Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2010 г. N КА-А40/1289-10 по делу N А40-70974/08-143-356 Признавая недействительным постановление о привлечении общества к налоговой ответственности, суд исходил из того, что факт понесения налогоплательщиком расходов и их размер подтверждаются актами и счетами-фактурами, в которых отражены объемы и стоимость приобретенной электроэнергии, а вознаграждения, выплаченные по договорам на выполнение работ по подготовке и составлению инвентарных ведомостей и других аналитических таблиц в связи с реорганизацией общества, не учитываются в целях формирования базы по налогу на прибыль и не подлежат налогообложению ЕСН

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 9 марта 2010 г. N КА-А40/1289-10 по делу N А40-70974/08-143-356

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 марта 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.

судей Антоновой М.К., Дудкиной О.В.

при участии в заседании:

от истца - ОАО "Самараэнерго" - Кокорев И.В. - дов. от 07.09.2009 г. N 198, Уханов А.В. - дов. от 07.09.2009 г. N 197,

от ответчика - МИ ФНС России по КН N 4 - Волобоев М.В. - дов. от 06.11.2009 г. N 24012,

рассмотрев 1 марта 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение от 11 сентября 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Дербеневым А.А., на постановление от 23 ноября 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Голобородько В.Я., Марковой Т.Т., Солоповой Е.А., по делу N А40-70974/08-143-356 по иску (заявлению) ОАО "Самараэнерго" о признании незаконным решения и требования в части к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, установил:

ОАО "Самараэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнений, о признании недействительными решения Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, налоговый орган) от 25.09.2008 г. N 03-1-23/172 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 1, 2 резолютивной части решения, пункта 3.1 резолютивной части решения в части доначисления: налога на прибыль в сумме 279 661 197 руб., в том числе за 2005 год в размере 260 411 616 руб. и за 2006 год в размере 19 249 581 руб. (пункты 1.1, 1.2, 1.7, 1.8, 1.9 в части 534 584 руб. мотивировочной части решения); ЕСН в сумме 2 210 139 руб., в том числе за 2005 год - 1 995 946 руб. за 2006 год - 214 193 руб., а также взносов на ОПС в сумме 1 182 406 руб. (пункты 4.1, 4.2, 4.3 мотивировочной части решения), пункта 3.2 резолютивной части решения, пункта 3.3 резолютивной части решения в части, приходящейся на оспариваемую часть решения; а также требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.10.2008 г. N 122 и N 122а в части, приходящейся на оспариваемую часть решения инспекции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2009 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 г., заявленные обществом требования удовлетворены, за исключением эпизода, описанного в пункте 4.3 мотивировочной части оспариваемого решения. По указанному эпизоду, определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2009 г. требование общества выделено в отдельное производство и приостановлено до рассмотрения Президиумом ВАС РФ дела N ВАС-7982/09.

Не согласившись с принятыми судебными актами, инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества против доводов жалобы возражали по основаниям, изложенным в судебных актах и отзыве, в котором выражается несогласие с заявленными налоговым органом доводами.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в период с 19.02.2008 г. по 22.07.2008 г. инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 21.08.2008 г. N 03-1-20/016, с учетом представленных возражений, принято оспариваемое решение.

На основании принятого решения налоговый орган выставил и направил обществу требования NN 122 и 122а об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.10.2008 г.

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования общества в оспариваемой части, суды исходили из незаконности принятого инспекцией решения и выставленных требований и их несоответствие положениям налогового законодательства.

По налогу на прибыль.

Пунктом 1.1 мотивировочной части решения инспекция доначислила обществу налог на прибыль в сумме 215 762 938 руб. за 2005 год.

В обосновании правомерности осуществленных начислений инспекция ссылается на занижение обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет не полного отражения выручки от реализации электроэнергии (невключение в состав выручки стоимости "коммерческих" потерь электроэнергии), указывает, что при отражении доходов от реализации обществом неправомерно применен кассовый метод; нарушение учетной политики привело к отсутствию достоверного учета потребленной электроэнергии, в связи с чем, при отсутствии достоверного учета потребленной электроэнергии налоговый орган применил порядок, установленный п. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ.

Как правильно указано судами, определенная часть выработанной и поданной (отпущенной) в сеть энергии по технологическим причинам должна быть израсходована при передаче, что является неизбежными последствиями вследствие наличия передающей цепи и внешней среды передачи.

Указанная часть энергии является технологическим расходом (или технологическими потерями) на передачу. Количество энергии, соответствующее технологическому расходу, не может быть полезно получено каким-либо потребителем.

Сводные величины количества энергии по подаче (отпуску) в сеть и по полезному получению потребителями отличаются между собой. Между выработанной энергией, поданной (отпущенной) в сеть, с уменьшением на технологический расход, и энергией, полезно полученной по данным учета на точках подключения потребителей, сохраняется остаток валовой подачи (отпуска) в сеть, который называется коммерческими потерями.

Величина коммерческих потерь не может быть определена напрямую, а определяется обратным счетом как остаток от уменьшения валового отпуска (подачи) энергии в сеть на технологический расход энергии при передаче по сети и на полезное получение конкретными потребителями по данным учета.

Таким образом, "коммерческие" потери представляют собой электроэнергию, не потребленную абонентами, а связанную с технологией ее передачи (потери, обусловленные погрешностями измерений электроэнергии, технологические потери, не учитываемые при расчете тарифа на электроэнергию).

Кроме того, понятие "коммерческие потери электроэнергии" является специальным понятием в электроэнергетике и не определено в налоговом законодательстве.

Следовательно, в отношении данного понятия неприменимы положения ст. 11 НК РФ, позволяющие использовать термины иных отраслей законодательства для целей законодательства о налогах и сборах, следовательно, применение данного понятия для целей налогообложения неправомерно.

Учитывая изложенное и правильно применив положения статей 39, 41, 271, 313 НК РФ, статьи 539, 544 ГК РФ, Федеральный закон от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", суды указали на то, что поскольку отсутствуют договорные отношения с потребителями в отношении "коммерческих потерь"; отсутствует переход права собственности; не имеется достоверных сведений об объеме потребленной электроэнергии в части указанных потерь, отсутствует и возможность их оценки, в связи с чем, невозможно определить размер выручки по таким потерям.

Применяя при доначислении сумм налога положения п. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган должен учитывать информацию об иных аналогичных налогоплательщиках.

Суды установили, что в оспариваемом решении инспекции не имеется каких-либо ссылок на наличие данных об иных налогоплательщиках. При расчете налоговым органом использовались только данные самого общества, в том числе средний отпускной тариф по форме 46-ЭС.

Кроме того, налоговым органом при расчете использованы данные, которые содержатся в документах, не имеющих отношения к налоговому и бухгалтерскому учету, в частности письмо РАО "ЕЭС России" от 31.01.2008 г. N 1-75-05/226, форма 23-Н "Сведения о производстве и распределении электрической энергии".

Учитывая изложенное, доначисление налоговым органом обществу налога на прибыль в сумме 215 762 938 руб. за 2005 г. является необоснованным.

Пунктом 1.2 мотивировочной части решения инспекция доначислила обществу налога на прибыль в сумме 35 631 681 руб., в том числе за 2005 год в сумме 18 856 500 руб., за 2006 год в сумме 16 775 181 руб.

В обоснование своих доводов, налоговый орган ссылается на неправомерное включение обществом в состав расходов, уменьшающих доходы в целях налогообложения прибыли, сумм потерь, включенных в стоимость электроэнергии, предъявленных поставщиком.

Исследуя данный довод суды установили, что в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (в редакции, действовавшей в 2005 году) общество заключило договор о присоединении к торговой системе оптового рынка от 17.12.2004 г. N 024.002-П/04 с НП "АТС", ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", ОАО "ФСК ЕЭС" и ЗАО "ЦФР", согласно которому оно становится участником оптового рынка и для него обязательным становится соблюдение регламентов оптового рынка, стандартных форм и условий договоров, обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии на оптовом рынке, а также форм и условий иных договоров, обеспечивающих функционирование торговой системы оптового рынка.

В соответствии с условиями заключенного договора и Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии и мощности" право собственности на электроэнергию переходит от поставщика к покупателю в группе точек поставки генерации.

Порядок расчета объемов и стоимости электрической энергии по договорам купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли регулируется Регламентом расчета плановых объемов производства и потребления и расчета стоимости электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии (Приложение N 8 к договору от 17.12.2004 г. N 024.002-П/04 которое одновременно является его неотъемлемой частью).

Расчет объемов и стоимости электрической энергии по договорам купли-продажи производится администратором торговой системы по соответствующим формулам, приведенным в указанном Регламенте, а также по формуле, по которой АТС рассчитывает величину объема нагрузочных потерь, относимых на покупку потребителем.

Судами правильно указано, что исходя из особенностей оптового рынка электроэнергии и мощности (электроэнергия передается по единой энергетической системе и не имеет признаков персонализации, а следовательно и невозможно определить от какого поставщика, какому покупателю поступила электроэнергия), нагрузочные потери рассчитываются НП "АТС" в целом по рынку в соответствии с правилами оптового рынка электроэнергии и мощности и договором о присоединении (данный порядок подтвержден письмом Минпромэнерго России от 27.05.2005 N 11-463) и только затем распределяются на потребителей.

Таким образом, в цене приобретенной электроэнергии присутствует стоимость потерь, которая определяется НП "АТС" на основании нормативно закрепленного порядка расчетов.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Судом установлено, что факт несения обществом расходов и их размер подтверждается актами и счетами-фактурами, в которых отражены объемы и стоимость приобретенной электроэнергии.

Пунктом 1.7 мотивировочной части решения обществу доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 24 520 581 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное включение обществом в состав расходов, уменьшающих доходы в целях налогообложения прибыли, затрат по канализации и водоснабжению.

Судами правильно указано, что основными видами деятельности филиала общества - Самарской ТЭЦ является выработка электрической и тепловой энергии, что подтверждается Положением о филиале и данная деятельность невозможна без потребления воды, получаемой от МП "Самараводоканал".

Расходы на воду, необходимую для осуществления деятельности Самарской ТЭЦ отражены в калькуляциях себестоимости тепловой и электрической энергии за октябрь, ноябрь и декабрь 2005 года.

Суды установили, что понесенные расходы документально подтверждены актами выполненных работ и счетами-фактурами между МП "Самараводоканал" и Самарской ТЭЦ за указанный период 2005 года; факт оплаты документально подтвержден и не оспаривается налоговым органом; общество уплачивало налог на прибыль от доходов, полученных в результате деятельности Самарской ТЭЦ.

Суды обоснованно указали на то, что поскольку общество фактически понесло затраты, связанные с получением налогооблагаемого дохода, у налогового органа не имелось оснований для признания данных расходов необоснованными.

Пунктом 1.8 мотивировочной части решения налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль за 2006 год в сумме 2 474 400 руб.

В обоснование произведенного доначисления инспекция ссылается на неправомерное занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль, по причине неправильного определения выручки от реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, расходов, связанных с приобретением и реализацией данных ценных бумаг.

Исследуя данный довод, суды установили, что реализация пакета акций ОАО САК "Энергополис" в соответствии со Стандартом по организации продажи непрофильных активов ОАО РАО "ЕЭС России" и его дочерних и зависимых обществ произведена в три этапа (договор от 26.05.2004 г N 626 между ОАО "Самараэнерго" и ООО ИФК "Метрополь", приказ ОАО "Самараэнерго" от 09.09.2004 г. N 392): продажа посредством аукциона путем объявления начальной цены 4 216 000 руб. (аукцион не состоялся ввиду отсутствия заявок на участие); продажа посредством публичного предложения акций путем понижения цены на 5 процентов с длительностью 3 рабочих дня с "ценой отсечения" 2 108 000 руб. (аукцион не состоялся ввиду отсутствия заявок на участие); продажа акций без объявления цены (рассмотрено 2 заявки). По результатам последнего аукциона пакет акций ОАО САК "Энергополис" реализован (договор купли-продажи ценных бумаг от 08.02.2006 г. N 15) физическому лицу по цене 250 000 руб.

Таким образом, общество приняло все возможные попытки реализовать акции ОАО САК "Энергополис" и получить доход от указанной сделки.

Согласно абз. 2 подп. 2 п. 6 ст. 280 НК РФ в случае отсутствие информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

В рассматриваемом случае налоговый орган не исследовал особенности данной сделки (необходимость продажи пакета акции в силу распоряжения РАО "ЕЭС", неоднократные попытки их реализации по более высокой цене, наличие спроса на подобные ценные бумаги и прочее).

Таким образом, инспекция неправильно оценила фактические обстоятельства сделки, что привело к неправильному подходу к оценке ценных бумаг.

Кроме того, как обоснованно указали суды, при оценке рыночной стоимости акций инспекция неправомерно применила "метод чистых активов", как единственно возможный.

С 01.01.2006 г. статья 280 НК РФ действует в новой редакции, из которой исключено положение о том, что для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию.

При данных обстоятельствах, налоговый орган должен был исследовать и иные методы оценки, а, выбрав конкретный метод, обосновать, почему именно этот метод является правильным.

По пункту 1.9 мотивировочной части решения - доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 534 584 руб.

В обоснование данного доначисления налоговый орган ссылается на то, что общество в составе внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу для исчисления налога на прибыль, неправомерно отражало сумму остатка резерва по безнадежным долгам.

Данный довод также был предметом исследования судов и установлено, что на основании Приказа от 29.07.2005 г. N 597 "О списании дебиторской задолженности" общество списало невозможную ко взысканию дебиторскую задолженность в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в составе внереализационных расходов по предприятиям-должникам, в отношении которых завершена процедура конкурсного производства и имеется решение полномочного органа об их ликвидации (внесение записи о ликвидации в ЕГРЮЛ) на сумму 53 440 032 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в виде суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

При этом безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации (п. 2 ст. 266 НК РФ).

Суды также установили, что суммы дебиторской задолженности по предприятиям-должникам: колхозу "Комсомолец", СС ОАО "Солитон", СПК "Серноводское", ТОО "Факел", СПК "Андреевский", ЗАО "Ленинское" - не могли быть отнесены обществом в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль ранее, поскольку в отношении указанных организаций судом приняты решения о признании их должниками-банкротами и об открытии процедуры конкурсного производства. Определениями суда процедуры конкурсного производства в отношении указанных должников завершены только в 2003 - 2005 годах (произведена государственная регистрация прекращения деятельности юридического лица в связи с его ликвидацией по решению суда).

Правильно применив Федеральный закон от 21.07.1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" судыобоснованно указали, что не взысканная в связи с пропуском срока предъявления исполнительных документов (обращения к судебному приставу за исполнением судебного решения) дебиторская задолженность не может в целях налогообложения быть учтена в уменьшение налоговой базы, поскольку данное основание не содержится в перечне условия признания задолженности безнадежной, установленном п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для уменьшения налоговой базы в данном случае может быть документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц или погашение требования вступившим в силу определением суда о завершении процедуры конкурсного производства.

Безнадежность долга по предприятиям-должникам стала очевидной для общества лишь в 2005 году в момент их ликвидации по решению суда и исключения их из ЕГРЮЛ.

Таким образом, положения действующего налогового законодательства обществом нарушены не были.

По Единому социальному налогу.

Пунктом 4.1 мотивировочной части решения инспекция доначислила обществу ЕСН в сумме 130 565 руб., в том числе за 2005 год - 52 557 руб., за 2006 год - 78 008 руб., а также взносов на ОПС в сумме 70 312 руб.

Налоговый орган ссылается на то, что в нарушение п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу по ЕСН не включены выплаты и иные вознаграждения, начисленные по договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Суды установили, что расходы по договорам возмездного оказания услуг, предметом которых являлась подготовка и составление инвентарных ведомостей и других аналитических таблиц, в связи с реорганизацией общества в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку не связанные с процессом производства и реализации продукции и с осуществлением предприятием деятельности, имеющей целью получение прибыли.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем периоде.

Таким образом, вознаграждения за вышеуказанные работы не учитываются в целях формирования базы по налогу на прибыль и не подлежат налогообложению ЕСН.

Расходы по оплате вознаграждений по договорам возмездного оказания услуг, предметом которых является уборка помещений, отнесены на расходы, не уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. В связи с тем, что при определении налогооблагаемой базы по единому социальному налогу законодатель установил зависимость, при которой, если налогоплательщик отнес произведенные им выплаты на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, то эти выплаты подлежат включению в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу, если же налогоплательщик не отнес произведенные им выплаты на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, то произведенные выплаты в силу п. 3 ст. 236 НК РФ не включены в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу.

Учитывая изложенное, указанные выплаты не подлежат налогообложению страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование на основании п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.12001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", определяющего объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов объект налогообложения и налоговую базу по единому социальному налогу, установленному главой 24 НК РФ.

Пунктом 4.2 мотивировочной части решения обществу доначислен ЕСН в сумме 1 868 956 руб., в том числе за 2005 год - 1 852 891 руб., за 2006 год - 16 065 руб., а также взносов на ОПС в сумме 1 006 360 руб.

Как установила инспекция в ходе проверки, обществом занижена налоговая база по ЕСН на суммы страховых взносов в негосударственный пенсионный фонд.

Исследовав данный довод суды установили, что между обществом и Поволжским региональным филиалом негосударственного пенсионного фонда электроэнергетики заключен договор от 21.11.1994 г. N 008-4/Ю о негосударственном пенсионном обеспечении работников общества, на основании которого вкладчик обязался регулярно вносить пенсионные взносы денежными средствами, а фонд обязался производить зачисление денежных средств на солидарный пенсионный счет вкладчика. Кроме того, фонд обязался перераспределять пенсионные накопления с солидарного пенсионного счета на именной пенсионный счет работника общества (участника) по письменному распоряжению вкладчика.

Согласно условиям договора негосударственное пенсионное обеспечение участников осуществляется по пенсионной схеме N 3 с солидарной ответственностью на этапе накопления, в соответствии с которой средства, полученные фондом в качестве пенсионных взносов, учитываются на солидарном пенсионном счете вкладчика. Участник приобретает право на получение негосударственной пенсии с момента наступления пенсионных оснований.

При этом вкладчик письменно извещает фонд о назначении негосударственной пенсии участнику. В письменном распоряжении фонду вкладчик указывает назначенную сумму пенсионных резервов, выделяемую с солидарного пенсионного счета вкладчика в пользу данного участника. Фонд производит расчет размера негосударственной пенсии, после чего открывает именной счет участнику и зачисляет на именной счет участника назначенную сумму пенсионных резервов, перераспределенную с солидарного пенсионного счета.

Сами суммы по договору о негосударственном пенсионном обеспечении перечислялись обществом непосредственно на счета фонда, а не в пользу физических лиц. Выплата же негосударственной пенсии согласно разделу подп. 4.1. и 4.6. п. 4 договора о негосударственном пенсионном обеспечении работников производилась непосредственно фондом. Вопросы по ее выплате также решались непосредственно фондом.

Таким образом, общество выплат непосредственно работникам по негосударственному пенсионному обеспечению не производило и в силу действующего налогового законодательства не обязано было уплачивать ЕСН.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Нормы материального права применены правильно. Нарушения норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2009 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. по делу N А40-70974/08-143-356 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 - без удовлетворения.

Председательствующий

В.А. Долгашева

Судьи

М.К. Антонова

О.В. Дудкина