Приложение. Заключение Правового департамента Ассоциаций российских банков на проект ФЗ N 126084-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"

Заключение
Правового департамента Ассоциаций российских банков на проект Федерального закона N 126084-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"

В связи с последовательным проведением курса на либерализацию валютного законодательства Российской Федерации Ассоциация российских банков поддерживает концепцию Законопроекта, в соответствии с которым предлагается внести поправки, в частности, в Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ).

Предлагаемые в Законопроекте поправки к Закону N 173-ФЗ свидетельствуют о положительной тенденции к совершенствованию валютного законодательства и позволяют решить ряд проблем, возникающих при осуществлении резидентами и нерезидентами отдельных видов валютных операций.

Так, в соответствии с Законопроектом расширяется перечень разрешенных валютных операций, совершаемых между резидентами, предоставляется право юридическим лицам - резидентам осуществлять некоторые виды расчетов без использования банковских счетов, упрощается порядок ввоза в Российскую Федерацию физическими лицами (резидентами и нерезидентами) наличной иностранной валюты и валюты Российской Федерации, ценных бумаг в документарной форме, а также устанавливается порядок вывоза наличной валюты Российской Федерации и документарных ценных бумаг, аналогичный действующему порядку вывоза наличной иностранной валюты. Кроме того, в Законопроекте уточнен порядок резервирования, а также урегулирован вопрос о статусе налоговых органов в системе валютного контроля, которые в соответствии с предлагаемыми поправками будут являться агентами валютного контроля.

В то же время считаем необходимым отметить, что в Законопроекте не нашли отражения отдельные положения, позволяющие решить актуальные проблемы, связанные с применением норм Закона N 173-ФЗ, с которыми повседневно сталкиваются банки в процессе работы на рынке финансовых услуг.

Так, еще в период действия консервативного Закона Российской Федерации от 09.10.1992 N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" согласно пунктам 1 - 3 Указания Банка России от 27.03.1998 N 193-У "Об осуществлении уполномоченными банками сделок и операций с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте, не относящихся к банковским операциям" банки могли без специального разрешения Банка России осуществлять с резидентами, в частности, следующие операции:

1) исполнение обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства, а также исполнение регрессных требований поручителей;

2) приобретение у третьих лиц, а также уступка третьим лицам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме;

3) лизинговые операции, предусматривающие платежи в иностранной валюте;

4) доверительное управление денежными средствами в иностранной валюте.

Однако после вступления в силу Закона N 173-ФЗ и закрепления в части 3 ст. 9 более сокращенного фактически закрытого перечня разрешенных валютных операций резиденты оказались лишенными указанного права, что, без сомнения, ухудшает экономическую ситуацию в отношении предприятий, заинтересованных в заключении сделок на основании договоров поручительства, уступки права требования исполнения обязательств (факторинга), доверительного управления и лизинга.

Представляется, что подобный подход не только не соответствует общей концепции Закона N 173-ФЗ, но и серьезно ущемляет права хозяйствующих субъектов.

В то же время не усматривается веских оснований для лишения банков права совершать подобные сделки.

Кредитные организации являются профессиональными финансовыми посредниками на рынке капиталов, деятельность которых имеет существенные особенности.

Во-первых, предметом их деятельности традиционно являются деньги (включая иностранную валюту), а также драгоценные металлы и ценные бумаги. Деятельность банков заметно отличается от деятельности других участников торгового оборота, в котором деньги, как правило, выполняют только роль средства платежа. В банковской деятельности сами деньги (включая иностранную валюту) становятся товаром.

Во-вторых, другой особенностью кредитных организаций является посреднический характер осуществляемых ими финансовых операций. Они привлекают временно свободные денежные средства одних лиц с целью предоставления их другим лицам, нуждающимся в заемных средствах. Причем для данной характеристики банковской деятельности юридическая конструкция, с использованием которой осуществляются финансовые операции, значения не имеет.

Эта специфика деятельности кредитных организаций объясняет их особое положение в торговом обороте и специальное правовое регулирование, которому, как правило, подчиняются банковские операции и иные сделки. Например, банковские операции, перечисленные в части первой ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", вправе выполнять только кредитные организации на основании лицензии Банка России. Другие сделки кредитных организаций, в том числе перечисленные в части второй ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", формально не нуждаются в лицензировании и могут осуществляться иными, кроме кредитных организаций, участниками торгового оборота.

Однако такое различие весьма условно. Банки, финансирующие, например, расходы арендатора по договору лизинга, используют для этого такие же привлеченные средства, что и по кредитному договору. Известно, что предоставление кредита под залог права требования возможно оформить двумя разными способами: 1) кредитным договором и договором залога права требования; 2) либо одним договором финансирования под уступку денежного требования (обычно называемого факторинговым), конструкция которого предусмотрена абзацем вторым п. 1 ст. 824 ГК РФ. Таких примеров можно привести достаточно много.

Отсюда следует, что не юридическая форма банковских операций определяет специфику банковской деятельности, а их экономическое содержание. Поэтому любые посреднические сделки кредитных организаций (как банковские операции, так и иные сделки) на рынке капиталов имеют одинаковую экономическую природу и нуждаются в единообразном правовом регулировании. Законодатель отчасти придерживается указанного подхода. Так, правило о специальном субъектном составе предусмотрено законодательством не только для традиционных банковских операций (договор банковского вклада, счета, расчетные сделки), но и для некоторых других банковских сделок, например для договора финансирования под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), договора доверительного управления денежными средствами (п. 2 ст. 1013 ГК РФ, п. 3 части 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

В свете сказанного выше представляется необоснованной норма п. 7 части 3 ст. 9 Закона N 173-ФЗ, которая ограничивает право кредитных организаций осуществлять операции в иностранной валюте с резидентами только банковскими операциями. Получается, что иные банковские сделки с резидентами в иностранной валюте не могут быть совершены уполномоченными банками. Данное ограничение экономически необоснованно. Учитывая, что экономическая цель многих банковских операций и сделок сходна, на практике банки будут искать способ обхода указанного ограничения путем использования более льготной юридической формы. Например, вместо договора поручительства будут совершать банковскую гарантию, вместо факторинга - выдавать кредит под залог права требования, вместо лизинга - кредит под залог оборудования и т.п.

Кроме того, в свете открытости валютного рынка и предоставления возможности резидентам совершать валютные операции, используя счета в иностранных банках, подобная норма формирует неравные конкурентные условия на финансовом рынке, поскольку не распространяется на зарубежные банки.

В результате целый ряд изначально банковских валютных операций резидентов фактически принудительно выводится за границу, что совершенно не соответствует целям укрепления национальной банковской системы России.

Как следствие, вопреки декларируемому принципу равных условий конкуренции для российских и иностранных банков, фактически в законодательстве формируется преференционный режим для зарубежных кредитных организаций. Подобный подход вступает в прямое противоречие с интересами национальной экономики, залогом успешного развития которой является формирование конкурентоспособной в мировом масштабе национальной банковской системы.

С учетом вышеизложенного полагаем, что:

1) часть 1 ст. 9 Закона N 173-ФЗ следует дополнить новым п. 13, согласно которому предоставить Центральному банку Российской Федерации право утверждать перечень валютных операций, которые могут совершаться между резидентами без ограничений.

Наличие такой нормы позволит избежать дальнейшей необходимости регулярного внесения изменений в Закон N 173-ФЗ с учетом постоянно изменяющихся потребностей рынка, использовав предусмотренный Законом N 173-ФЗ механизм издания актов органов валютного регулирования, основным из которых является Банк России;

2) часть 3 ст. 9 Закона N 173-ФЗ следует дополнить новыми пунктами, включив в перечень разрешенных к совершению между резидентами и уполномоченными банка ми валютные операции, ранее предусмотренные п.п. 1 - 3 Указания Банка России от 27.03.1998 N 193-У "Об осуществлении уполномоченными банками сделок и операций с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте, не относящихся к банковским операциям".

Это предоставит кредитным организациям право без ограничений осуществлять не только банковские и иные операции в иностранной валюте, перечисленные в названной части Закона N 173-ФЗ, но и банковские сделки факторинга, лизинга, доверительного управления денежными средствами и иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исполнительный

вице-президент АРБ

А.В. Емелин

Таблица поправок
к проекту федерального закона N 126084-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации",
(вносится депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации: М.М. Задорновым, А.В. Бездольным, Н.В. Бурыкиной, Ю.В. Васильевым, Р.Ш. Губайдуллиным, В.М. Зубовым, А.М. Макаровым, П.А. Медведевым, В.М. Резником, Г.Я. Хором)

N п/п	Текст, к которому предлагается поправка	Автор поправки	Содержание поправки	Новая редакция текста законопроекта с предлагаемой поправкой
1	Пункт 2 статьи 1: "2) в статье 9: в пункте 5 части 1 слова "выпущенными от имени Российской Федерации" исключить; в пункте 6 части 1 слова "юридических лиц" исключить; часть 1 дополнить пунктами 8 - 12 следующего содержания: "8) операций, связанных с выплатой дохода и (или) погашением внешних ценных бумаг; 9) операций в иностранной валюте при возмещении расходов физического лица, связанных со служебной командировкой за пределы территории Российской Федерации, а также при погашении неизрасходованного аванса, выданного в связи со служебной командировкой; 10) операций, связанных с расчетами и переводами при исполнении бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации; 11) операций, предусматривающих расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации; 12) переводов физическими лицами - резидентами из Российской Федерации в пользу физических лиц - резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в суммах, не превышающих в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк эквивалента 5000 долл. США по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату списания денежных средств со счета физического лица - резидента".		В пункте 2 статьи 1: в абзаце 4 цифры 12" заменить цифрами "13" дополнить абзацами следующего содержания: "13) иных валютных операций в соответствии с перечнем, утверждаемым Центральным банком Российской Федерации"; пункт 7 части 3 изложить в следующей редакции: "7) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям и банковским сделкам в соответствии с законодательством Российской Федерации"; часть 3 дополнить пунктами следующего содержания: "8) с приобретением у третьих лиц, а также уступкой третьим лицам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме; 9) с лизинговыми операциями, предусматривающими платежи в иностранной валюте; 10) с доверительным управлением денежными средствами в иностранной валюте; 11) с исполнением обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства, а также исполнением регрессных требований поручителей".	Пункт 2 статьи 1: "2) в статье 9: в пункте 5 части 1 слова "выпущенными от имени Российской Федерации" исключить; в пункте 6 части 1 слова "юридических лиц" исключить; часть 1 дополнить пунктами 8 - 13 следующего содержания: "8) операций, связанных с выплатой дохода и (или) погашением внешних ценных бумаг; 9) операций в иностранной валюте при возмещении расходов физического лица, связанных со служебной командировкой за пределы территории Российской Федерации, а также при погашении неизрасходованного аванса, выданного в связи со служебной командировкой; 10) операций, связанных с расчетами и переводами при исполнении бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации; 11) операций, предусматривающих расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации; 12) переводов физическими лицами - резидентами из Российской Федерации в пользу физических лиц - резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в суммах, не превышающих в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк эквивалента 5000 долл. США по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату списания денежных средств со счета физического лица-резидента; 13) иных валютных операций в соответствии с перечнем, утверждаемым Центральным банком Российской Федерация"; пункт 7 части 3 изложить в следующей редакции: 7) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям и банковским сделкам в соответствии с законодательством Российской Федерации"; часть 3 дополнить пунктами 8 - 11 следующего содержания: "8) с приобретением у третьих лиц, а также уступкой третьим лицам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме; 9) с лизинговыми операциями, предусматривающими платежи в иностранной валюте; 10) с доверительным управлением денежными средствами в иностранной валюте; 11) с исполнением обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства, а также исполнением регрессных требований поручителей".