Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2010 г. N КА-А40/3561-10 по делу N А40-89063/09-80-508 Отказывая в признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и НДС, суд исходил из того, что представленные обществом документы подписаны неуполномоченными лицами и, следовательно, не могут служить основанием правомерности включения заявителем расходов в расчет базы по налогу на прибыль и применения права на вычет по НДС

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 22 апреля 2010 г. N КА-А40/3561-10 по делу N А40-89063/09-80-508

ГАРАНТ:

По данному делу см. также определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2010 г. N КА-А40/3561-10-Н по делу N А40-89063/09-80-508

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В.А.,

судей: Бочаровой Н.Н., Дудкиной О.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Воропаева С.Ю., Ковалева П.Н., Сочиникова Н.Д. по дов. от 12.04.2010 г.; Акимкиной Н.С. по дов. N 372 от 02.04.10; Артемовой А.В. по дов. N 374 от 02.04.2010 г.;

от ответчика - Фаниной Н.Г. по дов. N 58-05/29907 от 07.12.2009 г., Мясова Т.В. по дов. N 58-05/29905 от 07.12.2009 г., Овчара О.В. по дов. N 58-05/27429 от 11.11.2009 г.;

рассмотрев 15.04.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение от 13.10.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Юршевой Г.Ю. на постановление от 14.01.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда. принятое судьями: Окуловой Н.О., Марковой Т.Т., Голобородько В.Я. по иску (заявлению) ООО "СЦС Совинтел" о признании решения недействительным в части к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, установил:

ООО "СЦС Совинтел" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 30.04.2009 г. N 5 в части пунктов 2.1.2.5 и 2.2.1 решения о доначислении ООО "СЦС "Совинтел" налога на прибыль за 2006 год в размере 10.379.093,44 руб.; налога на прибыль за 2007 го - 100.877.999,16 руб.; НДС за 2006 год в размере 5.363.742, 59 руб., НДС за 2007 год - 59.316.435,73 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующей сумме.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 г., заявленные требования удовлетворены.

Суды пришли к выводу о том, что все доводы Инспекции к деятельности самого заявителя не относятся, так как все они заключаются исключительно в предъявлении претензий к операторам связи (ООО "НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа", ООО "Информ Инвест"). Расходы Общества документально подтверждены и обоснованы.

Доказательства, собранные налоговым органом, не могут служить подтверждением нарушения заявителем налогового законодательства и получения необоснованной налоговой выгоды. Инспекцией нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки, предусмотренная ст. 95, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку Заявителю не предоставили право подачи и рассмотрения возражений на заключение эксперта.

В кассационной жалобе Инспекция просит об отмене судебных актов, ссылаясь на то, что они вынесены с нарушением норм материального и процессуального права.

Выслушав представителей налогового органа, поддержавших доводы кассационной жалобы, представителей заявителя, возражавших против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах и в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, проверив материалы дела, кассационная инстанция находит судебные акты подлежащими отмене.

Разрешая спор, суды полно установили фактические обстоятельства, имеющие значение, однако неправильно применив нормы материального права, пришли к неверному выводу об обоснованности заявленных требований.

Судом установлено, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "СЦС Совинтел" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.02.2009 N 3.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений заявителя, решения о дополнительных мероприятиях, а также приложенных к ним документов, Инспекцией принято решение от 30.04.2009 N 5 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение т. 3, л.д. 54 - 145, т. 4, л.д. 1 - 107).

14.05.2009 заявителем подана апелляционная жалоба на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - Федеральную налоговую службу РФ. В установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок решение по жалобе заявителем не получено.

Заявитель оспорил решение в части следующих сумм: налога на прибыль за 2006 год в размере 10.379.093,44 руб.; налога на прибыль за 2007 год в размере 100.877.999,16 руб.; НДС за 2006 год в размере 5.363.742,59 руб.; НДС за 2007 год в размере 59.316.435,73 руб.; соответствующих сумм пеней; и в части привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующей сумме.

В пунктах 2.1.2.5. и 2.2.1 решения налоговым органом установлено неправомерное, в нарушение ст.ст. 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, отнесение обществом расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по договору о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передачи информации. Основанием для принятия решения явилось представление заявителем, в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов недостоверных документов, подписанных от имени ООО "Информ-Инвест", ООО "Консалт-Медиа", ООО "НеоКомГрупп" не установленными лицами. Налоговый орган также пришел к выводу об отсутствии реальности операций с данными обществами и посчитал, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода.

В ходе налоговой проверки установлено, что между ООО "ТелеРос" и ЗАО "Евротел" 01.06.2002 был заключен договор N МОС/02/324 о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передачи речевой информации, в котором стороны договорились обеспечивать между своими техническими средствами телематической службы передачи речевой информации по каналам передачи данных с пакетной коммутацией по протоколу VoIP. В договоре указано на наличие следующих лицензий у контрагентов (т. 5 л.д. 8-15):

ООО "ТелеРос" - лицензия А 013837 N 14786 от 07.04.2000, выдана Министерством Российской Федерации по связи и информатизации услуг телематических служб сети связи общего пользования,

ЗАО "Евротел" - лицензия N 14139 от 30.12.1999 г., выдана Министерство Российской Федерации по связи и информатизации услуг телематических служб сети связи общего пользования;

В 2002 году ООО "СЦС Совинтел" было реорганизовано в форме присоединения к нему ООО "ТелеРосс" (выписка из протокола N 20 общего собрания участников ООО "СЦС Совинтел" от 24.12.2002, вследствие чего права и обязанности по договору перешли к ООО "СЦС Совинтел". ЗАО "Евротел" права и обязанности по договору передало ООО "НеоКомГрупп", которое передало их ООО "Консалт Медиа", а ООО "Консалт Медиа" в свою очередь передало их ООО "Информ Инвест" по следующим соглашениям (т. 16 л.д. 112):

- Соглашение от 27.07.2006 N FT 860, заключенное между ЗАО "Евротел", в лице Генерального директора Обельченко С.Е., с одной стороны ООО "НеоКомГрупп", в лице Генерального директора Левина А.В., с другой стороны, а также ООО "СЦС Совинтел", в лице Директора по работе с операторами Ажигирова А.А., с третьей стороны. Стороны договорились о том, что ЗАО "Евротел" уступает, а ООО "НеоКомГрупп" принимает на себя в полном объем права и обязанности по договору от 01.06.2002 N МОС/02/324 о межсетевом взаимодействии по обмену трафиком услуги телематической службы передаче речевой информации, а также обязательства по оплате в полном объеме просроченной задолженности "Евротел" перед "Совинтел" за оказанные услуги связи по договору от 05.06.1998 N 05-06/98. Указание на наличие лицензий в соглашении отсутствует (т. 14 л.д. 16-19);

- Соглашение от 01.12.2006 N G2658 Scala G2915, заключенное между ООО "НеоКомГрупп", в лице Генерального директора Левина А.В., с одной стороны и ООО "Консалт Медиа", в лице Генерального директора Исаева А.С., с другой стороны, а также ООО "СЦС Совинтел", в лице Директора по работе с операторами Ажигирова А.А., с третьей стороны. Стороны договорились о том, что "НеоКомГрупп" обязуется передать, а "Консалт Медиа" принимает на себя в полном объеме права и обязанности по Соглашению от 27.07.2006 N FT 860. Указание на наличие лицензий в соглашении отсутствует (т. 14 л.д. 22-23);

- Соглашение от 01.09.2007 N GK044, заключенное между ООО "Консалт Медиа", в лице Генерального директора Исаева А.С., с одной стороны и ООО "Информ Инвест", в лице директора Шумайлова К.С, с другой стороны, также ООО "СЦС Совинтел", в лице Директора по работе с операторами Ажигирова А.А., с третьей стороны. Стороны договорились о том, что "Консалт Медиа" обязуется передать, а "Информ Инвест" принимает на себя в полном объеме права и обязанности по Соглашению от 01.12.2006 N G2658 Scala G2915. Указание на наличие лицензий в соглашении отсутствует (т. 14 л.д. 20-21).

Согласно приложению N 1 "Схема организации связи для межсетевого взаимодействия телематических служб передачи речевой информации" к договору N МОС/02/324 от 01.06.2002 у контрагента должно быть оборудование связи VoIP GateWay.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагентов ООО "Информ Инвест", ООО "Консалт Медиа", ООО "НеоКомГрупп" налоговым органом установлено:

- эти Общества созданы незадолго до заключения договоров с заявителем;

- не имеют необходимых на осуществление данной деятельности лицензий;

- у них отсутствуют основные средства - специальное оборудование связи, без которых технически невозможно оказание телематических услуг связи;

- зарегистрированы лицами, которые отрицают свою причастность к деятельности этих обществ, подписание каких-либо документов;

- с момента постановки на налоговый учет, либо не представляют налоговую отчетность либо представляют ее с "нулевыми" или минимальными показателями;

- по адресам, указанным в учредительных документах, не находятся.

В качестве доказательств обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, налоговый орган представил в суд многочисленные письменные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, иные документы и материалы.

В частности, в отношении ООО "Информ Инвест"названные ранее факты подтверждены:

- ответами ИФНС России N 26 по г. Москве;

- объяснениями Шумайлова К.С., значащегося учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером еще в 350 организациях, полученными сотрудниками правоохранительных органов в порядке взаимодействия при проведении выездной налоговой проверки (т. 16 л.д. 132-133);

- письмом ООО "Хант Холдинг" N 433 от 24.12.2008, являющегося собственником помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 36, о том, что оно не сдавало ООО "Информ Инвест" ни в 2006 году, ни в последующих годах в аренду помещения (т. 11 л.д. 126);

- объяснениями нотариуса Якушевой Л.И. от 08.04.2009 года, допрошенной в рамках мероприятий налогового контроля, которая утверждала, что банковскую карточку образцов подписи и оттисков печати названного общества она не заверяла.

Визуально печать на карточке отличается от её печати по размеру, за N 4-9216 карточек ею не заверялось, реестр с индексом "4" в нотариальной конторе отсутствует (т. 23 л.д. 78);

- заключением почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.04.2009 года о том, что подписи на соответствующих соглашениях, актах приемки-сдачи работ, счетах-фактурах, на копии банковской карточки и т.д. выполнены не Шумайловым К.С., а другим лицом (т. 8 л.д. 1-90).

В отношении ООО "Консалт Медиа":

- ответом ИФНС России N 5 по г. Москве, с приложенными копиями бухгалтерской и налоговой отчетности (т. 11 л.д. 85-86);

- протоколом допроса Исаева А.С. от 02.04.2009 года, допрошенного в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, значащегося учредителем, генеральным директором общества, отрицавшего свою причастность к деятельности этого общества и подписание каких-либо документов от его имени (т. 14 л.д. 12-15);

- заключением названной ранее почерковедческой экспертизы о том, что подписи в первичных документах указанного общества выполнены не Исаевым А.С., а четырьмя другими лицами (т. 8 л.д. 1-90).

В отношении ООО "НеоКомГрупп":

- ответом ИФНС России N 5 (т. 11 л.д. 85-86; т. 16 л.д. 109);

- выпиской из ЕГРЮЛ, содержащей сведения об учредителе, руководителе, адресе (т. 14 л.д. 1-9);

- протоколом осмотра помещения от 16.12.2008 N 1 (т. 16 л.д. 97-99);

- протоколом допроса администратора здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Новокузнецкая, д. 7/11, стр. 1 о том, что указанное общество по данному адресу никогда не располагалось;

- объяснениями Левина А.В., отрицавшего свою причастность к деятельности этого общества (т. 16 л.д. 121);

- протоколом допроса нотариуса Крыловой С.И. от 08.04.09 N 9 о том, что банковская карточка образцов подписей и оттисков печатей ООО "НеоКомГрупп" N 24016 от 17.10.2006, ею не заверялась, согласно реестру от 17.10.2006 данной карточки нет, а номера регистрации за эту дату числятся порядка 15 тысяч (т. 23, л.д. 82-85);

- заключением почерковедческой экспертизы о том, что подписи выполнены не Левиным А.В., а тремя другими лицами (т. 8 л.д. 1-90).

По всем названным операторам Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации письмом "о лицензиях" от 05.11.2008 N 44/3921 сообщила, что на 05.11.2008 ООО "НеоКомГрупп" ИНН 7705690162, ООО "Консалт Медиа" ИНН 7705637546, ООО "Информ Инвест" ИНН 7726539596 лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи в 2006-2007 гг. не имели. Заявлений на получение лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи от данных организаций не поступало (т. 11 л.д. 94-110).

Суды согласились с заявителем в том, что показания Шумайлова К.С. и Левина А.В., полученные сотрудниками правоохранительных органов, не отвечают требованиям ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации и не являются допустимыми доказательствами.

Кассационная инстанция полагает, что этот вывод является правильным.

Однако эти объяснения сами по себе ничего не меняют.

Заявитель возражал против заключения экспертов, но не по выводам, а по техническим опечаткам в наименовании исследуемых документов, которые были исправлены экспертом.

Кроме того, он ссылался на то, что при проведении налоговой проверки ему не была предоставлена возможность подачи и рассмотрения возражений на заключение эксперта.

Другие обстоятельства по существу заявителем не оспаривались, каких-либо доказательств, опровергающих представленные налоговым органом доказательства, не представлялось; ходатайств о допросе в суде в качестве свидетелей Шумайлова К.С., Исаева А.С., Левина А.В., нотариусов, других лиц, экспертов, проведении дополнительных либо повторных экспертиз не заявлялось.

По другим доказательствам в судебных актах выводов о неотносимости их, недопустимости либо недостоверности не имеется.

В подтверждение обоснованности налоговой выгоды заявитель представил документы, содержащие недостоверные сведения.

Утверждая о реальности хозяйственных операций, он ссылался на сводную информацию по данным биллинговой системы, приводя многочисленные примеры из судебной практики Европейского, Конституционного, Высшего судов РФ и Федерального арбитражного суда Московского округа.

Кассационная инстанция полагает, что удовлетворяя требования заявителя при таких обстоятельствах, суды допустили ошибку.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиком и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы.

В силу п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления, а также личных подписей указанных лиц.

В соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

В силу п. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Заявитель по существу не оспаривает, что представленные им документы в подтверждение расходов по налогу на прибыль и счета-фактуры по НДС подписаны не лицами, значащимися руководителями, доверенностей или иных распорядительных документов на подписание их иными лицами не представлено.

Его доводы о том, что налоговый орган должен установить фактическое лицо, подписавшее документ и проверить, имело ли это лицо соответствующие полномочия, противоречат ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Выводы, изложенные в заключении эксперта, однозначно свидетельствуют о том, что документы от имени ООО "НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа", ООО "Информ Инвест" подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, не могут служить основанием правомерности включения заявителем расходов в расчет базы по налогу на прибыль и применения права на вычет по НДС.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В силу закона налогоплательщик обязан представить в налоговый орган все надлежащим образом оформленные, то есть соответствующие требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" документы, а не бланки, в которых неустановленными лицами заполнены все графы.

Приведенные им примеры из судебной практики не являются относимыми доказательствами в силу ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как не имеют отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

Поскольку налоговым органом совокупностью доказательств подтверждено, что сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах, недостоверны, вывод судов о том, что расходы Общества документально подтверждены, противоречит нормам материального права.

Вывод судов о том, что заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагентом, так как располагал сведениями о наличии о них записей в Едином государственном реестре юридических лиц, сделан без достаточных оснований.

В ходе выездной налоговой проверки установлена только неуплата налога на прибыль в проверяемый период в размере 111.257.092,61 руб., НДС - 64.680.179 руб.

Заключая сделки с многомиллионными суммами, заявитель обязан был проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, проверить наличие соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности по оказанию услуг связи, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Никаких доказательств, подтверждающих это, Обществом не представлялось ни налоговому органу, ни суду.

Доводы заявителя и вывод судом о том, что он только выражал согласие на смену оператора, противоречат материалам дела.

Во всех договорах ООО "СЦС Совинтел" выступало стороной соглашения, следовательно, обязано было предпринимать все меры осмотрительности и осторожности.

Не подтвержден материалами дела вывод судов об обоснованности расходов заявителя.

Представленная им сводная информация по данным биллинговой системы при отсутствии самих данных, позволяющих проверить сведения о факте оказания услуги и их объеме, с учетом установленных Инспекцией обстоятельств в отношении контрагентов заявителя об отсутствии у них оборудования, лицензий и других доказательств, подтверждающих осуществление ими деятельности, связанной с оказанием услуг связи, факт оказания услуг связи и правомерность учета таких расходов для целей налогообложения не подтверждает.

Разрешая спор, суды пришли к выводу о том, что Инспекцией нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки, так как после проведения экспертизы подписей генеральных директоров ООО "НеоКомГрупп", ООО "Консалт Медиа", ООО "Информ Инвест", заявитель не имел возможности подать возражения по результатам проведенной экспертизы.

Суд кассационной инстанции считает данный вывод противоречащим закону по следующим основаниям.

В силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статья 95 НК РФ предусматривает порядок проведения экспертизы, в соответствии с п. 6 которой должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Пунктом 7 названной нормы предусмотрено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

Налогоплательщик не оспаривает, что он был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, ему были разъяснены его права, предоставлено заключение эксперта.

Эти обстоятельства подтверждаются подписями в протоколе N 1 от 15.04.2009 (т. 7 л.д. 101-102), N 2 от 30.04.2009 (т. 8, л.д. 91), то есть требования статьи 95 НК РФ Инспекцией соблюдены.

Рассмотрение возражений, на которые, по мнению заявителя и судов, его обязан пригласить налоговый орган, по результатам проведенной экспертизы налоговым законодательством не предусмотрено.

Материалами дела подтверждено, что налоговым органом были выполнены требования ст. 101 НК РФ, налогоплательщик был ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе проверки и по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 8 л.д. 92-95).

Учитывая, что заявитель участвовал в процессе рассмотрения материалов, ему была предоставлена возможность представить объяснения, по существу выводы эксперта им не оспаривались ни в ходе проверки, ни в суде, ходатайств о вызове в суд эксперта, о проведении дополнительной либо повторной экспертизы им не заявлялось, вынесение налоговым органом решения в день составления заключения эксперта не влечет безусловную отмену данного решения.

Кроме того, заключение экспертизы исследовалось судом наряду с другими доказательствами и не было исключено из числа доказательств.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Разрешая спор, суды таких обстоятельств не установили, в связи с чем вывод о признании решения недействительным по основаниям п. 14 ст. 101 НК РФ противоречит закону.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела установлены полно, всесторонне, но судом неправильно применены нормы ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", п. 2 ст. 169, ст. 252 НК РФ, разъяснения постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, в связи с чем судебные акты подлежат отмене.

Собирания каких-либо доказательств по делу не требуется, поэтому кассационная инстанция считает возможным вынести новое решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.10 - отменить.

В удовлетворении требований ООО "СЦС Совинтел" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 30.04.2009 N 5 в части пунктов 2.1.2.5 и 2.2.1 о доначислении ООО "СЦС Совинтел" налога на прибыль за 2006 год в размере 10.379.093,44 руб., налога на прибыль за 2007 год - 100.877.999,16 руб., НДС за 2006 год - 5.363.742,59 руб., за 2007 год - 59.316.435,73 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации - отказать.

Председательствующий судья

В.А. Черпухина

Судьи

Н.Н. Бочарова

О.В. Дудкина