Проблема определения сроков при размещении государственных заказов (В. Кикавец. А. Волков, "Право и жизнь", N 2, февраль 2010 г.)

Проблема определения сроков при размещении государственных заказов

С даты вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Федеральный закон) прошло немало времени, однако не решены многие спорные вопросы в области исчисления процедурных сроков при размещении государственных заказов. Выберем в качестве наглядного примера порядок исчисления срока начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений конкурсной документации, документации об аукционе (далее - документация о торгах), устанавливаемых государственным или муниципальным заказчиком (далее - заказчиком) самостоятельно с учетом требований Федерального закона.

Рассмотрим требования нормы права, устанавливающей обязанность заказчика указывать в документации о торгах даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации о торгах (далее - разъяснения), согласно ч. 8 ст. 34 Федерального закона, с точки зрения специфики правосубъектности государственных органов, органов государственной власти, местного самоуправления, бюджетных учреждений и иных получателей средств бюджета (далее - учреждения). Учреждения в порядке повседневной деятельности осуществляют функцию по рассмотрению письменных обращений в течение 30 (тридцати) дней с момента их поступления на основании требований Федерального закона от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации"*(2).

Вступая в правоотношения в сфере государственного заказа и являясь субъектом таких правоотношений, учреждения приобретают статус заказчика, права и обязанности которого дополнительно регламентируются законодательством Российской Федерации о размещении заказов. Статья 24 Федерального закона устанавливает право участника размещения заказа подать запрос на разъяснение и обязанность заказчика совершить юридически значимые действия определенного порядка при одновременном соблюдении первым установленных сроков. Юридически значимые действия заказчика заключаются в сокращенном сроке рассмотрения запроса о разъяснении и направлении ответа на такой запрос (два рабочих дня) с одновременной публикацией ответа на официальном сайте, а также, при необходимости, во внесении изменений в документацию о торгах.

Следовательно, обязанность учреждения совершать юридически значимые действия в "особом порядке", согласно Федеральному закону, неразрывно связана с установленным сроком (периодом) подачи участником размещения заказа запроса о разъяснении. В ином случае, при несоблюдении участником размещения заказа установленного в соответствии с Федеральным законом срока (периода) подачи запроса о разъяснении, такой запрос принимается в соответствии с законодательством, регулирующем порядок рассмотрения письменных обращений граждан.

Характер действий заказчика по определению даты начала и окончания предоставления запроса на разъяснение зависит от соотношения норм Федерального закона и Гражданского кодекса Российской Федерации, несоответствия которых являются очевидной предпосылкой к возникновению правовых коллизий.

В пункте 1 ст. 2 Федерального закона установлено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основано на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Помимо Федерального закона, предлагаем рассмотреть иные кодифицированные федеральные законы, содержащие нормы права, регламентирующие порядок исчисления сроков.

Часть 1 ст. 191 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (далее - ГК РФ)*(3) определяет, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Статья 194 ГК РФ устанавливает, что, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются операции.

Часть 3 ст. 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (далее - АПК РФ)*(4) предусматривает исчисление процессуальных сроков в годах, месяцах и днях, причем в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. В свою очередь, в ч. 4 ст. 114 АПК РФ определено, что если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день. Аналогичным представляется содержание ч. 2 ст. 108 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (далее - ГПК РФ)*(5).

Вместе с тем норма, содержащаяся в ч. 7 ст. 114 АПК РФ и в ч. 4 ст. 108 ГПК РФ, устанавливает, что, если процессуальное действие должно быть совершено непосредственно в суде или другой организации, срок истекает в тот час, когда в этом суде или этой организации по установленным правилам заканчивается рабочий день или прекращаются соответствующие операции.

Мы видим, что, несмотря на единообразное определение начала течения срока, налицо существенное различие порядка его исчисления, определяемого по ГК РФ, по сути, в календарных днях и процессуальных сроков по АПК РФ и ГПК РФ в рабочих днях.

Возникает закономерный вопрос: чем руководствоваться заказчику при исчислении даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений? Федеральным законом предусмотрены как календарные, так и рабочие дни. Кроме того, в ряде случаев порядок исчисления сроков предусмотрен не только с определенного момента (в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта), аналогично кодифицированным нормативным правовым актам, но и до наступления определенного момента (не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе), при этом в случае совпадения даты начала исчисления такого срока с нерабочим днем перенос по аналогии с кодифицированными актами на следующий после него рабочий день неприемлем.

Представляет интерес решение Арбитражного суда Удмурдской Республики, в котором отражена следующая точка зрения: при понимании "срока" необходимо исходить из того, что Федеральный закон регулирует публичные отношения, а не частные. Поэтому применение понимания "срока" в рамках Федерального закона, аналогичного пониманию срока при применении положений об обязательствах по Гражданскому Кодексу, не допустимо. Применительно к Федеральному закону срок (период) - это отрезок времени, отданный на усмотрение организатора аукциона как публичного мероприятия и не ограниченный указанием даты начала и окончания в числах и месяцах. В данном случае необходимо исходить из того, что если бы законодатель, регулируя публичные отношения, изъявил желание определить "срок" через указание точного числа, то так бы и сделал (например, не включил бы слово "период" после слова "срок") Иное толкование является расширительным, что в публичном праве недопустимо*(6).

С нашей точки зрения, государственный заказ представляет собой реализуемый в целях обеспечения государственных нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности последовательных этапов: прогнозирования, планирования, формирования, размещения, исполнения, контроля и ответственности. Согласно данному определению размещение государственного заказа составляет часть указанного процесса и, следовательно, сроки, обеспечивающие этот процесс, должны зависеть от регламента работы заказчика и официально установленных выходных и праздничных дней.

Статья 24 Федерального закона содержит требования о разъяснении заказчиком положений конкурсной документации и внесение в нее изменений. Указанные требования применяются и при разъяснении документации об аукционе, с учетом определенных особенностей. Как ни странно, но данная статья не содержит указания на момент или дату начала предоставления разъяснений. Одни заказчики исчисляют дату начала предоставления разъяснений со дня размещения извещения и документации о торгах на официальном сайте (федеральные заказчики) и извещения в официальном печатном издании (региональные заказчики). Другие заказчики, исходя из требований ГК РФ, такой датой считают следующий день после размещения и опубликования информации о торгах. В любом случае заказчик обязан указать эту дату в документации о торгах. Иная ситуация сложилась с датой окончания предоставления разъяснений.

Во-первых, возникают трудности с ее определением, поскольку она может не совпадать с датой окончания срока подачи запросов о разъяснении. Подобное становится возможным в силу наличия прямой обязанности заказчика в течение двух рабочих дней направить разъяснения на запрос, поступивший не позднее чем за пять дней до дня начала рассмотрения заявок на участие в торгах. При этом мы наблюдаем не только отсутствие однообразного подхода к определению начальной даты (отправной точки) отсчета сроков, но и чередование применения рабочих и календарных дней.

Во-вторых, есть фактическая возможность попадания окончания такого срока на выходные и праздничные дни, поскольку норма содержит слова "не позднее чем за пять дней...". Во избежание подобных случаев, многие заказчики определяют дату начала рассмотрения заявок на участие в аукционе с таким расчетом, чтобы дата окончания подачи запросов на разъяснения являлась рабочим днем. Однако далеко не всегда этот способ служит действенным выходом из такой ситуации. Зачастую складываются ситуации, когда заказчику необходимо провести торги оперативно, в сжатые сроки либо ввиду значительного объема функциональных (сезонных) мероприятий необходимо запланировать начало рассмотрения заявок на участие в аукционе на конкретную дату. При таких случаях возникает большая вероятность, когда окончание срока подачи запроса на разъяснение выпадет на выходные и праздничные дни.

Приведем пример, в котором весьма спорной, если не абсурдной, выглядит точка зрения уполномоченного органа на осуществление контроля в сфере размещения заказов - Министерства экономики Московской области.

В 2008 г. Управление по обеспечению деятельности мировых судей Московской области (далее - Управление) провело аукцион на оказание услуг для нужд судебных участков Московской области и Управления по лотам N 1, 2 (номер реестровой записи 38384 от 12.12.2007 г.)*(7) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов, Уставом Московской области, Законом Московской области от 22 июля 2005 г. N 196/2005-ОЗ "О закупках и поставках продукции для государственных нужд Московской области"*(8).

На основании Постановления Правительства Московской области от 29 декабря 2007 г. N 1065/46 "О государственных заказчиках, осуществляющих функции по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет средств бюджета Московской области"*(9). Управление перед размещением заказа направило проект аукционной документации в уполномоченный орган для проведения предварительной экспертизы на предмет ее соответствия требованиям законодательства о размещении заказов.

Уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов путем проведения торгов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных нужд Московской области для государственных заказчиков Московской области, согласно Постановлению Правительства Московской области от 29 октября 2007 г. N 831/23 "О центральном исполнительном органе государственной власти Московской области, уполномоченном на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Московской области для государственных заказчиков Московской области" (далее - Постановление)*(10), определено Министерство экономики Московской области, которое в соответствии с п. 13 Постановления согласовало аукционную документацию путем выдачи заключения от 29 сентября 2008 г. N 101.

Однако в процессе плановой проверки деятельности Управления в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, проводимой Министерством экономики Московской области, согласно п. 12.26 Постановления Правительства Московской области от 7 августа 2007 г. N 579/26 "О Положении, структуре и штатной численности Министерства экономики Московской области"*(11), последний обнаружил нарушение ст. 34 Федерального закона, допущенное Управлением. С точки зрения Министерства экономики Московской области, Управление установило порядок разъяснения документации об аукционе, не соответствующий законодательству о размещении заказов и устанавливающий сокращение срока направления участником размещения заказа запроса на разъяснение положений документации об аукционе.

Используя информацию, размещенную на официальном сайте "Закупки и поставки продукции для государственных нужд Московской области" - www.gz-mo.ru, рассмотрим спорную ситуацию.

В соответствии с документацией об аукционе начало рассмотрения заявок - 14:30 11 января 2009 г. Управление, выступая в качестве государственного заказчика, на основании требований п. 4 ч. 4 ст. 34 Федерального закона самостоятельно установило дату начала и окончания предоставления разъяснений по форме, согласно приведенному ниже фрагменту Информационной карты:

13. Дата начала и дата окончания предоставления разъяснений положений документации об аукционе

Запросы о разъяснении документации об аукционе принимаются заказчиком с 11.12.2008 г. по 26.12.2008 г.

С одной стороны, наименование пункта строго соответствует требованиям Федерального закона, при этом государственный заказчик в целях повышения прозрачности и открытости торгов сопровождает установленный для предоставления разъяснений временной интервал уточнением, позволяющим участнику размещения заказа наглядно представить возможные сроки обращения с запросом на разъяснение документации об аукционе.

Более того, в случае установления срока окончания предоставления разъяснений 6 января 2009 г. заказчик не смог бы обеспечить надлежащий прием запросов, своевременную подготовку разъяснений и процедуру внесения изменений в документацию об аукционе на основании таких запросов. Это связано с нормами Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ*(12) и постановления Правительства РФ от 26 ноября 2008 г. N 877 "О переносе выходных дней в 2009 году"*(13), которые официально установили выходные и праздничные дни в январе 2009 г. Большинство заказчиков и потенциальных участников размещения заказа официально в эти дни не работают. Таким образом, срок окончания подачи запросов на разъяснение документации об аукционе - 26 декабря 2008 г., установленный путем отсчета пяти дней от даты начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, не учитывая официальные праздничные дни, позволяет заказчику реализовать свои права и обязанности, согласно всем требованиям Федерального закона, и не способствует нарушению прав и законных интересов участника размещения заказа.

С другой стороны, в ст. 62 Федерального закона предусмотрена дисциплинарная, гражданско-правовая, административная, уголовная ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о размещении заказов. Любая норма права состоит из трех обязательных элементов: гипотезы, диспозиции и санкции. Теоретически, проецируя диспозицию определенных действий (бездействий) Управления на установленную Федеральным законом правовую гипотезу, мы неизбежно получаем санкции, установленные отраслевыми нормами права.

Очевидно, признавая Управление нарушившим ст. 34 Федерального закона, Комиссия по рассмотрению дел о нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Министерства экономики Московской области (далее - Комиссия) в Решении от 10 декабря 2009 г. исх. N 18исх/22-2-7265 была обязана руководствоваться нормами административного права, в частности Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (далее - КоАП РФ)*(14). Часть 1 ст. 2.1. КоАП РФ содержит определение административного правонарушения, под которым подразумевается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Ключевые слова в данном определении - "за которое установлена ответственность". Анализируя нормы Федерального закона и КоАП РФ, приходим к выводу о том, что государственный заказчик может быть признанным нарушившим Федеральный закон только в том случае, если в КоАП РФ установлена административная ответственность за такое правонарушение. Действовавшая в период проведения указанных торгов редакция КоАП РФ не содержала нормы, устанавливающей ответственность государственного заказчика за сокращение срока подачи участником размещения заказа.

Члены Комиссии, на наш взгляд, полагают, что норма, внесенная в КоАП РФ Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(15) и установившая ответственность должностного лица заказчика за нарушение порядка разъяснения документации, регламентирует вышеизложенную ситуацию. Подобное мнение неверно не только потому, что изменения вступили в силу с 22 августа 2009 г., но и потому, что они регламентируют нарушение процесса - порядка разъяснения аукционной документации. Такое нарушение может возникнуть только при условии фактического несоблюдения заказчиком процедуры подготовки, дачи и размещения на официальном Интернет-сайте разъяснения по запросу (обращению) потенциального участника размещения заказа. Принятое Комиссией решение не основано на нормах материального и процессуального права и не содержит описания конкретных мотивированных обстоятельств административного правонарушения.

Предписание об устранении нарушения законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд от 7 декабря 2009 г. (далее - Предписание)*(16) Комиссии, скорее всего, ввиду отсутствия регламента по рассмотрению жалоб содержит заведомо невыполнимые требования - в течение 15 дней Управлению предписано:

- прекратить нарушение ст. 34 Федерального закона в части установления порядка разъяснения документации об аукционе, сокращающего срок направления участником размещения заказа запроса о разъяснении положений документации об аукционе;

- привести документации об аукционах, конкурсные документации, утверждаемые Управлением в 2010 г., в соответствии с требованиями Федерального закона и с учетом решения.

Первый пункт невыполним в силу того, что если и имело место нарушение, то оно носило бы разовый (однократный) характер, торги завершены и, следовательно, его невозможно прекратить.

Что касается второго пункта Предписания, то за 15 дней 2009 г. невозможно привести в соответствие документацию об аукционах и конкурсные документации, которые будут утверждаться в 2010 г.

Бесспорно, единообразное установление в Федеральном законе сроков в рабочих днях исключило бы значительную часть споров и проблем, связанных с размещением государственного заказа. В данной ситуации неизвестен мотив принятия спорного и не основанного на действующем законодательстве Российской Федерации решения.

Существуют и другие весьма интересные и актуальные вопросы, связанные с соблюдением сроков в процессе размещения государственного заказа, например:

- означает ли требование, содержащееся в ч. 8 ст. 26 Федерального закона, о размещении государственным заказчиком протокола вскрытия конвертов в течение дня, следующего после дня подписания такого протокола, на официальном сайте наличие прямого запрета на его размещение ранее установленного времени, например, в день его подписания?

- содержат ли требования ст. 28 Федерального закона о подписании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе членами конкурсной комиссии в течение дня, следующего после дня окончания проведения оценки и сопоставления, о его размещение на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания, прямой запрет членам комиссии и государственному заказчику на выполнение указанных действий в один день? На наш взгляд, нет, поскольку прозрачность торгов, их информационное сопровождение только повышается, предоставляя оперативную возможность участникам размещения заказа реализовать свои права и законные интересы. Однако существует и противоположное мнение, построенное на буквальной трактовке содержания указанной нормы.

Таким образом, в процессе размещения государственного заказа при определении всех необходимых сроков недопустим не только порядок их исчисления, но и постоянное чередование рабочих и календарных дней.

Итак, в целях недопущения ограничения юридических и физических лиц в возможности принимать участие в размещении государственных заказов, принимая во внимание осуществление работы государственных заказчиков в строгом соответствии с Трудовым кодексом, служебным распорядком и должностным регламентом, мы приходим к выводу, что Федеральный закон нуждается в корректировке порядка установления процедурных сроков.

Предлагаем законодательно установить, что:

- в Федеральном законе исчисление всех предусмотренных сроков должно проводиться исключительно в рабочих днях;

- временной период каждого рабочего дня, отведенный для проведения последовательных процедур размещения государственного заказа, может быть ограничен лишь регламентом служебного времени (внутренним регламентом) заказчика.

В. Кикавец,

соискатель кафедры административного

и финансового права РУДН

А. Волков,

доцент кафедры административного и финансового права РУДН,

кандидат юридических наук,

Заслуженный работник высшей школы РФ

"Право и жизнь", N 2, февраль 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

*(2) СЗ РФ. 2006. N 19. Ст. 2060.

*(3) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

*(4) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

*(5) СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

*(6) Решение Арбитражного суда Удмурдской Республики от 19 ноября 2008 г. по делу N А71-8075/2008.

*(7) Официальный сайт "Закупки и поставки продукции для государственных нужд Московской области - www.gz-mo.ru.

*(8) Ежедневные Новости. Подмосковье. 2005. N 148.

*(9) Информационный вестник Правительства МО от 29 февраля 2008 г. N 2. Утратило силу в связи с изданием постановления Правительства МО от 28 января 2009 г. N 51/1.

*(10) Ежедневные новости. Подмосковье. 2007. N 212.

*(11) Информационный вестник Правительства МО. 2007. N 9.

*(12) СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.

*(13) СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5625.

*(14) СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

*(15) СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.

*(16) www.gz-mo.ru.