Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 октября 2011 г. N 7-Д11-7 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 октября 2011 г. N 7-Д11-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего - Шурыгина А.П.,

судей - Иванова Г.П. и Климова А.Н.

при секретаре Тимофеевой О.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Зудовой И.А. о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г. Иваново от 31 октября 2005 года, кассационного определения Ивановского областного суда от 8 декабря 2005 года и постановления президиума Ивановского областного суда от 5 октября 2005 года.

Заслушав доклад судьи Иванова Г.П. и выступление адвоката Зудовой И.А., просившей отменить или изменить судебные решения, и прокурора Митюшова В.П., просившего оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия установила:

по приговору Фрунзенского районного суда г. Иваново от 31 октября 2005 года

Макаров А.А., судимый:

1) 19 августа 2003 года, с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением от 28 мая 2004 года, по ст. 213 ч. 1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 4 года,

осужден по ст.ст. 33 ч. 5 и ч. 2 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и на основании ст. 70 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 12 июля 2005 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 8 декабря 2005 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Ивановского областного суда от 5 октября 2007 года приговор и кассационное определение изменены, наказание, назначенное по ст. 70 УК РФ, снижено до 10 лет лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 12 июля 2011 года надзорная жалоба адвоката Зудовой И.А. оставлена без удовлетворения.

Постановлением заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от 22 сентября 2011 года вышеуказанное постановление отменено и возбуждено надзорное производство по надзорной жалобе адвоката Зудовой И.А.

Макаров А.А. признан виновным в том, что 8 июня 2005 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", в период с 11 часов 45 минут до 14 часов по просьбе К. (внедренного оперативного сотрудника, действовавшего в ходе ОРМ) и на его деньги в сумме _ рублей незаконно приобрел у неустановленного лица не менее 5,1 грамма наркотического средства - героина. Затем в вышеуказанное время на перекрестке улицы _ Макаров А.А. передал К. два свертка из полимерного материала с находящимся в них наркотическим средством - героином весом 5,1 грамма.

В надзорной жалобе адвокат Зудова И.А. утверждает, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением требований закона, просит отменить состоявшиеся в отношении Макарова судебные решения в части его осуждения по ст.ст. 33 ч. 5 и 228 ч. 2 УК РФ и прекратить уголовное дело за отсутствием в деянии состава преступления, либо переквалифицировать действия Макарова на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3 и 228 ч. 2 УК РФ и смягчить наказание.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия считает, что судебные решения подлежит изменению в соответствие с ч. 1 ст. 409 УПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Виновность Макарова в пособничестве незаконному приобретению наркотического средства подтверждается показаниями свидетеля К., пояснившего об обстоятельствах приобретения героина у осужденного в ходе проведения проверочной закупки 8 июня 2005 года, показаниями свидетеля А. о проведении с участием сотрудника К. проверочной закупки наркотического средства у Макарова, показаниями свидетеля К., который участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки и подтвердил, что в его присутствии проводилась подготовка к данному мероприятию, постановлениями о проведении оперативного внедрения, проведения проверочной закупки, актами личного досмотра К., протоколом применения скрытой видеозаписи, протоколом осмотра вещественных доказательств, заключением судебно-химической экспертизы о том, что представленное на исследование вещество, полученное К. от Макарова, является героином. В судебном заседании также исследовалась видеозапись, на которой зафиксирована передача Макарову денег в машине.

Доводы надзорной жалобы адвоката о том, что в отношении Макарова была совершена провокация, поскольку оперативно- розыскные мероприятия проводились до вынесения постановления о проведении внедрения К., являются необоснованными.

Из материалов дела видно, что и вышеуказанное постановление, и постановление о проведении проверочной закупки были вынесены 8 июня 2005 года, то есть не позднее дня проведения оперативно- розыскных мероприятий в отношении Макарова. Ссылка адвоката в жалобе на порядковые номера регистрации указанных документов сама по себе не может служить достаточным основанием для признания внедрения и проверочной закупки незаконными оперативно-розыскными мероприятиями. Тем более что основанием для проведения ОРМ послужила имеющаяся оперативная информация о том, что Макаров в группе с неустановленными лицами занимается сбытом наркотиков, которая подтвердилась в ходе проведения проверочной закупки.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, однако дал неверную правовую оценку действиям Макарова.

Как усматривается из приговора, по данному делу была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителям правоохранительных органов в соответствие с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст. 30 и соответствующей части статьи 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.

Ссылка президиума в постановлении на то, что Макаров часть наркотического средства, приобретенного по просьбе К., оставил себе, является несостоятельной, так как такого обвинения Макарову не предъявлялось и суд в приговоре указал, что приобрел 5,1 грамм героина и столько же передал К.

Следовательно, действия Макарова следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ст. 228 ч. 2 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и 228 ч. 2 УК РФ, как пособничество покушению на приобретение наркотического средства в особо крупном размере.

При назначении наказания Судебная коллегия учитывает изменение квалификации, изменения, внесенные надзорной инстанцией в постановление Тейковского городского суда Ивановской области от 28 мая 2004 года и данные о личности Макарова.

Руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от 31 октября 2005 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 8 декабря 2005 года и постановление президиума Ивановского областного суда от 5 октября 2007 года в отношении Макарова А.А. изменить:

переквалифицировать его действия со ст.ст. 33 ч. 5 и 228 ч. 2 УК РФ на ст. ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3 и 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору Тейковского городского суда Ивановской области от 19 августа 2003 года окончательно к отбытию назначить Макарову А.А. 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор, кассационное определением и постановление президиума оставить без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Шурыгин А.П.

Судьи

Иванов Г.П.

Климов А.Н.