Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2010 г. N КА-А41/2775-10 по делу N А41-4008/08 Требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС удовлетворено, поскольку заявителем представлены все необходимые документы, подтверждающие учет и оплату услуг сотовой связи, при этом налоговым органом не доказан непроизводственный характер оказанных услуг

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 апреля 2010 г. N КА-А41/2775-10 по делу N А41-4008/08

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.

судей: Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Толкачев П.Н., протокол общего собрания учредителей от 27.10.99 г., Сенин Г.И., адвокат, удост. N 5611 от 17.04.03, ордер в деле, дов. от 16.11.09

от ответчика Кашеваров А.А., зам. нач. отдела, дов. от 30.12.09 N 03-01/1484

рассмотрев 08.04.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "ФАРАД", заявителя на решение от 28.09.2009 г. Арбитражного суда Московской области принятое судьей Дегтярь А.И. на постановление от 24.12.2009 г. Десятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Александровым Д.Д., Мордкиной Л.М., Чалбышевой И.В. по иску (заявлению) ЗАО "ФАРАД" о признании решения недействительным к МИ ФНС России N 1 по Московской области, установил:

Закрытое акционерное общество "ФАРАД" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Жуковскому Московской области от 26.07.2007 г. N 46-48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

01.09.2008 г. заявитель уточнил требования и просил признать недействительными также требования N 87 от 17.08.2007, N 3532 от 31.08.07, N 3533 от 31.08.07, N 3534 от 31.08.07, N 242 от 20.12.07, N 6967 от 25.04.08 об уплате налога, инкассовые поручения N 12150 от 16.01.08, N 12153 от 16.01.08, N 12154 от 16.01.08, N 12156 от 16.01.08, N 12157 от 16.01.08, N 12663 от 25.04.08, N 12664 от 25.04.08, решение N 677 от 22.01.08 о приостановлении операций по счетам, решение N 222 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества, постановление N 216 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества в соответствующих частях, обязать ИФНС России по г. Жуковскому устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата на его расчетный счет 130 032,80 руб.

Определением суда от 16.03.2009 произведена замена ответчика на правопреемника - МРИ ФНС России N 1 по Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.09.2009 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд исходил из того, что налогоплательщик надлежащим образом документально не подтвердил обоснованность понесенных расходов на услуги телефонной связи, а также наличие реальных хозяйственных операций с ООО "Ниотехстрой", подписание выставленных указанным контрагентом счетов-фактур уполномоченным лицом и наличие оснований для применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с этой организацией.

Заявитель, не согласившись с принятыми судебными актами, обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, считая, что судами нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда, содержащиеся в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В пояснениях к кассационной жалобе, представленных в судебное заседание, общество приводит доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Совещаясь на месте, суд определил: приобщить к материалам дела письменные пояснения заявителя и отзыв инспекции.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе, представитель налогового органа возражал против её удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, налоговым органом по результатам проведения выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления, удержания и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 гг. принято решение от 26.07.2007 г. N 46/48 о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль за 2004-2005 гг. в виде штрафа в размере 53 250 руб., за неполную уплату НДС за декабрь 2004 г., январь-март 2005 г. в виде штрафа в размере 702 руб.

Также обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 106 772 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в региональный бюджет, в размере 287 464 руб., по НДС в размере 304 846 руб.; пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 46 772 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в региональный бюджет, в размере 102 896 руб., по НДС в размере 81 380 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Решением Управления Федерального налоговой службы России по Московской области от 11.12.2007 г. N 22-16/58078 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено и признано вступившим в законную силу.

Из решения налогового органа усматривается, что налог на прибыль в сумме 25 836 руб., НДС в сумме 16 046 руб. доначислены в связи с исключением из состава расходов, уменьшающих доходы в целях налогообложения прибыли, и налоговых вычетов НДС затрат, понесенных по договорам с ОАО "МТС" NN 712526,712528,712529, так как Паломожных Н.В., числящаяся контактным лицом от имени ЗАО "Фарад", дала показания о том, что договор с ОАО "МТС" не заключала, подпись на договоре ей не принадлежит. Кроме того, инспекция указала, что заявителем не представлены детализированные счета услуг связи, внутренние распорядительные документы, указывающие на закрепление за конкретными сотрудниками служебных обязанностей по осуществлению телефонных переговоров с организациями- потенциальными заказчиками товаров (работ, услуг), другие аналогичные документы (приказы, распоряжения, отчеты, должностные инструкции), в связи с чем не подтвердила понесенные расходы и право на вычеты НДС.

Отклоняя требования заявителя в указанной части, суд 1 инстанции исходил из того, что представленные обществом приложения к договорам с ОАО "МТС" подписаны неустановленными лицами, на них отсутствует печать ОАО "МТС" и подписи уполномоченных лиц, обществом не представлены доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что расходы на оплату услуг сотовой связи производились в связи с производственной необходимостью, непосредственно связаны с деятельностью заявителя, облагаемой налогом на прибыль. Суд также отметил, что обществом на проверку не были представлены отдельные приказы об установлении лимитов использования телефонов.

Апелляционный суд поддержал вывод суда 1 инстанции, указав, что лимиты использования услуг сотовой связи в обществе установлены не были, отсутствовал надлежащий учет затрат на услуги сотовой связи, не вычленялись расходы на личные переговоры.

Однако судебные инстанции не учли следующее.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Применительно к положениям пункта 1 статьи 252 НК РФ Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П разъяснил, что бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Между тем, такие доказательства налоговым органом не представлены.

Перечень документов, предназначенных для подтверждения расходов, связанных с услугами телефонной связи, налогоплательщик вправе определять самостоятельно.

Подтверждая экономическую обоснованность своих расходов, заявитель предъявил налоговому органу в ходе проверки приложения к договорам с ОАО "МТС" на предоставление услуг, содержащие точное указание состава и стоимости оказываемых услуг; счета на оплату услуг; счета-фактуры с указанием сумм НДС; платежные документы; приказ о закреплении телефонов за 3 сотрудниками общества; приказ о порядке учета расходов на оплату услуг связи, в соответствии с которым целевыми (связанными с производственной деятельностью) считаются только расходы в пределах устанавливаемого лимита.

Кроме того, и это обстоятельство не оспаривал налоговый орган (пояснения представителя налогового органа, данные в судебном заседании апелляционного суда 16.11.2009 - т.5, л.д.119) были представлены приказы об установлении лимитов оплачиваемых обществом услуг на конкретные периоды (месяцы).

Названные приказы имеются в материалах дела (т.4, л.д. 28, 29, т. 5, л.д.97-107).

Таким образом, вывод апелляционного суда о непредставлении обществом приказов об установлении лимитов противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Превышение обществом лимитов, определенных в указанных приказах, налоговым органом не установлено.

Довод инспекции о непредставлении обществом детализированного счета оператора сотовой связи необоснованно принят судами.

Как следует из решения Управления ФНС России по Московской области по апелляционной жалобе, вышестоящий налоговый орган согласился с решением ИФНС России по г. Жуковскому только в той части, в которой последняя признала договоры с ОАО "МТС" подписанными неустановленными лицами.

При этом ни налоговое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учете не содержат требований об обязательности расшифровки произведенных переговоров, получения детализированных счетов и составления отчета по каждому телефонному соединению с потенциальным заказчиком товаров (работ, услуг).

Кроме того, представление детализированного счета является дополнительной платной услугой, оказываемой операторами сотовой связи. Договорами предоставление названной услуги обществу не предусмотрено (том 4, л.д.21-23).

Доказательства использования телефонных номеров не для целей производственного характера инспекцией не представлены.

Что касается отсутствия на приложениях к договорам печати ОАО "МТС" и подписи уполномоченных им лиц, то это обстоятельство имело бы значение в том случае, если бы налоговым органом было установлено, что ОАО "МТС" не учло полученные от общества средства в составе своей налогооблагаемой выручки.

Однако такие обстоятельства налоговым органом в решении не отражены.

Отрицание гр. Паломожных Н.В. подписания договоров от имени ЗАО "Фарад" также не служит подтверждением неправомерного учета расходов в налоговой базе по налогу на прибыль.

В силу ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего её лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента её совершения.

Материалами дела подтверждается, что заявитель и ОАО "МТС" одобрили заключение сделки совершением последующих действий, поскольку ОАО "МТС" выставляло, а заявитель оплачивал счета за оказанные услуги, получая от контрагента соответствующие счета-фактуры.

В соответствии со счетами и счетами-фактурами потребителем услуг был именно заявитель. В приложениях к договорам на предоставление услуг абонентом назван также заявитель (т.4, л.д. 21-23).

Наличие в приложении к договору N 712526 сведений о контактном лице Паломожных Н.В. не означает, что услуги связи приобретаются для неё и контрагентом ОАО "МТС" является именно она, поскольку, наряду со сведениями о ней, в приложении указан абонент - ЗАО "Фарад".

Согласно подпункту 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы налогоплательщика на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, следует признать, что заявитель обоснованно учел расходы на оплату услуг сотовой связи при исчислении налога на прибыль.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования Налогового кодекса Российской Федерации при предъявлении к вычету сумм налога на добавленную стоимость в размере 16 046 руб., уплаченных за предоставленные ему услуги сотовой связи, заявителем соблюдены, так как представлены документы, подтверждающие учет и оплату услуг, а также счета-фактуры, соответствующие нормам ст. 169 НК РФ.

Так как налоговым органом не доказан непроизводственный характер оказанных услуг, применение обществом налоговых вычетов по этим услугам правомерно.

В связи с изложенным решение и постановление судов об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании оспариваемого решения недействительным в обсуждаемой части подлежат отмене, требования заявителя в этой части - удовлетворению.

В нарушение ст.ст. 170, 271 АПК РФ, отказывая полностью в удовлетворении требований заявителя, суд не привел в решении и постановлении мотивы отклонения требований общества, кроме тех, которые касаются решения о привлечении к налоговой ответственности.

Между тем, требования были дополнены, и данных об отказе в принятии уточнений исковых требований материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах дело в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными требований N 87 от 17.08.2007, N 3532 от 31.08.07, N 3533 от 31.08.07, N 3534 от 31.08.07, N 242 от 20.12.07, N 6967 от 25.04.08 об уплате налога, инкассовые поручения N 12150 от 16.01.08, N 12153 от 16.01.08, N 12154 от 16.01.08, N 12156 от 16.01.08, N 12157 от 16.01.08, N 12663 от 25.04.08, N 12664 от 25.04.08, решения N 677 от 22.01.08 о приостановлении операций по счетам, решения N 222 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества, постановления N 216 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества в соответствующих частях, обязании ИФНС России по г. Жуковскому устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата на его расчетный счет 130 032,80 руб.подлежит направлению на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

При новом рассмотрении суду следует установить, на основании каких оспариваемых требований обществу предложено уплатить суммы налога на прибыль и НДС, в отношении которых судом кассационной инстанции принят новый судебный акт, в какое из решений о взыскании налога они включены, какие инкассовые поручения из оспариваемых заявителем содержат указанные суммы, установить, взыскана ли со счета заявителя эта сумма.

По результатам проверки принять решение, соответствующее установленным обстоятельствам и требованиям заявителя.

Согласно решению инспекции, общество неправомерно учло в налоговой базе по налогу на прибыль и при исчислении НДС расходы по договорам с ООО "Ниотехстрой", предметом которых являлось выполнение опытно-конструкторских работ.

В связи с этим обществу доначислены налоги на прибыль и добавленную стоимость, соответствующие пени и наложены налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ.

На основе исследования и оценки материалов дела суды установили, что оспариваемый акт инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами судов применительно к положениям ст. 286 АПК РФ, а также в связи со следующим.

Условия учета расходов в налоговой базе по налогу на прибыль, вычетов НДС при исчислении суммы этого налога, подлежащей уплате в бюджет, установлены статьями 252, 171, 172 НК РФ. По смыслу этих норм предполагается, что доказательства, представляемые налогоплательщиком в целях подтверждения своего права на налоговый учет названных сумм, должны отвечать критериям достоверности, то есть однозначно свидетельствовать о фактах и обстоятельствах, с которыми налоговое законодательство связывает определенные в законе последствия.

В силу п. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц. Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязательства через свои органы.

В соответствии со статьей 40 Федерального Закона от 08.01.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки.

Проверяя доказательства, суды установили, что все представленные заявителем документы, относящиеся к взаимоотношениям с ООО "Ниотехстрой", подписаны от имени ООО "Ниотехстрой" его генеральным директором Колесник А.Л.

То есть, согласно документам, хозяйственные операции от имени названной организации осуществляло упомянутое лицо.

При этом, как видно из материалов дела, Колесником А.Л. подписаны не только те договоры, которые перечислены налоговым органом в решении, но и иные договоры, на которые ссылался заявитель как на доказательства, подтверждающие его расходы.

Между тем, допрошенный налоговым органом с соблюдением требований ст.ст. 90, 129 НК РФ, а также в ходе предварительного следствия по уголовному делу, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, Колесник А.Л. сообщил, что ООО "Ниотехстрой" ему незнакомо, его учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером или работником он не являлся, от имени этой организации не подписывал финансово-хозяйственные документы, договоры, счета-фактуры, налоговые декларации, о ЗАО "Фарад" не слышал и с его руководителем не знаком.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной также в случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что представленные заявителем счета-фактуры, иные документы, исходящие от контрагента ООО "Ниотехстрой", составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, а также положений ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку подписаны неустановленными лицами.

Недостоверность сведений об указанных лицах свидетельствует о недостоверности самих документов, которые в этом качестве не могут являться подтверждением права на вычеты при исчислении налогов на прибыль и добавленную стоимость.

При этом суды учли также показания свидетелей Лоскутова Б.П., Баринова Н.Н., Добисова В.Н., которые сообщили, что выполняли для общества ряд работ, сходных с теми, которые значатся в договорах с ООО "Ниотехстрой".

Доводы кассационной жалобы о том, что генеральным директором ООО "Ниотехстрой" в разное время, согласно выписке из ЕГРЮЛ, числились иные лица, а не Колесник А.Л., и эти лица не допрошены в целях установления их правомочий, не могут быть приняты, так как во всех спорных документах ген. директором ООО "Ниотехстрой" значится Колесник А.Л.

Генеральный директор ЗАО "Фарад" Толкачев П.Н. дал пояснения, что с Колесником А.Л. лично не встречался, договоры и прочие документы получал через курьера.

Таким образом, заявитель не убедился в личности и правомочиях лиц, выступавших от имени контрагента в хозяйственных правоотношениях, несмотря на то, что предметом заключенных с ним договоров являлись опытно-конструкторские работы. Поэтому его доводы, касающиеся пояснений Колесника А.Л. об обстоятельствах утери им паспорта, не опровергаю отсутствие достаточной осмотрительности при выборе контрагента.

Поскольку заявитель при заключении сделок с ООО "Ниотехстрой" не установил его правоспособность: не проверил паспорт лица, ставившего подписи под документами и представлявшегося директором, можно сделать вывод о том, что он осознанно допускал нарушение действующего закона, в связи с чем бремя отрицательных последствий такого риска лежит на нем.

Кроме того, в ходе налоговой проверки инспекцией установлена невозможность проведения встречной проверки ООО "Ниотехстрой" по взаимоотношениям с ЗАО "ФАРАД" ввиду того, что отсутствует связь с представителями организации (по указанному в базе данных телефону нет связи с абонентом).

В ходе выезда по адресу местонахождения ООО "Ниотехстрой" - г. Москва, ул. Академика Комарова, д, 7 А, и из ответа на запрос исх. N 11-01-01/88 от 27.03.07 г. главы управы района Марфино г. Москвы вх. 7281 от 16.04.2007, установлено, что по данному адресу располагается 5-этажный дом, относящийся к жилому фонду, и в данном жилом доме офисных помещений нет. ООО "Ниотехстрой" по данному адресу не располагается.

Оперативно-розыскные мероприятия показали, что никто из жильцов дома 7 А по ул. Академика Комарова, г. Москва о предприятии ООО "Ниотехстрой" никогда не слышал и не видел.

Как следует из постановления о прекращении уголовного дела в отношении Толкачева П.Н. от 12.05.2007, названые факты дали следователю основание полагать, что представленные обществом документы по сделкам с ООО "Ниотехстрой" являются фиктивными, а затраты - произведенными не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а для целей уклонения от налогообложения (том 4, л.д.142-153).

Уголовное дело в отношении Толкачева П.Н. прекращено по нереабилитирующим основаниям (истечение срока давности привлечения к ответственности), и постановление о прекращении дела не отменено.

Также инспекцией установлено, что последняя отчетность представлена ООО "Ниотехстрой" по НДС за 1 квартал 2004 года с суммой, исчисленной к уплате, в размере 324 руб. В 1- 3 кварталах 2003 г. сумма налога к уплате составляла около 600 руб. Движение по расчетным счетам приостановлено. Таким образом, в бюджете не сформирован источник для возмещения обществу НДС в заявленных суммах.

Изложенные обстоятельства в совокупности и взаимной связи позволяют суду кассационной инстанции поддержать выводы судебных инстанций о правомерном доначислении обществу НДС и налога на прибыль по сделкам с ООО "Ниотехстрой".

Доводы жалобы о том, что свидетели Лоскутов Б.П., Баринов Н.Н., Добисов В.Н. не подтвердили выполнение тех работ, которые являлись предметом договоров с ООО "Ниотехстрой", не могут служить основанием для вывода об ошибке судов, равно как и то обстоятельство, что в решении налогового органа и судебных актах указаны не все договоры с ООО "Ниотехстрой", так как все представленные обществом доказательства по взаимоотношениям с ООО "Ниотехстрой" не отвечают требованиям достоверности.

Квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, является неуплата (неполная уплата) налога вследствие, в т.ч., неправомерных действий (бездействия).

Вступая в правоотношения с неустановленными лицами, заявитель предполагал или сознательно допускал нарушение налогового законодательства. Поэтому его довод об отсутствии вины в совершении вменяемых правонарушений является несостоятельным.

В кассационной жалобе общество указывает на нарушения, допущенные налоговым органом в ходе проверки, в частности, на неправомерность приостановления выездной налоговой проверки. Заявитель считает, что решение о приостановлении вынесено с целью затянуть её проведение. Кроме того, заявитель полагает, что, поскольку проверка была возобновлена в 2007 году, ею могли быть охвачены только три предшествующих года, и доначисление налогов за 2003 год произведено неправомерно.

Данные доводы кассационной жалобы не могут быть приняты судом кассационной инстанции в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что выездная проверка назначена решением ИФНС России по г. Жуковскому 10.04.2006 года.

В период проверки в соответствии с решением вошли 2003-2005 годы.

Решением N 48/1 от 30.05.2006 г. налоговая проверка была приостановлена в связи с введением в состав проверяющих старшего оперуполномоченного 6 отдела ОРЧ N 6 УНП ГУВД РФ Московской области, а также для проведения встречных проверок.

Проверка возобновлена на основании решения руководителя инспекции N 48/2 от 14.05.2007 г.

Решения о приостановлении и возобновлении налоговой проверки доведены до сведения налогоплательщика.

В установленный частью второй статьи 89 НК РФ двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются - с тем чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и т.п. - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории.

Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 НК РФ).

Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 НК РФ, в этих случаях не применяется.

Возможность приостановления выездной налоговой проверки не противоречит положениям НК РФ и предусмотрена абзацем 13 пункта 1.10.2 Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах", утвержденной Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N АП-3-16/138.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2001 по делу N А40-22257/01-114-242, вступившим в законную силу, обществу с ограниченной ответственностью "Феникс-Интерпрайс" отказано в удовлетворении иска к Министерству Российской Федерации по налогам и сборам о признании недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации абзаца 13 пункта 1.10.2 Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах".

Соответствие абзаца 13 пункта 1.10.2 указанной Инструкции Налоговому кодексу Российской Федерации подтверждено Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.02 N 10463/02.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16.07.04 N 14-П, налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении.

Фактически проверка была приостановлена в связи с направлением запросов о встречных проверках контрагентов заявителя, т.е. приостановление было вызвано сбором информации, имеющей значение для определения налоговых обязательств общества.

В обоснование своих доводов общество не представило доказательств нахождения проверяющих на его территории в период приостановления проверки сверх установленного срока, а также совершения налоговой инспекцией иных действий, ущемляющих его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указывает налоговый орган, представитель заявителя - генеральный директор ЗАО "Фарад" Толкачев П.Н.,- уклонялся от подписания согласованного графика фактического пребывания проверяющих по месту нахождения организации, однако, согласно журналу учета фактического времени нахождения на территории налогоплательщика, налоговый инспектор, проводивший проверку, находился на территории ЗАО "ФАРАД" четыре дня: 19.04.2006, 20.04.2006, 24.04.2006, 25.04.2006, что заявитель не отрицает.

За то время, пока проверка была приостановлена, инспекцией были получены сведения о контрагентах заявителя. Параллельно в органах внутренних дел проводилось расследование уголовного дела, возбужденного в отношении директора общества Толкачева П.Н. по факту уклонения от уплаты налогов.

При указанных обстоятельствах не имеет правового значения тот факт, что с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки до вынесения оспариваемого решения прошло более года

Таким образом, решение о приостановлении налоговой проверки принято налоговым органом в рамках действующего законодательства, предоставленных налоговой инспекции полномочий, и не нарушает прав и законных интересов общества.

В соответствии с п. 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ налоговые проверки, не завершенные до 01.01.2007 г., проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Федерального закона.

В силу статьи 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Проверка начата в 2006 году, в этом же году проверяющие находились на территории заявителя, поэтому налоговый орган правомерно включил в период проверки 2003 год.

Оценив названные обстоятельства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд пришел к правомерному выводу о том, что проверка была проведена в соответствии со ст. ст. 87, 89 НК РФ.

В соответствии со статьей 288 АПК РФ основаниями для отмены или изменения решения первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении или постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Указанных оснований при рассмотрении дела судом кассационной инстанции не установлено.

Иная оценка заявителем обстоятельств и иное толкование примененных судом норм материального права не свидетельствуют о судебной ошибке и не являются поводом к отмене судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В связи с изложенным жалоба общества в обсуждаемой части подлежит отклонению.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 28 сентября 2009 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2009 года по делу N А41-4008/08 отменить в части отказа в признании недействительным решения от 26.07.2007 г. N 46/48 ИФНС России по г. Жуковскому Московской области в части взыскания налога на прибыль 25 836 руб., НДС в сумме 16 046 руб. по услугам связи, пени и штрафов от указанных сумм, требований N 87 от 17.08.2007, N 3532 от 31.08.07, N 3533 от 31.08.07, N 3534 от 31.08.07, N 242 от 20.12.07, N 6967 от 25.04.08 об уплате налога, инкассовые поручения N 12150 от 16.01.08, N 12153 от 16.01.08, N 12154 от 16.01.08, N 12156 от 16.01.08, N 12157 от 16.01.08, N 12663 от 25.04.08, N 12664 от 25.04.08, решения N 677 от 22.01.08 о приостановлении операций по счетам, решения N 222 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества, постановления N 216 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества в соответствующих частях.

Признать решение ИФНС России по г. Жуковскому Московской области N 46148 от 26.07.2007 недействительным в части взыскания с ЗАО "ФАРАД" налога на прибыль в сумме 25 836 руб. и НДС в сумме 16 046 руб. по услугам связи, пени и штрафов от указанных сумм.

В части отказа в признании недействительными требований N 87 от 17.08.2007, N 3532 от 31.08.07, 3533 от 31.08.07, N 3534 от 31.08.07, 242 от 20.12.07, 6967 от 25.04.08 об уплате налога, инкассовых поручений N 12150 от 16.01.08, N 12153 от 16.01.08, N 22154 от 16.01.08, N 12156 от 16.01.08, N 12157 от 16.01.08, N 12663 от 25.04.08, N 12664 от 25.04.08, решения N 677 от 22.01.08 о приостановлении операций по счетам, решения N 222 от 19.02.08 о взыскании налогов за счет имущества, постановления N 216 от 19.02.08 о взыскании налогов на имущество в частях, соответствующих указанным налогу на прибыль и НДС, в части отказа в обязании ИФНС России по г. Жуковскому устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата на его расчетный счет 130 032,80 руб. судебные акты отменить.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

С.И. Тетёркина

Судьи

Н.Н. Бочарова

Н.В. Коротыгина