Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2010 г. N КГ-А40/3350-10 по делу N А40-46989/06-15-355 Частично удовлетворяя иск о взыскании гарантийного удержания и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд исходил из того, что в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта работы были приняты ответчиком, в связи с чем у него отсутствуют основания для удержания спорных денежных средств; отказ в удовлетворении части требований мотивирован отсутствием доказательств, свидетельствующих о том, что ответчику своевременно сообщалось о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 26 апреля 2010 г. N КГ-А40/3350-10 по делу N А40-46989/06-15-355

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ядренцевой М.Д.

судей Комоловой М.В., Плюшкова Д.И.

при участии в заседании:

от истца: Селезневой И.Е. по дов. от 02.11.2009, Ериго Л.Т. по дов. от 02.11.2009,

от ответчика: не явились, извещены,

от третьего лица: не явились, извещены,

рассмотрев 19.04.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" на решение от 29.09.2009 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Аталиковой З.А., на постановление от 21.12.2009 N 09АП-24317/2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В., Жуковым Б.Н., по иску ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" о взыскании 945 962 долларов США к ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим", третье лицо: ООО "АБД", установил:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" о взыскании 574 773, 02 долларов США, из которых 411 883, 05 долларов США сумма гарантийного удержания, 19 327, 09 долларов США сумма по основным работам, 185 876, 74 долларов США сумма за дополнительные работы по контракту строительного подряда от 03.09.2003 N 5845.1060, 135 404, 14 долларов США проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "АБД".

Определением от 31.10.2006 в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена процессуальная замена истца с ЗАО "Сканска Олсон" на ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" в связи со сменой наименования общества.

ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" подало встречный иск о соразмерном снижении стоимости некачественных работ по облицовке мрамора в сумме 42 313, 86 долларов США, возмещении убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ по устранению недостатков произведенных работ по облицовке мрамора в сумме 12 898 048 руб. 66 коп., долга по эксплуатационным расходам за период с ноября по август 2005 года в сумме 1 948 857 руб. 41 коп. (с учетом уточнений исковых требований и частичного отказа от требования о соразмерном уменьшении цены за некачественное выполнение работ по системе вентиляции и кондиционирования воздуха в сумме 274 441 долларов США по курсу Центрального Банка России в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 29.09.2009, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 N 09АП-24317/2009, производство по встречному иску ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" к ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" в части требования о соразмерном уменьшении цены за некачественное выполнение работ по системе вентиляции и кондиционировании воздуха в сумме эквивалентной 274 441 долларов США по курсу Центрального Банка России прекращено.

С ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" в пользу ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" взысканы по контракту строительного подряда от 03.09.2003 N 5845.1060 сумма гарантийного удержания в размере 411 883, 05 долларов США в рублях по курсу, установленному Центральным Банком России на день исполнения решения, 19 327,09 долларов США в счет выполненных работ, 87801, 67 долларов США проценты за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу, установленному Центральным Банком России на день исполнения решения.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

С ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" в пользу ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" взысканы по контракту строительного подряда от 03.09.2003 N 5845.1060 денежные средства в размере 42 313, 86 долларов США в рублях по курсу Центрального Банка России на день вынесения решения суда (сумма соразмерного снижения стоимости некачественно выполненных работ по облицовке мрамором), 1 948 857 руб. 41 коп. долг по эксплуатационным расходам.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет встречных требований и взыскано с ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" в пользу ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" 413 023 долларов 74 цента США в рублях по курсу, установленному Центральным Банком России на день исполнения решения, судебные расходы по государственной пошлине в размере 79 363 руб. 69 коп.

с ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" в пользу ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" взысканы судебные расходы на оплату экспертизы в размере 82 527 руб. 80 коп.

ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" возвращены с депозитного счета излишне уплаченные денежные средства по платежному поручению от 24.11.2006 N 4886 за проведение экспертизы в размере 8 596 руб.

ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" возвращены с депозитного счета излишне уплаченные денежные средства по платежному поручению от 24.11.2006 N 617 за проведение экспертизы в размере 8 596 руб.

При этом суд руководствовался статьями 8, 11, 12, 307-310, 314, 395, 702, 708, 717, 720, 723, 724, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение от 29.09.2009 отменить в части взыскания с ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" в пользу ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" 411 833, 05 долларов США - суммы гарантийного удержания, 87 801, 67 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу Центрального Банка России на день вынесения решения суда, а также в части отказа ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" о взыскании с ЗАО "ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ" по встречному иску убытков в виде стоимости поставки материала и выполнения работ по устранению недостатков произведенных работ по облицовке мрамором в сумме 12 898 048 руб. 66 коп.; постановление от 21.12.2009 отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в части взыскания 411 833, 05 долларов США - суммы гарантийного удержания, 87 801, 67 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу Центрального Банка России на день вынесения решения суда и удовлетворении встречного иска о взыскании убытков в сумме 12 898 048 руб. 66 коп.

Жалоба мотивирована тем, что при принятии судебных актов суд первой и апелляционной инстанций неправильно применил нормы материального права, нарушил нормы процессуального права, не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца возражал против удовлетворения жалобы.

ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим", ООО "АБД", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя истца и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и суд первой и апелляционной инстанций установил, что между ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" (заказчик) и ЗАО "Сканска Олсон" (генподрядчик) был заключен контракт строительного подряда от 03.09.2003 N 5845.1060 на завершение строительства здания, расположенного по адресу: Российская Федерация, Москва, ул. Большая Ордынка, вл. 5, согласно которому генподрядчик на условиях контракта выполнит своими силами работы по завершению строительства объекта, в соответствии со сметой (Приложение N 1) и графиком производства работ (Приложение N 2), на условиях "До полной готовности объекта", за исключением уже выполненных работ, услуг и поставок, выполняемых заказчиком в соответствии со статьей 6 контракта, своевременно устранит недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ и гарантийной эксплуатации и сдаст объект заказчику в окончательную эксплуатацию в сроки, указанные в статье 5 контракта и на условиях контракта.

Генподрядчик проинформирован заказчиком о том, что функции управления проектом, функции технического заказчика и функции генпроектировщика ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" переданы ООО "АБД" по договору N "LUK-1".

Общая стоимость работ согласно контракту и дополнительных соглашений к нему составила 6 971 307,51 долларов США (без НДС).

Пунктом 4.1 указанного контракта установлено, что для осуществления платежей по контракту генподрядчик выставляет заказчику соответствующие счета в долларах США. Все платежи по контракту осуществляются в российских рублях по курсу Центрального Банка России на день осуществления платежа.

Согласно пункту 4.2 контракта заказчик выплачивает генподрядчику авансовый платеж в размере 30% от цены контракта, что составляет 1 251 051,90 долларов США. Общая сумма авансового платежа с учетом НДС (20%) составляет 1 501 262, 28 долларов США. Авансовый платеж выплачивается генподрядчику в течение 5 банковских дней с даты подписания контракта при предъявлении генподрядчиком счета генподрядчика в 3-х экземплярах; гарантии банка, предварительно согласованного с заказчиком на сумму авансового платежа и на условиях пункта 14.1. Оплата за выполненные генподрядчиком и переданные заказчику работы производится ежемесячно в течение 10 банковских дней с даты получения заказчиком документов (пункт 4.4). Из пункта 5.3 контракта следует, что работы должны производиться в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы тем, что работы на сумму контракта в размере 6 971 307, 51 долларов США были приняты ответчиком, о чем составлен Акт приемки законченного строительством объекта от 15.12.2004. Однако оплата работ произведена ответчиком не в полном объеме.

Суд установил, что согласно Акту от 15.12.2004 строительно-монтажные работы по объекту осуществлялись в сроки с 23.02.2001 по 15.12.2004 по проекту, утвержденному дополнением к заключению Мосгорэкспертизы от 25.12.2003 N 68-7/П4/03. Работы "по завершению строительства объекта "Административно-офисного здания" выполнялись в соответствии с договором N LUK-1.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Из Актов приемки выполненных работ по договору от 03.09.2003 N 5845.1060 следует, что работа была принята с замечаниями в связи с неудовлетворительной работой системы вентиляции.

Пунктом 4.5 спорного контракта установлено, что зарезервированная в виде гарантии сумма в размере 5% от стоимости контракта будет выплачена генподрядчику следующим образом: 2.5% от стоимости контракта выплачивается через 6 месяцев после подписания Акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, оставшиеся 2.5% от стоимости контракта выплачиваются через 12 месяцев после завершения гарантийного периода.

Пунктом 20.8 контракта предусмотрено, что стороны подписывают Акт сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию, включая все оборудование, в течение 3-х рабочих дней с даты утверждения Акта рабочей комиссии.

Согласно пункту 20.6 контракта Рабочая комиссия обязана выдать представителю заказчика (и копию генподрядчику) Акт рабочей комиссии, если работы выполнены надлежащим образом и отсутствуют какие-либо несоответствия на объекте.

В соответствии с Актом приемки законченного строительством объекта от подрядчика от 15.12.2004 заказчиком работы были приняты. При таких обстоятельствах у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания 411 883, 05 долларов США, в том числе НДС 63 317, 65 долларов США, а потому суд принял правильное решение об удовлетворении указанных требований.

Суд также сделал правильный вывод о правомерности требований по первоначальному иску о взыскании долга по оплате основных работ по контракту в сумме 19.327,09 долларов США, поскольку они подтверждены материалами дела и не оспариваются ответчиком.

В соответствии с пунктами 22.1, 22.2, 22.4 контракта увеличение объемов работ, выполнение дополнительных работ любого характера, если такие изменения влияют на цену и сроки выполнения работ, то до начала их осуществления они должны оформляться соответствующими дополнениями к контракту.

Из пункта 22.2 контракта следует, что исключительно заказчик имеет право в одностороннем порядке вносить изменения в объем работ при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 1% от цены контракта. Внесение изменений в большем объеме производится на основании соглашения сторон и оформляется соответствующим дополнением к контракту.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Если подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ даже в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ был подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Так как истец не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что ответчику своевременно сообщалось о необходимости выполнения дополнительных работ в сумме 185 876,74 долларов США, не учтенных в технической документации, и произведенных истцом без согласия ответчика, суд принял правильное решение об отказе в удовлетворении первоначального иска в указанной части.

Суд принял правильное решение и по требованиям первоначального иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как в данном случае имеет место нарушение ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом. При этом суд правильно определил размер процентов, исходя из расчета ставки рефинансирования Центрального Банка России 8,6% годовых и в связи с отказом в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительных работ.

Встречные исковые требования были заявлены в связи с выявлением некачественно выполненных работ по облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа, лифтовых холлов с 1-го по 7-й этаж.

В соответствии со статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством: результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Суд установил, что ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" полностью оплатило работы по облицовке мрамором в соответствии с дополнительным соглашением N 12 в сумме 202 703 долларов США по курсу на дату платежа. При подписании Акта рабочей комиссии от 15.12.2004 было обнаружено большое количество недостатков, перечисленных в перечне замечаний по контракту от 03.09.2003 N 5845.1060, в том числе связанных с некачественными работами по облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа, лифтовых холлов с 1-го по 7-й этаж. Данное обстоятельство подтверждается проведенными в рамках настоящего дела строительно-техническими экспертизами от 10.09.2007 N 1389-1391/19-8, от 17.11.2008. Эксперты пришли к выводу о соразмерном снижении стоимости некачественных работ по облицовке мрамором, которая составила 42 313, 86 долларов США.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Установив, что наличие некачественной работы ответчика по облицовке мрамором было отражено в перечне недостатков к Акту рабочей комиссии от 15.12.2005, Акте от 12.04.2005, претензии от 26.08.2005 N 56-6433, от 19.04.2006 N 14-АС/06, суд правомерно удовлетворил встречный иск в части взыскания 42 313, 86 долларов США.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ по устранению недостатков произведенных работ по облицовке мрамором в сумме 12 898 048 руб. 66 коп., поскольку требования заявлены на основании предполагаемого расчета и технического задания, выполненного самостоятельно ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим".

Пунктом 6.27 спорного контракта установлено, что генподрядчик обязан оплачивать эксплуатационные расходы, связанные с подачей тепла, воды, электроэнергии, за телефонные разговоры, пользование факсимильной связью с даты Акта приемки строительной площадки до даты подписания Акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Суд установил, что истец выставлял ответчику счета на возмещение эксплуатационных расходов на общую сумму 1 948 857, 41 руб., за период с ноября 2004 года по август 2005 года, однако счета до настоящего времени не оплачены.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

При таких обстоятельствах суд первой и апелляционной инстанций принял правильное решение об удовлетворении встречного иска в части взыскания суммы эксплуатационных расходов в размере 1 948 857 руб. 41 коп., поскольку в материалы дела не представлены доказательства оплаты указанной суммы.

Доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основу отмены обжалованных судебных актов, поскольку заявлены без учета норм части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанции.

Неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу судебных актов, в кассационной жалобе не указано и судом кассационной инстанции не установлено, а потому кассационная жалоба ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу N А40-46989/06-15-355 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "ЛУКОЙЛ-Нефтехим" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Д. Ядренцева

Судьи

М.В. Комолова

Д.И. Плюшков