Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2010 г. N КА-А40/3999-10 по делу N А40-70535/09-114-343 Признавая недействительным решение инспекции в части начисления ЕСН и страховых взносов, суд исходил из ненадлежащих доказательств, представленных налоговым органом в подтверждение занижения налогоплательщиком налоговой базы по спорному налогу и взносам; суд признал законным решение о доначислении обществу НДС, поскольку отсутствуют основания для освобождения его от уплаты данного налога

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 27 апреля 2010 г. N КА-А40/3999-10 по делу N А40-70535/09-114-343

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.

судей Дудкиной О.В. и Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от ответчика (заинтересованного лица) - Мешковой Н.М., доверенность N 3 от 11.01.2010 г.,

рассмотрев 26 апреля 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве на решение от 12 ноября 2009 года Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Савинко Т.В., на постановление от 5 февраля 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н. и Окуловой Н.О., по иску (заявлению) ООО "Шторм Казино Менеджмент" о признании частично недействительным решения к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, установил:

ООО "Шторм Казино Менеджмент" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 11.03.2008 г. N 12-08/48 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 г., заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным оспариваемое решение инспекции в части начисления НДС в размере 652.734 руб., единого социального налога в размере 134.190 руб., страховых взносов в Пенсионный фонд в размере 79.837 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Законность судебных актов в части удовлетворения требования общества проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований общества.

В основание жалобы инспекция, ссылаясь на положения подп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, полагает, что налоговое законодательство не предусматривает оснований для освобождения от уплаты НДС при проведении стимулирующих лотерей.

В части ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговый орган указывает на нарушение обществом требований ст.ст. 45, 226, 237 и 243 НК РФ вследствие выплаты сотрудникам неучтенной заработной платы, что подтверждается протоколами допросов.

Отзыв на кассационную жалобу обществом не представлен.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о времени и месте ее рассмотрения.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемой части судебных актов, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты в части выводов о доначислении налога на добавленную стоимость подлежат отмене в соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 288 АПК РФ в связи с неправильным применением судами норм материального права.

При рассмотрении дела судами установлено и усматривается из материалов дела, что по результатам выездной налоговой проверки общества за период 2005-2007 гг., Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве составлен акт от 31.12.2008 г. N 12-08/48 и принято решение от 11.03.2008 г. N 12-08/48 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В обжалуемой части решение вступило в силу в связи с утверждением его решением УФНС России по г. Москве от 05.05.2009 г. N 21-19/044144.

При проведении проверки налоговая инспекция доначислила обществу НДС в размере 652.734 руб. в связи с выводами об осуществлении налогоплательщиком безвозмездной реализации услуг при проведении стимулирующей лотереи, что в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ образует объект налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из наличия у общества права на освобождение от уплаты НДС в соответствии с подп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку стимулирующая лотерея относится к категории основанных на риске игр.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов в данной части не соответствуют действующему законодательству ввиду следующего:

Основания освобождения от уплаты НДС установлены положениями ст. 149 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) организация тотализаторов и других, основанных на риске игр.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, заявитель на основании лицензии от 14.05.2003 г. N 001353, выданной Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту, осуществляет деятельность по организации азартных игр в казино по адресу: г. Москва, Театральный проезд, дом 1/4, казино "Метрополь".

В целях привлечения посетителей обществом была организована стимулирующая лотерея "Золото Метрополя", в рамках которой обществом был сформирован призовой фонд, который разыгрывался между посетителями казино, по условиям о проведении стимулирующей лотереи "Золото Метрополя".

При этом лотерейные билеты, дающие право посетителям принять участие в розыгрыше, выдавались бесплатно по основаниям, указанным в правилах розыгрыша (выпадение определенной комбинации карт), и не имели стоимостной оценки.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

При изложенных обстоятельствах положения подпункта 8 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат применению в спорной правовой ситуации, поскольку стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске (участник лотереи ничем не рискует, не оплачивая стоимости своего участия в лотерее).

Кроме того, судами не учтено следующее:

Согласно редакции подп. 8 п. 3 ст. 149, действовавшей до 01.01.2006 г., от обложения налогом на добавленную стоимость освобождались проведение лотерей, организация тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями игорного бизнеса.

Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ в указанный подпункт внесены изменения и словосочетание "проведение лотерей" исключено из него.

В тоже время п. 3 ст. 149 НК РФ дополнен подпунктом 8.1, в соответствии с которым от НДС освобождаются лотереи, проводимые по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Т.о. введение данного подпункта ограничило круг операций по проведению лотерей, не подлежащих налогообложению.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченным органом местного самоуправления.

При этом подпунктом 3 п. 8 данной статьи определено, что ее положения не распространяются на стимулирующие лотереи.

Статьями 13 и 14 указанного Федерального закона установлено, что по решению уполномоченного органа исполнительной власти проводятся следующие лотереи:

- всероссийская государственная лотерея на основании решения Правительства РФ;

- региональная государственная лотерея на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

- муниципальная лотерея на основании решения органа местного самоуправления.

Для проведения стимулирующих лотерей действующим законодательством решения органов исполнительной власти не требуются.

Такие лотереи проводятся по решению организации, при представлении в определенный законом срок в уполномоченный орган исполнительной власти (федеральный, региональный или местный) уведомления о проведении стимулирующей лотереи (ст. 7 Закона о лотереях).

Т.о. проведение стимулирующих лотерей в соответствии с законодательством, регулирующим данные вопросы, носит не разрешительный, а уведомительный характер, в связи с чем положения подпункта 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ также не подлежат применению при рассмотрении данного дела.

При изложенных обстоятельствах, доводы кассационной жалобы налогового органа об отсутствии у общества оснований для освобождения от уплаты НДС, предусмотренных ст. 149 НК РФ, являются обоснованными и соответствуют действующему законодательству.

Иных оснований для признания недействительным оспариваемого решения инспекции в части доначисления НДС, заявителем в ходе рассмотрения настоящего дела не заявлялось.

Поскольку установления фактических обстоятельств по делу не требуется, суд кассационной инстанции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ выносит новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении требований в данной части.

Также при проведении проверки налоговая инспекция на основании протоколов допросов ряда бывших сотрудников общества доначислила заявителю страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и единый социальный налог, указав на нарушение требований ст.ст. 45, 226, 237 и 243 НК РФ вследствие выплаты сотрудникам неучтенной заработной платы.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суды исходили из ненадлежащих доказательств, представленных налоговым органом в подтверждение занижения налогоплательщиком налоговой базы по указанным налогу и взносам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма выплат и вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В аналогичном порядке определяется налоговая база по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ").

Как установлено судами при рассмотрении дела, налоговым органом налоговая база по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование определена расчетным путем на основании показаний бывших работников общества.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С учетом положений ст. 68 АПК РФ судами указано на непринятие в качестве доказательств по делу показаний бывших сотрудников общества, поскольку размер выплат работникам может быть подтвержден лишь письменными доказательствами.

Право оценки доказательств в силу ст. 71 АПК РФ принадлежит суду, рассматривающему дело.

Суд кассационной инстанции в соответствии с ч. 2 ст. 287 АПК РФ не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах оснований для иной оценки представленных в материалы дела доказательств у арбитражного суда, рассматривающего дело в кассационной инстанции, не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 ноября 2009 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. по делу N А40-70535/09-114-343 отменить в части признания недействительным Решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 11 марта 2009 г. N 12-08/48 в части доначисления НДС в размере 652.743 руб.

В удовлетворении требований ООО "Шторм Казино Менеджмент" в данной части отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Коротыгина

Судьи

О.В. Дудкина

В.А. Черпухина