с заинтересованностью не должны применяться. Ведь из обстоятельств дела, изложенного в п. 19 Обзора, безусловно следует, что хотя заключение сделки и было обязательно для акционерного общества в силу закона (иного правового акта), но расчеты по ней производились отнюдь не "по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами".

Несмотря на то что чисто формально вывод, сформулированный в п. 19 Обзора, можно считать не соответствующим (или не вполне соответствующим) новому положению, введенному законодателем в п. 2 ст. 81 Закона об АО, тем не менее полагаем, что данный вывод, основывающийся на общем смысле норм гл. XI Закона, по-прежнему остается верным и им необходимо руководствоваться. По существу, следовало бы различать две ситуации, когда заключение сделки акционерным обществом обязательно в силу закона или иного правового акта и когда сделка заключается по фиксированным тарифам и ценам, устанавливаемым уполномоченным государственным органом. В обоих случаях к таким сделкам не должны применяться правила о сделках с заинтересованностью.

Определение того, является ли сделка обязательной для общества и должны ли соблюдаться правила гл. XI, может вызывать некоторые трудности. Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 18 декабря 2002 г. N КГ-А40/8251-02 не согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций, признавших совершенную акционерным обществом сделку по размещению дополнительных акций общества в пользу одного из акционеров (Российской Федерации) обязательной для общества и потому не требовавшей одобрения в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО в редакции 1995-1999 гг. Выводы судов об отсутствии необходимости соблюдать порядок принятия такого решения, установленный ст. 83 Закона, основаны на том, что ответчик был включен в Федеральную адресную инвестиционную программу на 2001 г. в качестве организации - получателя бюджетных средств, что с точки зрения судов налагало на ответчика обязанность принять бюджетные средства в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 1 июня 1998 г. N 548, т.е. в обмен на акции хозяйственного общества - получателя бюджетных средств.

Указанные выводы, как отметила кассационная инстанция, являются ошибочными потому, что вступление ответчика в обязательственные отношения с государством зависит от воли акционеров, определяемой в порядке, установленном ст. 83 Закона об АО, поскольку федеральными законами для ответчика не предусмотрена обязанность заключения договора с государством по поводу инвестирования бюджетных средств в его деятельность (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Не должны правила гл. XI Закона применяться и к публичным договорам, заключаемым акционерным обществом. Согласно ч. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ "публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)". При этом, как указано в ч. 2 данного пункта, "коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами"*(27).

А.А. Маковская,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ,

кандидат юридических наук

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июня 1999 г. N 2384/99.

*(2) Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 515.

*(3) Если балансовая стоимость активов окажется меньше размера уставного капитала, то это означает, что и стоимость чистых активов общества меньше размера его уставного капитала. В соответствии же с положениями Закона об АО "если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до величины, не превышающей стоимости его чистых активов" (п. 4 ст. 35).

*(4) Утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2003 г. N 19 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 октября 2003 г. N 20.

*(5) См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 97-98.

*(6) Телюкина М.В. Указ. соч. С. 519.

*(7) Там же. С. 517-519.

*(8) Макеева Е. Сделки с усложненной процедурой заключения: Форма VS. Содержание // Корпоративный юрист. 2007. N 1. С. 12.

*(9) См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 апреля 2002 г. N А26-5780/01-01-02/239, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 марта 2002 г. N Ф08-49/2002 и др.

*(10) Долинская В.В. Акционерное право. Основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 266.

*(11) Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. N 3.

*(12) Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными судами // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 10. С. 88.

*(13) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 77.

*(14) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 77.

*(15) Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 77.

*(16) Там же.

*(17) См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 декабря 2005 г. N 9688/05.

*(18) Вавулин Д.А. Комментарий к Федеральному закону "О рынке ценных бумаг". М.: Юстицинформ, 2007.

*(19) Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. С. 68-69.

*(20) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 октября 2003 г. N 10030/03.

*(21) В действующем российском законодательстве помимо норм, прямо устанавливающих случаи, когда оценка независимого оценщика является обязательной для тех или иных лиц, также встречаются нормы, которые формально не предусматривают обязанности субъектов гражданского оборота руководствоваться оценкой объекта, указанной в заключении независимого оценщика, но, по сути, не допускают возможность дать этому объекту иную оценку. К таким нормам относится, в частности, ч. 3 ст. 70 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", предусматривающая, что при ипотеке предприятия, если проведение оценки предприятия является обязательным в силу закона, отчет об оценке является обязательным приложением к договору об ипотеке, и при отсутствии такого отчета договор считается недействительным.

*(22) В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2004 г. N 691 "О Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом" Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 77 Закона об АО.

*(23) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2000 г. N 1873/00.

*(24) Габов А.В. Указ. соч. С. 291.

*(25) См.: Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах", с изменениями и дополнениями / Под ред. Г.С. Шапкиной. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2002. С. 327-328; Телюкина М.В. Указ. соч. С. 559.

*(26) Коряковцев В.Г. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М.: ГроссМедиа, 2007.

*(27) Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах", с изменениями и дополнениями / Под ред. Г.С. Шапкиной. С. 327.