Об основаниях отказа в допуске к участию в конкурсе (аукционе) на государственный и муниципальный заказ (Ю.К. Борисов, "Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях", N 5, 6, март 2010 г.)

Об основаниях отказа в допуске к участию в конкурсе (аукционе) на государственный и муниципальный заказ

Если проанализировать административную и судебную практику по применению законодательства о размещении заказов, то наиболее часто в работе территориальных органов ФАС России и арбитражных судов встречаются споры, связанные с обжалованием отказов в допуске к участию в конкурсах и аукционах государственных и муниципальных заказчиков. Данная статья призвана разъяснить, в каких случаях отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе правомерен, а в каких - нет.

Правомерные основания для отказа в участии в размещении заказа установлены в ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В Законе N 94-ФЗ перечень данных оснований сформулирован исчерпывающим образом (ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ). Положения законодательства о размещении заказов носят императивный характер, и отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе неправомерен в любом случае, если он не указан в ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно указанной норме, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе (аукционе) участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае:

1) непредставления документов, определенных ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных подп. "г" п. 1 ч. 3, ч. 3.1 ст. 25 Закона N 94-ФЗ), ч. 2 ст. 31.4 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, о товарах, работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ;

3) непредставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

4) несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и т.д.) для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанных в заявке на участие в конкурсе.

Однако при применении приведенных положений у заказчиков, конкурсных и аукционных комиссий, как свидетельствует правоприменительная практика, возникают трудности, и сформулированные законодателем нормы зачастую трактуются двояко.

На основании сформировавшейся судебной практики автор статьи рассматривает конкретные основания для отказа в участии в размещении заказа, правомерность действий комиссий.

Несоответствие требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ.

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если участник размещения заказа не отвечает исключительно требованиям, указанным в ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ), на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Приведенные положения являются обязательными. В случае их невыполнения участником размещения заказа он не допускается к участию в конкурсе или аукционе.

В конкурсной документации или документации об аукционе должна быть установлена обязанность участников размещения заказа декларировать соответствие указанным требованиям. Если участником размещения заказа данное соответствие не декларировано, его заявка подлежит отклонению.

Факт того, что ни одной из форм, приведенных в приложении к конкурсной документации или документации об аукционе, не предусмотрено декларирование соответствия участника размещения заказа указанным обязательным требованиям, не влияет на наличие у участника соответствующей обязанности, установленной в конкурсной документации или документации об аукционе.

Если декларирование соответствия участника размещения заказа указанным обязательным требованиям не предусмотрено ни одной из форм, приведенных в конкурсной документации или документации об аукционе (приложении к ней), участнику размещения заказа следует в заявке на участие в конкурсе или аукционе декларировать соответствие в свободной форме (например, путем составления отдельного документа, где декларируется указанное соответствие, входящего в состав заявки на участие в конкурсе или аукционе).

При этом отказ в допуске к участию в размещении заказа не может ставиться заказчиком и соответствующей комиссией в зависимость от документального подтверждения участником размещения заказа своего соответствия положениям пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Соответствие требованиям пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа в поданной им заявке должно декларироваться. Подтверждать конкретными документами соответствие указанным требованиям или нет - это право участника размещения заказа.

Часть 6 ст. 11 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие требованиям, указанным в пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. На данное положение обращает внимание Минэкономразвития России в письме от 25.05.2006 N Д07-997.

Одновременно ч. 6 ст. 11 Закона N 94-ФЗ указывает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Исходя из изложенных положений Закона N 94-ФЗ заказчик (уполномоченный орган, в том числе уполномоченное на размещение заказа бюджетное учреждение) в конкурсной документации открытого конкурса на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных (муниципальных) нужд, не вправе устанавливать требования к лицам, подающим конкурсные заявки, о необходимости представления ими копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

В то же время в судебной практике по данному вопросу единой позиции нет. В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.11.2007 N Ф03-А37/07-1/3863 ссылается на разъяснения о применении этого пункта ВАС РФ (письмо от 19.07.2006 N С1-7/ОКЦ-788), отметил, что сведения о приостановлении (неприостановлении) деятельности участника размещения заказа предоставляются по запросу государственного заказчика (в лице уполномоченных должностных лиц) только арбитражным судом и по его же запросу налоговым органом - сведения о наличии задолженности по налогам и иным обязательным платежам.

В свою очередь ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу, что не соответствует Закону N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в конкурсе организации, представленная справка которой не соответствует форме, утвержденной ФНС России и конкурсная заявка которой не содержит документа о непроведении ликвидации или реорганизации.

Но часть судов приходит к выводу, что установление требований о необходимости представления участниками размещения заказа документов, подтверждающих их соответствие требованиям, установленным пп. 2-4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, как части формы заявки правомерно.

Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 06.12.2007 N А72-2577/07-4/133 пришел к выводу о соответствии Закону N 94-ФЗ конкурсной документации, устанавливающей условия о необходимости представления в составе конкурсной заявки документов, подтверждающих:

- непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица или непроведение в отношении участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя процедуры банкротства;

- неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Кроме соответствия требованиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа должен:

1) обладать исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Однако соответствовать данным требованиям участник размещения заказа должен только в случае, если это установлено заказчиком в конкурсной документации или документации об аукционе (ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ). Следовательно, отказ в допуске к участию в конкурсе по основанию несоответствия участника размещения заказа требованию, например об отсутствии сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков, будет правомерным только в случае, если такое требование было установлено в конкурсной документации*(1).

Если размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг путем проведения торгов осуществляется для нужд обороны страны и безопасности государства, дополнительными требованиями к участникам размещения заказов являются наличие у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Это установлено постановлением Правительства РФ от 28.12.2006 N 813 "О дополнительных требованиям к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства", принятым в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Следовательно, если заказ размещается для нужд обороны страны и безопасности государства, отсутствие у участника размещения заказа соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа, является самостоятельным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

Выше изложены все применяемые к участникам размещения заказа требования, невыполнение которых влечет отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе. Установление иных требований к участникам размещения заказа, а равно отказ в допуске ввиду несоблюдения участниками иных требований неправомерны.

Так, положениями Закона N 94-ФЗ не предусмотрено возможности установления такого требования к участникам размещения заказа, как отсутствие в учредительных документах участников - юридических лиц ограничений на осуществление деятельности, предусмотренной предметом торгов.

Законом N 94-ФЗ не предусмотрено такое требование, как заключение участником размещения заказа, помимо контракта, какого-либо дополнительного договора (например, при проведении конкурса на оказание услуг по техническому обслуживанию эксплуатационных систем здания запрещается требовать заключения договора аренды указанного здания).

Также в соответствии с Законом N 94-ФЗ не может быть установлено такого требования к участникам размещения заказа, как уровень заработной платы не ниже величины прожиточного минимума, соблюдение участником размещения заказа определенного срока деятельности с даты регистрации.

Следует отметить, что на основании ч. 2.1 ст. 22 и ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Минэкономразвития России в письме от 15.10.2008 N Д05-4414 разъяснил, что включение заказчиком в конкурсную документацию таких требований к участнику размещения заказа по выполнению работ, оказанию услуг, как наличие опыта по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, репутации, производственных мощностей и так далее, будет являться нарушением Закона N 94-ФЗ.

Следовательно, поскольку Законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность включения в конкурсную документацию или документацию об аукционе требований о наличии собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационном составе работников, а также не предусмотрено, что данные сведения должны содержаться в заявке на участие в размещении заказа, установление подобных требований в конкурсной документации или документации об аукционе не соответствует Закону N 94-ФЗ.

Тем не менее необходимо отметить, что в п. 5 Положения об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305 (далее - Положение, Указ), указано, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Пунктом 7 Указа установлено, что Положение действует до вступления в силу Федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ со дня вступления в силу данного закона иные федеральные законы, принятые до его вступления в силу и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, применяются в части, не противоречащей Закону N 94-ФЗ.

В данной норме не упомянуты иные, за исключением федеральных законов, нормативные правовые акты, действующие на территории РФ. В связи с этим на практике может возникнуть несоответствие между нормами данных нормативных правовых актов и нормами Закона N 94-ФЗ, правовое урегулирование которого в Законе N 94-ФЗ, а равно и ином федеральном законе не закреплено. К таким нормативным правовым актам, которые действуют в настоящее время, относится и Указ.

Нормы п. 5 Положения, закрепляющие, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, вступают в явное противоречие с нормами Закона N 94-ФЗ, которые носят императивный характер, и в силу ч. 2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ не должны применяться.

Непредставление либо наличие недостоверных сведений, указанных в документах. Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 1 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если участник размещения заказа не представляет (или представляет с недостоверными сведениями) документы, указанные в нормах, на которые есть ссылка в п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ:

1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку:

а) фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона;

б) полученную не ранее чем за 6 мес. до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона выписку из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридических лиц), полученную не ранее чем за 6 мес. до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) или нотариально заверенную копию такой выписки (для индивидуальных предпринимателей), копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за 6 мес. до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или аукциона;

в) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее - руководитель). В случае если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе или аукционе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем участника размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в конкурсе или аукционе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица;

г) копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц);

д) решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой;

2) предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного или муниципального контракта;

3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе:

а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, в случае, если в конкурсной документации или документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, или копия такого поручения);

б) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса или аукциона и данные требования предусмотрены конкурсной документацией или документацией об аукционе;

в) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом;

г) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если такое требование установлено Правительством РФ;

д) копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Из пункта 1 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ следует, что является правомерным отказ в допуске к участию в размещении заказа участнику, представившему в составе заявки документы, содержащие противоречащие друг другу сведения, поскольку представление документов, содержащих противоречивые сведения, приравнивается к представлению документов, содержащих недостоверные сведения.

Например, является правомерным отказ в допуске к участию в открытом аукционе на выполнение работ для муниципальных нужд участнику размещения заказа в случае, если адреса места нахождения участника, указанные в представленных в составе заявки на участие в аукционе копии лицензии (на строительство) и выписке из ЕГРЮЛ, не совпадают.

В части 4 ст. 25 и ч. З ст. 35 Закона N 94-ФЗ указано, что не допускается требовать от участника размещения заказа предоставление оригиналов документов.

Следовательно, участник размещения заказа должен предоставлять копии документов, при этом нотариальное заверение Законом N 94-ФЗ предусмотрено только в отношении выписки из ЕГРЮЛ (или ЕГРИП). Копии остальных документов, для целей выполнения требований Закона N 94-ФЗ, могут быть заверены в обычном порядке (не нотариально). Однако данные документы (например, лицензии) должны быть в отношении участника размещения заказа, а не иных лиц (в частности, подрядчиков, соисполнителей и т.д.).

Например, отказ в допуске к участию в размещении заказа правомерен в отношении участника, в заявке которого представлена копия лицензии на осуществление лицензируемой деятельности, выданной другому лицу (факт наличия, например, копии договора с данным лицом о намерении в будущем оказывать услуги, являющиеся предметом размещения заказа, не влияет на решение данного вопроса).

Управление ФНС России по г. Москве в письме от 30.08.2006 N 09-14/076085 разъяснило, что Закон N 94-ФЗ не предусматривает подачи одновременно с заявкой на участие в конкурсе заверенной налоговым органом копии устава организации. Закон N 94-ФЗ не предусматривает подачи одновременно с заявкой на участие в конкурсе копии устава организации, заверенной нотариально.

Таким образом, участник размещения заказа вправе в составе конкурсной заявки представлять копию устава организации, заверенную нотариально, однако требовать от него представления такой копии неправомерно.

Минэкономразвития России в письме от 24.11.2008 N Д05-5244 пришло к выводу, что положения ст. 79 Основ законодательства РФ о нотариате могут быть применены при подаче заявки на участие в конкурсе, то есть допускается представление участником размещения заказа нотариально заверенной копии с нотариально заверенной копии ЕГРЮЛ или ЕГРИП.

Словом, учитывая позицию Минэкономразвития России, организация вправе представить нотариально заверенную копию с нотариально заверенной копии выписки из ЕГРЮЛ.

При этом следует отметить, что приложение в составе заявки выписки из ЕГРЮЛ, удостоверенной руководителем организации, подавшей заявку, а не нотариально, является нарушением Закона N 94-ФЗ и может быть квалифицировано как непредставление участником размещения заказа требуемых документов, что является основанием для отказа ему в участии в размещении заказа.

Минэкономразвития России в письме от 24.06.2009 N Д05-3157 отметило, что выписка из ЕГРЮЛ (или ЕГРИП), а также нотариально заверенная копия такой выписки, в соответствии с Законом N 94-ФЗ, выделены в отдельный документ, представляемый в составе заявки на участие в конкурсе (аукционе), который не относится к документам, подтверждающим полномочия на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

По мнению автора статьи, отсутствуют основания не согласиться с позицией Минэкономразвития России, поскольку документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа, и выписка (нотариально заверенная копия выписки) из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) выделены ст. 25 и 35 Закона N 94-ФЗ в отдельный подпункт.

Следовательно, правомерным будет отказ в допуске к участию в аукционе участнику, который не приложил в составе заявки документ, подтверждающий полномочия руководителя, полагая, что им представлена выписка из ЕГРЮЛ, в которой содержатся все необходимые сведения, и требование по представлению подтверждающего документа выполнено.

Необходимо указать, что если в соответствии с выпиской из протокола общего собрания и положений учредительных документов организации следует, что полномочия руководителя истекли ранее подачи конкурсной заявки, участником размещения заказа необходимо представить документ о продлении полномочий руководителя или об осуществлении полномочий руководителем после истечения срока действия его полномочий. В ином случае отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе будет правомерным.

Следует отметить, что составление уполномоченным органом выписки из ЕГРЮЛ не зависит от воли организации. Представление такой выписки в составе заявки на участие в конкурсе или аукционе не является основанием для отказа в допуске к участию в нем.

Непредставление платежного документа о внесении денежного обеспечения заявки. Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ, но только для тех случаев, когда требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Следует иметь в виду, что, если одним заказчиком проводится одновременно несколько торгов, требования, установленные Законом N 94-ФЗ, должны соблюдаться в отношении каждых из таких торгов.

Например, соблюдение участником требований конкурсной документации одного конкурса, проводимого заказчиком, не означает соблюдение требований конкурсной документации другого конкурса, проводимого этим же заказчиком. Рассмотрение, оценка и сопоставление конкурсных заявок по разным конкурсам, проводимым одним и тем же заказчиком, производятся по смыслу Закона N 94-ФЗ отдельно друг от друга.

Приложение в составе одной заявки участника на один конкурс (аукцион), проводимый заказчиком, документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе), если требование обеспечения заявок указано в документации этого конкурса (аукциона), не освобождает участника от исполнения аналогичной обязанности в случае подачи им заявки на участие в другом конкурсе (аукционе), проводимом этим же заказчиком, условия документации которого также предусматривают требование обеспечения заявок.

В случае если документация содержит требование о предоставлении обеспечения заявок, оплата лицом, направившим заявку, обеспечения в неполном размере является безусловным основанием для отказа в допуске такого лица к участию в соответствующем конкурсе или аукционе.

При этом Закон N 94-ФЗ не наделяет государственных (муниципальных) заказчиков полномочиями по осуществлению выбора того, участие по каким из заявленных лотов для участника размещения заказа является более или, напротив, менее приоритетным в случае внесения ими обеспечения заявки в размере менее установленного условиями соответствующей документации. Такого подхода придерживался и ФАС Центрального округа в постановлении от 06.08.2007 N А14-393/07/17/11.

В постановлении от 18.02.2008 N А21-5775/2006 ФАС Северо-Западного округа признал правомерным отказ организации в допуске к участию в конкурсе, в том числе по основанию занижения размера обеспечения выполнения контракта по сравнению с указанным в конкурсной документации и извещении о проведении конкурса. При этом суд указал, что в результате неправильного расчета размера вносимого обеспечения организация определила размер обеспечения в сумме, которая меньше требуемой в соответствии с условиями конкурсной документации.

Следует учитывать, что Законом N 94-ФЗ четко не разъясняется, может ли третье лицо вносить обеспечение за участника размещения заказа.

Часть судов исходит из позиции, что если возможность оплаты суммы обеспечения третьим лицом за участника торгов прямо не предусмотрена условиями соответствующей документации, заказчик не вправе принимать такие платежи как платежи участника размещения заказа, в том числе при наличии каких-либо договоров между участником и третьим лицом (постановление ФАС Центрального округа от 20.06.2007 N А14-6332-2006/323/5 и от 04.07.2008 N Ф10-2930/08).

Однако другие суды указывают, что положения Закона N 94-ФЗ не содержат прямого указания на исполнение требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе лично участником (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2008 N АЗЗ-10911/2007-03АП-1810/2008).

Несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе. Такое основание для отказа в допуске к участию в размещении заказа закреплено п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ.

Отказ, мотивированный подобным основанием, является правомерным только в случае, если требования конкурсной документации либо документации об аукционе не противоречат Закону N 94-ФЗ.

Например, нормы Закона N 94-ФЗ не содержат запрета на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Следовательно, установление такого требования соответствует закону, а отсутствие у участника, подавшего заявку, указанной лицензии является основанием для отказа в допуске его к участию в размещении заказа.

А вот в ситуации, когда участник размещения заказа в заявке предлагает начать поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) до завершения процедуры проведения конкурса или аукциона, происходит нарушение условий соответствующей документации, и отказ в допуске такого участника к размещению заказа правомерен.

По мнению автора статьи, особое внимание следует обратить на положения ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, согласно которым все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе, все листы тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в конкурсе или аукционе и том заявки на участие в конкурсе или аукционе должны содержать опись входящих в их состав документов, которые должны быть скреплены печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписаны участником размещения заказа или лицом, уполномоченным таким участником размещения заказа. Соблюдение участником размещения заказа указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в конкурсе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе, поданы от имени участника размещения заказа, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе документов и сведений. Не допускается устанавливать иные требования к оформлению заявки на участие в конкурсе или аукционе, за исключением предусмотренных Законом N 94-ФЗ требований к оформлению заявки на участие в конкурсе или аукционе. При этом ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Положение о том, что не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе только ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть пронумерованы, сформировано императивно и не подлежит расширительному толкованию.

Следовательно, невыполнение (ненадлежащее выполнение) иных требований к оформлению заявки, установленных конкурсной документацией или документацией об аукционе и соответствующих ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2. ст. 35 Закона N 94-ФЗ, является основанием для отказа в допуске к участию в размещении заказа.

Например, если в заявке организации не все копии документов на участие в аукционе заверены лицом, имеющим полномочия для их подписания от имени участника размещения заказа, организации должно быть отказано в допуске к участию в размещении заказа.

Указанное в приведенных нормам ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки на участие в конкурсе или аукционе и тома заявки на участие в конкурсе или аукционе должны быть пронумерованы, следует понимать не только как допущение участником размещения заказа отсутствия нумерации в заявке, но и как допущение участником размещения заказа ошибок в нумерации соответствующих листов.

В заключение автор статьи отмечает, что только соблюдение правил допуска участников размещения заказа к участию в конкурсах или аукционах будет отвечать требованию обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения заказа. Нарушение положений ст. 12 Закона N 94-ФЗ влечет признание недействительным протоколов о допуске участников размещения заказа к участию в конкурсах или аукционах, а также наступление административной ответственности для должностных лиц заказчиков.

Список литературы

1. Кодекс РФ об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30.12.2001 N 195-ФЗ.

2. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

3. Письмо Минэкономразвития России от 25.05.2006 N Д07-997.

4. Письмо Минэкономразвития России от 24.11.2008 N Д05-5244.

5. Письмо Минэкономразвития России от 24.06.2009 N Д05-3157.

Ю.К. Борисов,

заместитель руководителя ООО "Центр методологии

бухгалтерского учета и налогообложения"

"Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях", N 5, 6, март 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Аналогичного подхода следует придерживаться и в отношении определения правомерности отказа в участии в размещении заказа ввиду несоответствия требованию, указанного в ч. 2.1 Закона N 94-ФЗ. В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 50 млн. руб. и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.