Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2009 г. N КА-А41/13287-09 Отказывая частично в признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, суд исходил из недостоверности представленных заявителем доказательств в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС, поскольку первичные документы от имени контрагента подписаны неустановленным лицом

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 9 декабря 2009 г. N 

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 2 декабря 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Алексеева С.В., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Мурашова О.В. - дов. от 18.12.2008, Кропотов Е.Я. - пр. N 3 от 01.11.2000, ген. дир.

от ответчика Перепечина Д.П. - дов. от 14.09.2009 N17

рассмотрев 02.12.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Оргстройсервис" на решение от 21.05.2009 Арбитражного суда Московской обл. принятое Востоковой Е.А. на постановление от 31.08.2009 N А41-19440/08 Десятого арбитражного апелляционного суда принятое Чалбышевой И.В., Александровым Д.Д., Мордкиной Л.М. по иску (заявлению) ЗАО "Оргстройсервис" о признании недействительным решения к МРИ N 7 по МО, установил:

Закрытое акционерное общество "Оргстройсервис", с учетом изменения требований, обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Московской области от 09.06.2008 N 58.

Решением от 21.05.2009 Арбитражного суда Московской области, оставленным без изменения постановлением от 31.08.2009 Десятого арбитражного апелляционного суда, решение Инспекции от 09.06.2008 N 58 признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 27 524 руб., по п. 1 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 000 руб. в связи с отсутствием основания для привлечения к налоговой ответственности. В удовлетворении остальной части требований отказано в силу недостоверности представленных доказательств в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ЗАО "Оргстройсервис", в которой Общество просило отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении требований, ссылаясь на несогласие с оценкой судами представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение понесенных расходов и налоговых вычетов, а также на нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Общество в заседании суда кассационной инстанции поддержало доводы кассационной жалобы.

Инспекция в письменных пояснениях и в заседании суда кассационной инстанции возражала против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 01.01.2007, по результатам которой составлен акт от 29.12.2007 N 76 и 09.06.2008 вынесено оспариваемое решение.

Согласно материалам дела налогоплательщик в проверяемом периоде выполнял строительные работы для ЗАО "Суворовское", объектом данных работ являлся комплекс для крупного рогатого скота на 600 голов в селе Весь Суздальского района Владимирской области. При этом для строительно-монтажных работ Обществом привлекались ООО СФ "Теплоресурс", ООО "Интер-Импекс", ООО "Проектстрой".

Судами отмечено, что ООО СФ "Теплоресурс" выполнен основной объем работ на сумму 32 748 534 руб., стоимость работ, выполненных ООО "Интер-Импекс", составила согласно учету налогоплательщика 2 203 390 руб., стоимость работ, выполненных ООО "Проектстрой", - 1 648 963 руб.

Инспекцией не приняты расходы налогоплательщика в размере 3 852 353 руб. за 2006 г., налог на прибыль с которых составил 924 565 руб. 70 коп., не принят предъявленный к возмещению НДС в размере 693 423 руб. в силу недостоверности представленных документов, обосновывающих расходы и налоговые вычеты, по контрагентам ООО "Интер-Импекс" и ООО "Проектстрой".

По контрагенту ООО "Интер-Импекс".

Судами установлено, что согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и генеральным директором ООО "Интер-Импекс" значится Каледин А.А.

В соответствии с направленным в ходе выездной проверки запросом на проведение розыскных мероприятий сотрудником ОВД района Бирюлево-Западное УВД ЮАО г.Москвы проведен опрос гражданина Каледина А.А., предупрежденный об ответственности за дачу ложных показаний Каледин А.А. пояснил, что руководителем ООО "Интер-Импекс" не является, договоры, счета-фактуры и иные хозяйственный документы от имени данной организации не подписывал, также Каледин А.А. отметил, что летом 2004 г. дважды терял паспорт.

В связи с этим судами сделан вывод о том, что первичные документы от ООО "Интер Импекс" подписаны неустановленным лицом.

Общество ссылается на то, что паспорт утерян Калединым А.А. в 2004 г., однако, ООО "Интер-Импекс" зарегистрирована в 2006 г.

Между тем, регистрация контрагента в 2006 г., а не в момент утраты Калединым А.А. паспорта, не опровергает факт подписания документов от имени ООО "Интер-Импекс" неустановленным лицом.

По контрагенту ООО "Проектстрой".

Судами установлено, что согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и генеральным директором ООО "Проектстрой" значится Бобина О.В.

Судами исследованы объяснения Бобиной О.В., полученные сотрудником БЭП ОВД г. Нововоронежа Воронежской области от 12.03.2008, согласно которым она не работала в ООО "Проектстрой", об этой организации слышит впервые, о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Проектстрой" пояснить не может; также сообщила, что в 2002 г. у нее был похищен паспорт, который затем вернули за вознаграждение, после этих событий ее несколько раз опрашивали по взаимоотношениям с различными организациями, в которых она якобы работает либо значится учредителем.

В ходе рассмотрения дела в суде Бобина О.В. была опрошена в порядке ст. 90 НК РФ по поручению Инспекции сотрудниками Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Воронежской области. В соответствии с протоколом опроса от 03.02.2009 Бобина О.В. не является учредителем, руководителем ООО "Проектстрой", документы от имени данной организации не подписывала.

Заявитель ссылается на то, что указанные объяснение и протокол опроса были получены налоговым органом после составления справки об окончании выездной налоговой проверки.

Между тем, как следует из материалов дела, данные объяснения от 12.03.2008 получены до вынесения Инспекцией решения по результатам выездной налоговой проверки и с ними налогоплательщик мог ознакомиться, когда уведомлением N 74 был приглашен в Инспекцию на 08.05.2008 для рассмотрения материалов проверки по акту N 76 от 29.12.2007. Однако согласно материалам дела представитель Общества Мурашова О.В. приходила в налоговый орган 08.05.2008 и оставила возражения, при этом намерения участвовать в рассмотрении материалов проверки не изъявила (протокол судебного заседания от 08.04.2009. т. 3 л.д. 23).

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В связи с этим Инспекцией представлен суду протокол опроса Бобиной О.В. в порядке ст. 90 НК РФ от 03.02.2009, который содержит необходимые реквизиты: дату и место допроса, должность и имя лица, проводившего допрос, свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, протокол подписан допрошенным лицом и должностным лицом налогового органа, проводившим допрос.

Данный допрос проведен по поручению Инспекции, что соответствует требованиям п. 3 ст. 93.1 НК РФ, согласно которому налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом судом первой инстанции предприняты предусмотренные АПК РФ меры по допросу Бобиной О.В. судом.

Определением суда первой инстанции от 23.12.2008 было поручено Арбитражному суду Воронежской области допросить в качестве свидетеля Бобину О.В. по вопросам учреждения, руководства ООО "Проектстрой", а также подписания от имени данной организации финансово-хозяйственных документов. Однако согласно определению от 11.02.2009 Арбитражного суда Воронежской области указанное судебное поручение о допросе Бобиной О.В. не может быть исполнено, так как Бобина О.В., извещенная надлежащим образом, в судебные заседания не являлась.

Согласно ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суды, применив ст. 71 АПК РФ, ст. 90 НК РФ, признали объяснение и протокол опроса Бобиной О.В. надлежащими доказательствами по делу, соответствующими предусмотренным арбитражным процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств. Поэтому у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах судами сделан вывод о том, что первичные документы от имени ООО "Проектстрой" подписаны неустановленным лицом.

Судами установлено, что довод заявителя о противоречиях в показаниях Бобиной О.В. относительно времени кражи паспорта (в объяснениях указано 2002 г., в протоколе опроса - 2004 г.) не может служить основанием для непринятия показаний Бобиной О.В. в полном объеме, поскольку указанные противоречия не опровергают факта подписания документов от имени ООО "Проектстрой" неустановленным лицом.

Заявитель ссылается на то, что генеральным директором ООО СФ "Теплоресурс" Порохом И.В. даны противоречивые показания.

Общество утверждает, что во время проведения выездной налоговой проверки Порох И.В. категорично заявлял о том, что все работы по договору на общестроительные работы в с. Весь Суздальского района Владимирской области были выполнены ООО СФ "Теплоресурс", а при допросе в качестве свидетеля в суде апелляционной инстанции Порох И.В. пояснил, что не все земляные работы выполнялись его организацией, а только часть; он также отметил, что работы на спорном объекте выполнялись ООО СФ "Теплоресурс" и Обществом.

Согласно показаниям свидетеля Пороха И.В., предупрежденного об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307, 308 УК РФ и допрошенного в заседании апелляционного суда, Общество ему знакомо, с ним в лице руководителя Кропотова Е.Я. он заключил договор N 3 на общестроительные работы в деревне Весь Суздальского района Владимирской области; кроме общестроительных работ, его фирма выполняла и земляные работы. Свидетелю на обозрение были представлены локальный сметный расчет, предварительная смета на строительство и акт о приемке выполненных работ (оформленные от имени ООО "Проектстрой" и ООО"Интер-Импекс"). При этом свидетель пояснил, что земляные работы производились как его фирмой, так и работниками налогоплательщика. Его фирмой выполнялись основные строительные работы и земляные - по мере необходимости. На выполнение работ его фирма вышла в первой половине июня 2006 г., работники его организации находились на объекте до конца октября 2006 г., затем работы были прекращены в связи с окончанием финансирования. На планерках и совещаниях присутствовали работники Общества и ООО СФ "Теплоресурс".

Судами установлено, что, как следует из акта проверки, в ходе проверки налоговым органом проведен опрос руководителя ООО СФ "Теплоресурс" Пороха И.В., который пояснил, что в течение 2006 г. его фирма, как субподрядчик, производила строительные работы в деревне Весь Суздальского района Владимирской области. Фактически его бригадой выполнены работы по строительству коровника на 600 голов (фундамент, стены, потолки, пол, окна, ворота), родильного отделения (фундамент, стены, потолки, пол, крыша), доильного отделения (фасад, крыша, окна) и переходной галереи. Другие строительные работы выполнялись работниками заявителя под руководством директора Кропотова Е.Я. и его прорабов. Выполняя работы на данном объекте, Порох И.В. не слышал об ООО "Проектстрой" и ООО "Интер- Импекс", а также не видел представителей данных организаций. В акте отмечено, что опрошенный руководитель субподрядной организации подчеркнул, что все земляные работы по коровнику и родильному отделению были выполнены его фирмой, тогда как данные работы отражены в акте о приеме выполненных работ N 1 от 23.06.2006, составленном от имени ООО "Проектстрой".

Между тем, приведенными показаниями Порох И.В. не опровергается факт осуществления земельных работ ООО СФ "Теплоресурс", а также факт невыполнения строительных работ на спорном объекте ООО "Проектстрой" и ООО "Интер-Импэкс".

При таких обстоятельствах и учитывая, что Порох И.В. не привлечен к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, не принимается во внимание ссылка заявителя на указанное противоречие в показаниях свидетеля.

При этом судами учтено, что в материалы дела представлен договор N 16 от 25.05.2006, согласно которому ООО "Проектстрой" обязалось выполнить землеустроительные работы на площадке строительства животноводческого комплекса. Согласно акту о приемке выполненных работ от 23.06.2006 данный контрагент производил земляные работы с применением тяжелой техники, самосвалов, бульдозеров, экскаваторов, однако, как следует из данных, представленных налоговому органу в ходе проверки, у ООО "Проектстрой" отсутствует какой-либо транспорт, притом что сведения, свидетельствующие об использовании контрагентом арендуемой техники, в материалы дела заявителем не представлены.

В материалы дела представлен договор подряда N 37 от 31.10.2006, согласно которому общество "Интер -Импекс" приняло на себя обязательства по выполнению общестроительных и монтажных работ на отдельных объектах комплекса. К указанному договору представлен локальный сметный расчет N 1, согласно которому стоимость работ указанного контрагента составляет 2 600 000 рублей.

Суды, исследовав данные документы, пришли к выводу о необоснованности составления сметного расчета работником налогоплательщика, притом что именно контрагент предлагает выполнение работ за определенную плату, а не наоборот. В данном случае анализ рассматриваемого документа позволяет сделать вывод, что налогоплательщик, заключив договор с субподрядной организацией, предлагает субподрядчику выполнить работы по списку и за цену, указанную заказчиком.

Согласно материалам дела заявитель не представил доказательств в опровержение указанного вывода.

В соответствии с п. 1, 2, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, установили, что поскольку в связи с вышеизложенным документы от имени ООО "Проектстрой" и ООО "Интер -Импекс" не могут считаться документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, достоверными доказательствами, судами сделан вывод, что факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов Обществом не подтвержден.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании исследования содержащихся в материалах дела документов установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применены ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов.

Общество ссылается на то, что не знало и не могло знать о том, что лица, числящиеся директорами обеих организаций, фактически ими не являлись, при этом налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Меры, свидетельствующие об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента, включают в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177).

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя принятия которых не может быть возложено на контролирующий орган, заявителем не представлено, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства, установленные судами.

Судом первой инстанции установлено, что поскольку фактическое местонахождение контрагентов в период выполнения работ заявителю не известно, не представлено сведений о том, что перед заключением договоров с ООО "Проектстрой" и ООО "Интер-Импекс" проводились деловые переговоры, проверялась репутация компаний на рынке, выяснялись адреса и телефоны офисов, должности, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, ссылка заявителя на проявление достаточной степени осмотрительности арбитражным судом не принимается.

Судом апелляционной инстанции установлено, что руководитель заявителя Кропотов Евгений Яковлевич не смог пояснить, где и при каких обстоятельствах он нашел спорных контрагентов, при каких обстоятельствах и где подписывал договоры, получал счета-фактуры.

Общество указывает на нарушение налоговым органом порядка вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки, так как заявитель не присутствовал на рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля и принятии окончательного решения.

Судами установлено, что заявитель был уведомлен о рассмотрении материалов проверки на 08.05.2008, в связи с чем направил представителя Мурашову О.В., которая передала письменные возражения, однако, намерения участвовать в рассмотрении материалов проверки не изъявила. При этом представитель заявителя Мурашова О.В. свой факт прибытия в Инспекцию 08.05.2008 с письменными возражениями, передачу возражений сотрудникам налогового органа и отсутствие намерения лично участвовать в рассмотрении не оспаривала. Возражения заявителя были рассмотрены налоговым органом 08.05.2008 в отсутствие представителя Общества, уведомленного надлежащим образом, и было принято решение N 5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с решением N 5 от 08.05.2008 Инспекция решила провести следующие мероприятия налогового контроля: в рамках ст. 93.1 НК РФ истребовать у ООО СФ "Теплоресурс" договоры субподряда с Обществом на выполнение работ по строительству спорного комплекса со всеми приложениями, акты выполненных работ, счета-фактуры; в рамках ст. 90 НК РФ допросить должностных лиц заявителя; в рамках ст. 93.1 НК РФ истребовать у налоговых органов по месту регистрации ООО "Интер-Импекс" и ООО "Проектстрой" сведения о лицах, подавших документы на регистрацию вышеуказанных организаций и подтверждающие документы; в рамках ст. 93.1 НК РФ истребовать у кредитных организаций, в которых открыты расчетные счета ООО "Интер-Импекс" и ООО "Проектстрой", расширенные выписки о движении денежных средств, копии банковских карточек с образцами подписей Каледина А.А. и Бобиной О.В.

При этом судами установлено, что дополнительные сведения Инспекций получены не были, решение принималось по материалам, полученным в ходе проверки, которые рассматривались 08.05.2008 (протокол судебного заседания от 14.05.2009, т.3, л.д.55-56). Поэтому не принимается довод заявителя о том, что в решении N 5 от 08.05.2008 отсутствует изложение обстоятельств, вызвавших необходимость проведения дополнительных мероприятий.

В связи с этим 31 мая 2008 г. заявителю по почте было направлено уведомление о рассмотрении материалов проверки 09.06.2008 г.

Заявитель ссылается на то, что был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и представлять объяснения, что является нарушением положений п. 14 ст. 101 НК РФ, поскольку уведомления о рассмотрении материалов 09.06.2008 не получал.

Судами не принят данный довод, поскольку новые сведения в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля Инспекций получены не были, решение принималось по материалам, полученным в ходе проверки, которые рассматривались 08.05.2008, при этом заявитель самостоятельно отказался от возможности участия 08.05.2008 в рассмотрении материалов проверки. Судами отмечено, что все имеющие у заявителя возражения были рассмотрены и исследованы арбитражным судом, по сути, эти возражения совпадают с письменными возражениями, поданными налогоплательщиком 08.05.2008.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов по данному доводу не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

решение от 21 мая 2009 г. Арбитражного суда Московской обл. и постановление от 31 августа 2009 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-19440/08 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "Оргстройсервис" без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев

А.В. Жуков