Отказ в заключении трудового договора (Л.В. Морозова, "Отдел кадров коммерческой организации", N 4, апрель 2010 г.)

Отказ в заключении трудового договора

Статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при заключении трудового договора. В частности, ею запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. Поскольку такой отказ работодателя может быть обжалован работником в суд, в статье расскажем: кому нельзя отказывать в заключении трудового договора, какие причины могут служить обоснованием для отказа приема на работу и какие последствия грозят работодателю в случае необоснованного отказа работнику.

Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Для закрепления достигнутого соглашения об условиях трудовых отношений работник и работодатель заключают трудовой договор (ст. 67 ТК РФ).

Кому нельзя отказать в приеме на работу?

В основном все случаи, когда запрещен отказ в заключении трудового договора, установлены ТК РФ:

- женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64);

- работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64);

- лицу в случае избрания его на должность (ст. 16, 17);

- лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. 16, 18, 332);

- в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (ст. 16).

Не только в Трудовом кодексе, но и в некоторых других законах указаны категории граждан, которым запрещается отказывать в заключении трудового договора. Например, работодатель не сможет отказать в приеме на работу инвалиду, направленному на трудоустройство в счет установленной квоты рабочих мест (ст. 13 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"). Напомним, что такая квота для приема на работу устанавливается в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации". В частности, организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта РФ устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (не менее 2% и не более 4%).

Также нельзя отказывать в трудоустройстве ВИЧ-инфицированным гражданам в силу ст. 17 Федерального закона от 30.03.1995 N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)".

Следует помнить, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное ч. 1 ст. 27 Конституции РФ, Законом РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 2*(1)).

Поэтому п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 рекомендует помнить работодателю, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 ТК РФ, ст. 1 Конвенции МОТ N 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31.01.1961).

Таким образом, трудовое законодательство установило запрет на дискриминацию работодателем отдельных категорий граждан при возможном трудоустройстве. Статья 3 ТК РФ гласит: никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Положения ст. 64 ТК РФ практически повторяют ст. 3.

Несмотря на это, самыми распространенными нарушениями при приеме на работу являются дискриминация по возрастному признаку, затем дискриминация по семейному положению, далее - по полу и национальности. К сожалению, женщины пользуются особой неприязнью работодателей. Так, при анализе объявлений о вакансии по высшему менеджменту выяснилось, что в качестве обязательного критерия указан пол, причем в большинстве случаев - мужской.

Поскольку перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, лишь примерный, при возникновении спора вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе, будет решаться судом.

Права работодателя

Не только для работников трудовое законодательство установило определенные гарантии при заключении трудового договора. Работодатель может свободно подбирать необходимый ему персонал для достижения целей, ради которых он осуществляет свою деятельность. Согласно ч. 2 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключает трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. Причем особо отмечено, что прием на работу конкретного работника является правом, а не обязанностью работодателя, так как ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или места работы немедленно по мере их возникновения.

Кроме этого, ст. 64 ТК РФ позволяет работодателю обращать внимание, сравнивать и при необходимости отказывать в заключении трудового договора гражданам по деловым качествам. Что же это за качества? Ответ найдем в ч. 6 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2: под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудового функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель может предъявить к вакантной должности не только установленные профессионально-квалификационные требования, но и дополнительные требования - либо в силу закона, либо в дополнение к типовым*(2) (владение несколькими иностранными языками, умение работать в определенных программах на компьютере и пр.).

Например, если на одну должность претендует два кандидата с аналогичным опытом работы, но у одного из них есть диплом МВА, работодатель вправе отдать предпочтение именно ему: скорее всего, кандидат с этим дипломом более профессионален, а значит, более соответствует вакантной должности.

Такие дополнительные требования к должности можно закрепить в должностной инструкции. Причем действительными будут лишь те требования, которые не противоречат нормам трудового законодательства и которые можно разумно обосновать. Например, офис-менеджеру необходимо иметь приятную внешность, навыки делового общения и хорошие манеры, но странно требовать того же, например, от системного администратора.

Когда отказ в приеме на работу обоснован?

В некоторых случаях отказ в приеме на работу может быть обоснован, даже если работодатель не мотивирует его деловыми качествами претендента. А иногда работодателю приходится отказать, даже если по всем характеристикам, по опыту и квалификации работник подходит. Например, в силу ст. 324 ТК РФ работодатель обязан отказать в приеме на работу гражданину, привлекаемому на работу в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, если у него отсутствует медицинское заключение об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Работодателю следует помнить, что применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию, в силу ст. 253 ТК РФ ограничено. А вот Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162, вовсе запрещает привлекать женщин к определенным видам работ.

Относительно некоторых видов работ имеются конкретные основания для отказа в заключении трудового договора. В частности, ст. 331 ТК РФ установлено, что к педагогической деятельности не допускаются лица:

- лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии со вступившим в законную силу приговором суда;

- имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления;

- признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке;

- имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения.

Следовательно, при наличии хотя бы одного из указанных обстоятельств работодатель вправе отказать в заключении трудового договора и отказ будет обоснован.

Работодатель также имеет право отказать в приеме на работу кандидату, не представившему документы, указанные в ст. 65 ТК РФ, или часть их. Например, отсутствие документа об образовании, если будущая работа требует специальных знаний и квалификации, может привести к отказу в приеме на работу.

Полагаем, что даже отказ соискателя от прохождения испытания при трудоустройстве может служить основанием отказа в заключении трудового договора, поскольку условие об испытании устанавливается по соглашению сторон трудовых отношений (ст. 70 ТК РФ).

Обратите внимание! На руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица не могут быть назначены лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации (ст. 3.11 КоАП РФ).

Причиной отказа в заключении трудового договора может быть и недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ). Напомним, что принять на работу можно работника, достигшего 16 лет, хотя в некоторых случаях допускается и более ранний возраст работника. Приведем в пример решение Петушинского районного суда Владимирской области от 18.08.2009 по делу N 2-794/09, в котором гражданка Р. предъявила иск к МУ "Центральная районная больница" о признании отказа в приеме на работу неправомерным и компенсации морального вреда.

В ходе судебного заседания было установлено, что истица после окончания ПУ-31 по профессии повара была зарегистрирована в Центре занятости населения города Петушки в качестве ищущей работу и направлена в МУ "Центральная районная больница" с рекомендацией на должность "кухонный рабочий". Больница отказала истице Р. в приеме на работу с формулировкой "по возрасту". Считая отказ в приеме на работу неправомерным, Р. просила обязать администрацию ЦРБ принять ее на работу в качестве кухонного рабочего и взыскать денежную компенсацию в счет возмещения морального вреда в сумме 5 000 (пять тысяч) руб. В исковом заявлении Р. указала, что на момент обращения в ЦРБ ей исполнилось полных 17 лет, поэтому, по ее мнению, никаких ограничений в трудовом законодательстве для исполнения обязанностей кухонного рабочего нет.

Представитель ЦРБ пояснил суду, что согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 25.02.2000 N 163 "Об утверждении Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет" запрещено применение труда лиц моложе 18 лет на работах, связанных с подъемом и перемещением тяжестей вручную в случае превышения норм предельно допустимых нагрузок. На момент обращения в отдел кадров ЦРБ Петушинского района истица не достигла 18-летнего возраста, а значит, полного физического развития. По мнению представителя ответчика, выполнение обязанностей кухонного рабочего отрицательно повлияет на состояние здоровья Р. Также представитель ЦРБ пояснил, что на пищеблоке для приготовления пищи используются баки емкостью 50 л. Поднять баки в заполненном виде на плиту, а затем снять их с кипящей жидкостью - трудоемкая работа, с которой с трудом справляются взрослые повара. Действия по поднятию и снятию баков с плиты могут выполнить повара, но в их отсутствие данный вид работ обязан выполнять кухонный работник. По утверждению представителя ответчика, привлечение несовершеннолетнего истца к выполнению указанных работ прямо запрещено законом и может привести к тяжким последствиям в виде травм и ожогов. А физические возможности Р. не позволят ей выполнить обязанности кухонного работника без ущерба для своего здоровья. Кроме этого, ст. 265 ТК РФ запрещается применение труда лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред здоровью и нравственному развитию. Запрещаются переноска и перемещение работниками в возрасте до 18 лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы.

Как сказано выше, перечень работ, на которых запрещается применение труда лиц моложе 18 лет, определен Постановлением Правительства РФ N 163 (ред. от 20.06.2001). К этой категории относятся работы, связанные с подъемом и перемещением тяжестей вручную. Постановление Минтруда РФ от 07.04.1999 N 7 "Об утверждении предельно допустимых нагрузок для лиц моложе 18 лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную" предусматривает для девушек 17 лет такие предельные нормы: подъем с рабочей поверхности суммарно в течение смены - 500 кг, подъем с пола - 250 кг, подъем и перемещение груза вручную в течение не более 1/3 рабочей смены - постоянно (более двух раз в час) 6 кг, при чередовании с другой работой (до двух раз в час) 8 кг.

Анализируя представленные доказательства, суд пришел к выводу, что, учитывая обстоятельства, администрация больницы обоснованно отказала Р. в приеме на работу и действовала в интересах соблюдения трудовых прав несовершеннолетней истицы, а также в целях недопущения причинения вреда ее здоровью согласно ч. 1 ст. 265 ТК РФ. Употребление в тексте отказа в приеме на работу слова "возраст" не носит негативный, унижающий и дискриминационный характер, поскольку указанный термин широко применяется в трудовом законодательстве. В частности, ст. 265 ТК РФ содержит ограничения в применении труда (приеме на работу) лиц, не достигших 18 лет. Суд считает, что данный термин применен ответчиком при отказе в приеме на работу Р. в соответствии со смыслом норм трудового законодательства.

Если у кандидата имеется в трудовой книжке запись о том, что в качестве меры наказания он лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение установленного срока, можете смело отказывать, если соискатель претендует на должности, которые ему запрещено занимать. Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания.

Но не только ТК РФ и федеральные законы ограничивают некоторых соискателей в правах при трудоустройстве. Например:

- Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу;

- пунктом 4 Правил допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.08.1998 N 892, определен перечень лиц, которые не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами;

- Постановлением Правительства РФ от 28.04.1993 N 377 утвержден перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.

Споры об отказе в заключении трудового договора

В статье 64 ТК РФ говорится, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Старайтесь такой отказ составлять как можно грамотнее и правильнее, ведь он может быть обжалован в суд. Поскольку унифицированной формы этого документа не предусмотрено, приведем пример.

Общество с ограниченной ответственностью "Карнавал"

Исх. N 42                             Зориной Т.И.

от 01.03.2010 г.                      Н. Новгород, пр. Кораблестроителей,

                                      д. 28, кв. 36

Уважаемая Тамара Ивановна!

Спасибо за явку на собеседование 24 февраля 2010 года, но мы вынуждены отказать вам в приеме на работу в ООО "Карнавал".

Из представленных вами документов усматривается, что вы имеете необходимое специальное образование по юриспруденции, но для занятия должности ведущего юрисконсульта в ООО "Карнавал" согласно должностной инструкции требуется стаж работы по специальности не менее трех лет. В соответствии с записями в вашей трудовой книжке такого стажа вы не имеете. По нашему мнению, у вас нет достаточных квалификационных навыков для занятия вакантной должности ведущего юрисконсульта.

Директор                               Васнецов          /П.И. Васнецов/

В силу ст. 391 ТК РФ индивидуальный трудовой спор об отказе в приеме на работу относится к компетенции мировых судей и рассматривается непосредственно в судах. Также в суде рассматриваются и споры лиц, считающих, что они подверглись дискриминации. Рассмотрение этих споров именно в судебном порядке обусловлено прежде всего особой важностью охраняемых законом трудовых прав работников, а также сложностью этих категорий дел.

Поскольку в суде работник будет доказывать несоответствие отказа в заключении трудового договора действующему трудовому законодательству, работодателю стоит запастись аргументами, чтобы обосновать законность отказа в приеме на работу, в частности, несоответствие соискателя требованиям, предъявляемым работодателем на конкретную должность.

Например, отказ в приеме на работу соискателя на должность менеджера по продажам по причине несоответствия внешнего вида и психологического портрета требованиям, принятым в организации, однозначно будет необоснованным. А если ему отказано из-за недостаточной квалификации или отсутствия опыта - отказ будет обоснован.

Работодателю следует иметь в виду, что ему гораздо проще доказать обоснованность отказа в приеме на работу, так как именно работодатель определяет деловые качества работника и требования к конкретной должности, а в ТК РФ не регламентированы процедура обращения соискателей о приеме на работу и порядок принятия решения о приеме на работу. Но если работодатель неправильно определил деловые качества или завысил требования по вакантной должности, суд, скорее всего, обяжет заключить с соискателем трудовой договор.

Например, учитывая, что к деловым качествам работника отнесено и состояние его здоровья, при наличии доказательств хронических заболеваний, прохождения периодического лечения суд не вынесет решение о принудительном заключении трудового договора с работником.

Если судом требования несостоявшегося работника удовлетворены, решение об этом является основанием для возникновения трудовых отношений в силу ст. 16 ТК РФ. То есть работодатель обязан заключить трудовой договор с даты, указанной в судебном решении.

Ответственность работодателя

В соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере до 5 000 руб. Повторное совершение данного нарушения лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

А вот за отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей детей в возрасте до трех лет, наказание суровее. В частности, в силу ст. 145 УК РФ за необоснованный отказ указанным категориям соискателей может быть наложен штраф в размере 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода несущего ответственность лица за период до 18 месяцев либо в виде обязательных работ на срок от 120 до 180 часов.

Подведем итог

Отказывая в приеме на работу, нужно правильно обосновать отказ. В частности, претенденту на вакантную должность необходимо сообщить причину отказа, обосновать его отсутствием необходимых деловых качеств у соискателя или их несоответствием особенностям вакантной должности и при наличии соответствующего требования соискателя выдать ему на руки письменное объяснение причины отказа. Соблюдение указанных правил поможет снизить вероятность возможных споров о правомерности отказа в приеме на работу или вовсе избежать их.

Л.В. Морозова,

эксперт журнала "Отдел кадров коммерческой организации"

"Отдел кадров коммерческой организации", N 4, апрель 2010 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

*(2) Содержатся в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. Постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 N 37, и Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (ЕТКС).