Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2010 г. N КА-А40/221-10 по делу N А40-51833/09-75-345 Признавая незаконным постановление налогового органа о привлечении к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники, суд исходил из использования инспекцией доказательств, полученных с нарушением закона, поскольку правом проводить оперативно-розыскные мероприятия налоговые органы не наделены, кроме того, общество могло отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика, однако этого сделано не было

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 февраля 2010 г. N КА-А40/221-10 по делу N А40-51833/09-75-345

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей С.В. Алексеева, Э.Н. Нагорной,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - А.А. Водотынского (дов. от 05.05.2009 г.);

от ответчика - В.И. Тирона (дов. N 21 от 08.06.2009 г.),

рассмотрев 08.02.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Оргстрой" на решение от 31.07.2009 г. Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей А.Н. Нагорной на постановление от 30.10.2009 г. N 09АП-20620/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями М.С. Сафроновой, П.В. Румянцевым, Р.Г. Нагаевым по заявлению ООО "Оргстрой" о признании незаконным решения N 15-09/696 от 08.05.2009 г. к ИФНС России N 30 по г. Москве, установил:

ООО "Оргстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 30 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) N 15-09/696 от 08.05.2009 г. "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и обязании возместить путем возврата НДС в сумме 1 166 641 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Общество подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Инспекция возразила против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые судебные акты, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом налоговой декларации за 3 квартал 2008 г. и по результатам приняты решения от 08.05.2009 г. N 15-09/696 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и N 15-09/697 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о неправомерности предъявления налогоплательщиком НДС к вычету.

Отказывая в удовлетворении требований, суды установили следующее.

Между заявителем (цессионарий) и Заболоцкой С.В. (цедент) заключен договор от 20.06.2008 г., согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает право требования на общую сумму 7 648 000 руб. к ООО "Градиент" по договорам займа.

В свою очередь между ООО "Градиент" (должник) и ООО "Оргстрой" (кредитор), заключен договор об отступном без номера и без даты, по которому между кредитором и должником установлены обязательственные отношения согласно договору уступки права требования (цессии) от 20.06.2008 г. Общая сумма задолженности составляет 7 648 000 руб. По соглашению сторон обязательства прекращаются предоставлением взамен исполнения отступного в виде объекта незавершенного строительства - жилое, площадью застройки 416,8 кв.м, степень готовности - 55%, расположенного по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23. Имущество принадлежит должнику на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права N 31-АБ 302144 от 30.11.2007 г.).

Имущество оценивается сторонами в 7 648 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 166 644,07 руб. На основании договора об отступном от 07.08.2008 г. заявителю 12.09.2008 г. выдано свидетельство о государственной регистрации права от 12.09.2008 г. N 31-АБ 473135 (объект незавершенного строительства - жилое, площадь застройки 416,8 кв.м, степень готовности - 55%, расположенного по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23).

Спорный вычет заявлен по счету-фактуре, выставленному ООО "Градиент", от 08.08.2008 N 00000007 на сумму 7 648 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 166 644,07 руб.

Довод общества о том, что пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не предусмотрено, что реализация объектов незавершенного строительства жилого назначения не облагается налогом на добавленную стоимость, правомерно отклонен судами.

Согласно пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Судами в данном случае установлено, что в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к жилому дому необходимо исходить из его назначения, а не завершенности или незавершенности строительства. Как следует из свидетельства о государственной регистрации права от 12.09.2008 г. на помещение, расположенное по адресу: Белгородская обл., Белгородский район, п. Северный, ул. Олимпийская, 23, объектом права является объект незавершенного строительства - жилое помещение. Назначение данного помещения, цели его получения заявителем также следуют из представленной инспекции в ходе проверки справки, в которой заявитель прямо указывает, что реализация квартир в строящемся жилом доме НДС не облагается, в связи с чем он планирует восстановить принятый к вычету НДС.

С учетом установленных судами обстоятельств, ими сделан правильный вывод о том, что операция по реализации спорного объекта недвижимости в соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ НДС не облагается, в связи с чем у заявителя не возникло право на применение налогового вычета.

Довод заявителя о том, что НДС в размере 1 166 644,17 руб. уплачен ООО "Градиент" в федеральный бюджет, следовательно сумма налоговый выгоды уже сформирована в бюджете, отклоняется судом кассационной инстанции.

Законом предусмотрено освобождение от налогообложения операций по реализации жилых домов, помещений.

ООО "Градиент" в соответствии с п. 5 ст. 149 НК РФ могло отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика, однако им этого сделано не было.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами, переоценивать доказательства, так как это противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Иная оценка подателем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 г. по делу N А40-51833/09-75-345 - оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

С.В. Алексеев

Э.Н. Нагорная