Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2009 г. N КА-А40/12890-09 Отказывая в признании недействительным решения антимонопольного органа, суд исходил из того, что ответчик, не определив в документации об аукционе конкретные виды лицензий, требуемых от участников размещения заказа, не установил требования к составу заявки на участие в аукционе, чем нарушил требования действующего в данной сфере законодательства

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 декабря 2009 г. N КА-А40/12890-09

ГАРАНТ:

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Букиной И.А. и Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя Академии ГПС МЧС России Котовой А.И. по доверенности от 16.10.2009 г. N 68-5-7Д, Шушнанконовой О.М. по доверенности от 04.05.2009 г. N 5-5-7Д, Перегудовой Н.В. по доверенности от 22.12.2008 г. N 1/5-1545

от ответчика ФАС России Страховой Е.Н. по доверенности от 18.11.2009 г. N ИА/40894

рассмотрев 3 декабря 2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Академии ГПС МЧС Россиина постановление от 10 сентября 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Свиридовым В.А., по делу N А40-37890/09-149-203 по заявлению Академии государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (Академия ГПС МЧС России) о признании недействительными решения, предписания к Федеральной антимонопольной службе, третьи лица ЗАО "Специализированное управление 197", ОАО "Бамстройпуть", установил:

Академия ГПС МЧС России обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 23 марта 2009 года по делу N К-138/09.

В качестве третьего лица по делу привлечено ЗАО "Специализированное управление 197".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03 июня 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционной суда от 10 сентября 2009 года указанное решение отменено на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ. В качестве третьего лица привлечено ОАО "Бамстройпуть".

В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Академия ГПС МЧС России просит отменить постановление, поскольку оно принято незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители Академии ГПС МЧС России поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения и просил оставить законно принятый судебный акт без изменения.

Представители ЗАО "Специализированное управление 197" и ОАО "Бамстройпуть", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что ЗАО "Специализированное Управление 197" обратилось в ФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии Академии ГПС МЧС России при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на право заключить государственный контракт на строительство объекта "Многофункциональный учебно-лабораторный комплекс Академии ГПС МЧС России по адресу: г. Москва, СВАО, ул. Бориса Галушкина, вл. 4", как содержащие признаки нарушения Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

На основании поступившей жалобы и проведения внеплановой проверки в порядке части 5 статьи 17 Закона ФАС России в действиях Академии ГПС МЧС России, аукционной комиссии выявлены нарушения части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, частей 2, 2.1, 3.1, пункта 1 части 4, части 7 статьи 34, части 3 статьи 35, части 3 статьи 36, части 4 статьи 38 Закона, на основании чего ФАС России возбуждено дело N К-138/09 о нарушении законодательства о размещении заказов и 23 марта 2009 года вынесено оспариваемое решение о признании в действиях Академии ГПС МЧС России, аукционной комиссии нарушения части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, частей 2, 2.1, 3.1, пункта 1 части 4, части 7 статьи 34, части 3 статьи 35, части 3 статьи 36, части 4 статьи 38 Закона.

Во исполнение решения от 23 марта 2009 года по делу N К-138/09 ФАС России выдала Академии ГПС МЧС России предписание от 23 марта 2009 года по делу N К-138/09, которым обязала заявителя отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 12 марта 2009 года N 04/09; привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями Закона, в том числе исключить из документации об аукционе требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные Законом, разместить проектно-сметную документацию на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе. При этом поданные ранее заявки возвращаются участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки.

Статьей 11 Закона установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. При этом заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных в частях 1 - 3 указанной статьи.

Согласно протоколу от 12 марта 2009 года N 04/09 ЗАО "Специализированное Управление 197" отказано в допуске к участию в аукционе на основании того, что его заявка не соответствует требованиям части 2.1 статьи 11 Закона.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона и пунктом 11 Информационной карты аукциона документации об аукционе участник размещения заказа должен представить в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В совместном письме от 25 декабря 2007 года N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" указано, что для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 Закона, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)". При этом отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Из раздела 1.3 Информационной карты аукциона (пункт 1.6.2) следует, что участник размещения заказа должен соответствовать следующим обязательным требованиям: наличие копий актов выполненных работ по строительству за последние пять лет (предшествующие дате окончания срока подачи заявки по данному аукциону), относящихся к данной группе заказа, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены настоящего контракта.

Вместе с тем, как правильно установил апелляционный суд, в документации об аукционе Заказчик при применении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона, не указал группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе.

Кроме этого в обоснование отказа в допуске на участие ЗАО "Специализированное Управление 197" в аукционе, Заказчик ссылается на отсутствие пятилетнего функционирования ЗАО "Специализированное Управление 197" на рынке осуществления строительных работ, тогда как в соответствии с частью 4 статьи 11 Закона заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных в частях 1 - 3 указанной статьи.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 3 статьи 36 Закона, несостоятелен.

Частью 3 статьи 36 Закона установлено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника к размещению заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Вместе с тем, как правильно посчитал суд апелляционной инстанции, в протоколе от 12 марта 2009 года N 04/09 указано на отказ в допуске к участию в аукционе ЗАО "Специализированное Управление 197" в связи с несоответствием заявки ЗАО "Специализированное Управление 197" требованиям части 2.1 статьи 11 Закона, но отсутствует обоснование принятого Аукционной комиссией решения; не указано, в чем именно выразилось несоответствие заявки ЗАО "Специализированное Управление 197" требованиям части 2.1 статьи 11 Закона.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе.

Из раздела 1.3 Информационной карты аукциона (пункт 1.6.2) усматривается, что участник размещения заказа должен соответствовать следующим обязательным требованиям: наличие действующих лицензий на право осуществления функций генерального подрядчика на виды работ предусмотренных предметом конкурса.

Вместе с тем, Заказчиком не указаны конкретные виды лицензий необходимые данному предмету аукциона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ФАС России правомерно указал, что Заказчик, не определив в документации об аукционе конкретные виды лицензий, требуемых от участников размещения заказа, не установил требования к составу заявки на участие в аукционе.

Согласно пункту "б" части 2 статьи 35 Закона заявка на участие в аукционе должна содержать полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона выписку из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки.

Вместе с тем, из раздела 1.4 Информационной карты аукциона (пункт 1.4.1) следует, что Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о представлении в составе заявки на участие в аукционе копии свидетельства о государственной регистрации, что не соответствует требованиям пункта "б" части 2 статьи 35 Закона.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание выдано ФАС России за пределами полномочий, предоставленных ему в сфере контроля за размещением заказа, несостоятелен, поскольку на основании пункта 1 части 9 статьи 17 Закона антимонопольный орган вправе при выявлении нарушений в сфере размещения заказов в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб выдавать заказчикам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

Ссылки заявителя на неисполнимость вынесенного предписания, в связи с заключением государственного контракта по результатам проведенного аукциона, правомерно отклонены апелляционным судом.

Из материалов дела, исследованных апелляционным судом, следует, что государственный контракт N 55 с единственным участником размещения заказа - ОАО "Бамстройпуть" был подписан 23 марта 2009 года, то есть в тот же день, когда было выдано оспариваемое предписание. Объективных доказательств того, что антимонопольный орган был осведомлен о факте заключения данного контракта на момент вынесения предписания из материалов дела не усматривается.

Что касается довода заявителя о том, что судом апелляционной инстанции не дана оценка факту проверки ФАС России полномочий лица, подписавшего от имени ЗАО "Специализированное Управление 197" жалобу на действия государственного заказчика, то он не может быть принят во внимание, поскольку согласно действующему законодательству ФАС России не уполномочена проверять полномочия лиц, подписавших жалобу на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона. Достоверных доказательств того, что обращение в ФАС России произошло не по инициативе самого ЗАО "Специализированное Управление 197", а по обращению иного лица под именем ЗАО "Специализированное Управление 197", из материалов дела не усматривается.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимся в материалах дела документами и правомерно отклонены апелляционным судом, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 года по делу N А40-37890/09-149-203 оставить без изменения, а кассационную жалобу Академии ГПС МЧС России без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

И.А. Букина

Р.Р. Латыпова