Приложение N 3. Обеспечение исполнения обязательств

Приложение N 3

Обеспечение исполнения обязательств

1. Страхование риска невозврата кредита является одним из самых высокорискованных видов обеспечения, если сторонами, совершающими сделки, по договорам страхования являются только заемщик и страховая компания. Уведомление от кредитной организации о невозможности страхователя вернуть кредит страховая компания может не принять, мотивируя тем, что кредитная организация не является стороной по договору.

Если договор страхования риска непогашения кредита все же был заключен, рекомендуется проверить:

- проведен ли анализ баланса страховой компании, особое внимание обратить на размер оплаченного уставного фонда страховой компании;

- наличие приложенных к договору правил страхования;

- переоформлен ли договор страхования при пролонгации кредита.

2. Банковская гарантия - письменное обязательство кредитного учреждения (гаранта) уплатить кредитору (бенефициару) по просьбе другого лица (принципала) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате. Как способ обеспечения исполнения обязательства банковская гарантия рассматривается в ст.368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При проверке обеспечения кредита в виде банковской гарантии необходимо обратить внимание на следующее:

- независимость банковской гарантии от основного обязательства, т.е. гарант обязан по требованию кредитора выплатить ему соответствующую сумму даже тогда, когда обязательство должника признано недействительным либо должник сам выполнил обязательство;

- банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи;

- бенефициар обязан приложить документы, перечень которых был заранее оговорен в тексте гарантии;

- требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- в договоре о банковской гарантии должно быть предусмотрено условие о том, что к банку, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором банк удовлетворил требование кредитора.

3. Поручительство (ст.361 - 367 Гражданского кодекса Российской Федерации) - это обязательство третьего лица выполнить условия кредитного договора вместо заемщика, оформленное соответствующим договором (договором о банковской гарантии, договором поручительства).

При этом следует иметь в виду, что гарантийное письмо не есть собственно договор поручительства. Гарантийное письмо является лишь предложением к заключению договора поручительства.

При выдаче кредита под банковскую гарантию и поручительство третьих лиц необходимо проверить, истребованы ли от гаранта (поручителя) учредительские документы и баланс, а также определена ли платежеспособность гаранта (поручителя), учтены ли принятые гарантии (поручительства) на внебалансовых счетах банка. Кроме того, следует обратить внимание на:

- установление срока действия гарантии (поручительства) позже срока погашения кредита по договору;

- солидарную ответственность заемщика и поручителя.

4. Залог - способ обеспечения обязательства, при котором залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за исключениями, предусмотренными законом.

Отношения по залогу регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, а также Законом Российской Федерации "О залоге" от 29 мая 1992 г., который применяется в части, не противоречащей ст.334 - 358 Гражданского кодекса Российской Федерации.

4.1. При предоставлении кредита с обеспечением в виде залога имущества или имущественных прав проверяется наличие договора о залоге и реквизитов в нем, а именно:

- предмет залога и его оценка;

- сущность, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

- сторона, у которой находится заложенное имущество, ее права и обязанности применительно к разным видам залога (в том числе право распоряжения заложенным имуществом);

- виды контроля со стороны кредитной организации за сохранностью заложенного имущества (при владении им залогодателем);

- момент возникновения права кредитной организации обратить взыскание на предмет залога;

- порядок обращения взыскания на предмет залога;

- иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие.

4.2. Содержание договора о залоге дифференцируется по видам залога:

- залог (заклад) ценных бумаг;

- залог товарно-материальных ценностей без права их расходования;

- залог товаров в обороте или переработке;

- залог основных средств;

- залог недвижимости (договор ипотеки);

- залог движимого имущества.

4.3. При принятии кредитной организацией конкретного имущества в залог следует проверить, учтены ли следующие моменты:

- предметом залога не могут быть требования, неразрывно связанные с личностью заемщика (требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью), а также иные требования, залог которых запрещен законом (например, передача в залог имущества, находящегося на праве оперативного управления);

- предметом залога может быть всякое имущество, которое залогодатель вправе отчуждать, т.е. все, что может быть продано, заложено или отчуждено другим законным способом;

- залогодателем может быть только лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или на праве полного хозяйственного ведения;

- имущество, передаваемое в залог, должно быть четко обозначено и выделено из остального имущества залогодателя;

- залог имущества, находящегося в совместной (общей) собственности, требует согласия всех собственников передать такое имущество в залог. При долевой собственности залог доли не требует согласия других собственников. Однако, в случае реализации своей доли одним собственником, остальные собственники имеют преимущественное право на приобретение этой доли (ст.250 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- залог имущества подлежит государственной регистрации и нотариальному удостоверению в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации;

- взыскание обращается на предмет залога по решению народного, арбитражного или третейского суда, если иное не предусмотрено законом.

Без обращения в суд удовлетворение требования залогодателя из заложенного имущества допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Договор залога имущества может быть заключен как с заемщиком, так и с третьим лицом.

4.4. При кредитовании под залог имущества или иных ценностей в кредитной организации проверяется, производилась ли проверка и оценка имущества, предлагаемого в обеспечение кредита с составлением акта его наличия, характеристики состояния и места хранения.

При этом необходимо учитывать не только балансовую стоимость имущества, но и реальную стоимость залога с учетом быстрой его реализации. Такая стоимость определяется посредством двух дополнительных показателей:

- ликвидного срока (максимального срока реализации залога);

- ликвидной стоимости (суммы, которая может быть получена при реализации залога в течение ликвидного срока).

Ликвидная стоимость должна обеспечивать удовлетворение требований, вытекающих из кредитного договора в полном объеме.

4.5. Кроме того, уточняется использование предлагаемого в качестве залога имущества в обеспечение других обязательств заемщика (залогодателя).

4.6. При принятии в залог имущества проверяется, застраховано ли оно. Договор страхования имущества должен заключаться на срок, превышающий срок действия кредитного договора. Сопоставляется сумма страхового договора и сумма обеспеченного залогом обязательства с учетом расходов и платежей, связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацию.

На принятом страховом полисе проверяется наличие отметки о полной уплате страховой премии.

Страховое свидетельство (полис) должно находиться на хранении в кредитной организации вплоть до полного исполнения обязательств по кредитному договору.

Перед принятием решения о получении в залог того или иного имущества следует знать специфические особенности залога конкретного имущества.

4.7. Особое внимание необходимо обратить на ипотеку, понятие которой включает залог строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

При принятии кредитной организацией в залог здания, сооружения, строения следует проверить наличие выписок из учредительных документов залогодателя, которые должны быть приложены к договору залога, а также документов, подтверждающих права собственности и непорочность предлагаемого в залог имущества (т.е. свобода его от ареста, залога и т.д.):

1. Книга записи залогов;

2. Технический паспорт на домовладение, формируемый бюро технической инвентаризации (БТИ);

3. Свидетельство о праве собственности на строение, либо другие документы, подтверждающие это право;

4. Государственный акт на земельный участок, на котором находится здание;

5. Выписка из поземельной книги по месту нахождения имущества и другие документы, касающиеся конкретного нежилого помещения.

В случае, если передаваемое в залог здание (строение, сооружение) является арендуемым третьим лицом, анализируется договор аренды и проверяется наличие запрета на передачу в залог здания и другие возможные препятствия.

Закон устанавливает обязательное нотариальное удостоверение и государственную регистрацию ипотеки.

4.8. Проверяется регистрация залога в органе, осуществляющем ее регистрацию. Так, договор залога жилых домов регистрируется в органе, ведущем техническую инвентаризацию объекта недвижимости с отметкой в государственном реестре, договор залога транспортных средств (при необходимости) регистрируется в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения (ГИБДД).

4.9. При кредитовании под залог товаров в обороте и переработке (ст.357 Гражданского кодекса Российской Федерации) проверяется, учтены ли в договоре залога следующие особенности:

4.9.1. Изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.д.) допускается при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога.

4.9.2. Уменьшение стоимости заложенного товара допускается соразмерно исполненной части обеспеченного их залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

4.9.3. Реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, полное хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или полного хозяйственного ведения.

4.9.4. Залогодержатель наделяется правом в любое время проверять количество, род, стоимость заложенного товара, условия его хранения и состояние помещения, в котором находится товар.

4.10. Наряду с залогом имущества допускается также залог прав владения и пользования, в том числе имуществом, обладающим ограниченной оборотоспособностью. Предметом залога являются принадлежащие залогодателю права владения и пользования, право на получение покупной цены или товара по договору купли-продажи, право на получение дивидендов по акциям, право на получение арендной платы, другие права, вытекающие из обязательств и иные имущественные права.

При залоге прав владения и пользования земельным участком учитывается, что землепользователю запрещено сдавать земельный участок в залог. В залог могут быть переданы только земельные участки, которые находятся в частной собственности.

Обременения, содержащиеся в постановлении местных органов власти, например, строительство по заказу администрации объектов социального назначения, отсыпка дорог и т.д., обязательно должны учитываться при определении ликвидной стоимости объекта и размеров кредита.

Кроме того, следует иметь в виду, что:

- право владения и пользования с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия;

- при договоре залога прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

4.11. Исходя из возможностей реального контроля за предметом залога, наиболее предпочтительным является заклад имущества, т.к. заложенное имущество при этом передается залогодержателю во владение и не выходит из-под контроля до момента выполнения обязательств по кредиту.

4.12. При выдаче кредита под залог ценных бумаг (акций, облигаций и др.) анализируются учредительные документы заемщика в целях выяснения права залогодателя отчуждать ценные бумаги без согласия других учредителей (участников).

Проверяется реальность оценки передаваемых в залог (заклад) ценных бумаг на основе текущих биржевых котировок или по номинальной стоимости бумаг в зависимости от уровня их ликвидности.

При оформлении в залог акций проверяется наличие подтверждения реестродержателя на право владения заемщиком акциями и уведомления реестродержателю, что акции взяты в качестве залога.

В случае, если акции учитываются в электронной форме (как запись на счетах), проверяется наличие справки из депозитария о приостановлении всех операций по этому счету, либо передача права совершения по ним операций кредитной организации.

Необходимо также проверить, не принята ли в залог "золотая акция" (акция, предоставляющая ее владельцу исключительные права, например, право наложения "вето" на решения общего собрания акционеров), которая может находиться только в государственной собственности.

Уточняется, отслеживает ля кредитная организация на основе рыночных котировок изменения оценочной стоимости ценных бумаг, находящихся в обеспечении по кредитному договору.

4.13. В целях минимизации кредитного риска в кредитном договоре должны быть предусмотрены следующие условия:

- внесение ссудозаемщиком дополнительного обеспечения в случае, если в период действия кредитного договора текущая стоимость обеспечения (оцененная по текущим рыночным котировкам) стала меньше оценочной стоимости, установленной при расчете суммы кредитного договора;

- возможность и срок одностороннего расторжения кредитного договора со стороны кредитной организации, если ссудозаемщик не предоставил дополнительного обеспечения, либо не выполнил взятые обязательства;

- возможность списания средств с расчетного, текущего, корреспондентского счета заемщика без распоряжения владельца счета;

- порядок направления дохода по ценным бумагам и средств, полученных от погашения ценных бумаг, если на период действия кредитного договора приходится срок получения дохода по ценным бумагам или/и наступает срок погашения ценных бумаг, являющихся обеспечением по кредитному договору.

С целью снижения кредитных рисков указанные формы обеспечения возврата кредита могут использоваться как отдельно, так и в сочетании.