Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2009 г. N КА-А40/13887-09 по делу N А40-47178/09-79-299 Признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа, суд исходил из того, что оспариваемые акты нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей на местном уровне, что приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 30 декабря 2009 г. N КА-А40/13887-09 по делу N А40-47178/09-79-299

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Букиной И.А.

судей Агапова М.Р., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Поликарпова В.В. по дов. от 09.12.2009 N 648, Пархоменко Д.А. по дов. от 09.12.2009 N 649, Антюшин П.В. по дов. от 24.06.2009 N 344, Рохлин А.Н. по дов. от 06.04.2009 N 148, Свечников Е.А. по дов. от 06.04.2009 N 149,

от заинтересованного лица Рутенберг Д.А. по дов. от 30.09.2009 " ИА/34060, Наволокова М.С. по дов. от 30.04.2009 N ИА/25152,

от третьего Семушкина О.В. по дов. от 01.12.2009 N 901-М/12/09, адвокат Архипов Д.А. (рег. N 77/3701) по дов. от 31.08.2009 N 608-М/08/09,

рассмотрев 22-24.12.2009 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" на постановление от 2 ноября 2009 года N 09АП-17181/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Э.В. Якутовым, Л.А. Москвиной, В.А. Свиридовым, по заявлению ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" об оспаривании решения, предписания к Федеральной антимонопольной службе, третье лицо ООО "СЦС Совинтел", установил:

в судебном заседании объявлялся перерыв с 22.12.2009 до 24.12.2009 до 13 час. 45 мин.

Решением Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 19.03.2009 по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 110/10-09 ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - заявитель, ОАО "ЦентрТелеком") признано виновным в нарушении пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при совершении действий по навязыванию включения пункта 2.2.9 в договоры о присоединении сети ООО "СЦС Совинтел" к сети ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне в городах Смоленск, Тверь, пункта 2.2.10 в договоры о присоединении сети ООО "СЦС Совинтел" к сети ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне в городе Иваново, при совершении действий по отказу в заключении договоров о присоединении сетей зоновой телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком" в городах Тула, Воронеж, Борисоглебск, Орел.

В соответствии с предписанием от 19.03.2009 по делу N 110/10-09 заявитель обязан в течение 10 рабочих дней с момента его получения исключить из проектов договоров о присоединении сети ООО "СЦС Совинтел" к сети ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне в городах Смоленск, Тверь пункт 2.2.9, исключить из проекта договора о присоединении сети ООО "СЦС Совинтел" к сети ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне в городе Иваново пункт 2.2.10 и сообщить об указанном исключении ООО "СЦС Совинтел". Кроме того, указанным предписанием заявителю предписано в течение 30 рабочих дней с момента получения этого предписания заключить договоры о присоединении на местном уровне сетей зоновой телефонной связи ООО "СЦС Совинтел" к сетям местной телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком" в городах Тула, Воронеж, Борисоглебск, Орел.

Считая указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, нарушающими права и охраняемые законом интересы заявителя, ОАО "ЦентрТелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 19.03.2009 по делу N 110/10-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2009 требования заявителя удовлетворены по заявленным основаниям.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) срок на обращение в арбитражный суд заявителем соблюден; оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требований заявителя полностью отказано.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд апелляционной инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству, антимонопольным органом доказан факт нарушения ОАО "ЦентрТелеком" антимонопольного законодательства и, следовательно, у ФАС России имелись законные основания для признания ОАО "ЦентрТелеком" виновным в нарушении пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, заявитель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит о его отмене и оставлении в силе решения суда первой инстанции в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального права - пунктов 12.1, 18 Приказа Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 N 97 "Об утверждении требований к построению телефонной сети связи общего пользования" (далее - Приказ N 97), ст.ст. 19, 20 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), п. 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 (далее - Постановление Правительства РФ N 627), ст.ст. 10, 41 Закона о конкуренции, п. 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила присоединения сетей N 161), положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Приказ ФАС России N 108), ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); выводы суда апелляционной инстанции о наличии у ОАО "ЦентрТелеком" доминирующего положения, об отсутствии экономического обоснования в действиях заявителя не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России и третье лицо - ООО "СЦС Совинтел" считают принятое по делу постановление законным и обоснованным, просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы, представители ФАС России и третьего лица возражали против ее удовлетворения.

Законность постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемое постановление о применении судом апелляционной инстанции нормы права к установленным им обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что оно подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального права.

Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии экономического обоснования действий заявителя является ошибочным, основан на неправильном применении закона о связи.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 97 установлена обязательность присоединения операторов междугородней и международной связи к операторам внутризоновой связи (пункты 12.1, 18). Данная обязанность свидетельствует о том, что ОАО "ЦентрТелеком" неизбежно будет нести расходы на поддержание зоновой сети связи.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона о связи построенная сеть телефонной связи должна быть загружена; загрузка сети должна быть оплачена, а размер оплаты должен покрывать издержки, связанные с модернизацией и обслуживанием сети связи.

Аналогичные положения содержатся в п. 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627.

Организация отрасли связи построена таким образом, что нормы Приказа N 97, Постановления Правительства РФ N 627 и Закона о связи обязывают оператора поддерживать зоновые сети связи в состоянии, годном к эксплуатации, а также обязывают обновлять оборудование на зоновом уровне. Данные расходы ведутся независимо от фактического использования зоновой сети.

Указанные нормы материального права не применены Девятым арбитражным апелляционным судом.

Судом апелляционной инстанции также не учтена взаимосвязь положений антимонопольного законодательства и законодательства о связи, которая имеет существенное значение.

Из ст. 10 Закона о защите конкуренции усматривается наличие взаимосвязи антимонопольного законодательства и законодательства о связи при решении вопроса о правомерности деятельности хозяйствующего субъекта при установлении условий договора, предлагаемых контрагенту.

Так, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не является навязыванием контрагенту условий договора не выгодных для него в случае, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Наличие экономического обоснования прямо предусмотрено положениями законодательства о связи.

Статьи 19 и 20 Закона о связи содержат набор признаков, при наличии которых оператор связи признается занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, а также устанавливают ограничения экономического характера для таких операторов связи.

Этими ограничениями являются: обязанность существенного оператора устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для других операторов связи (п. 1 ст. 19 Закона о связи); обязанность оказывать другим операторам услуги по присоединению и пропуску трафика по ценам, которые регулируются государством (п. 1 ст. 20 Закона о связи).

В соответствии с законодательством о связи содержание указанных ограничений закреплено в утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627 Правилах государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, в Перечне услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию.

В Перечне регулируемых услуг прямо предусмотрено государственное регулирование в отношении каждой из следующих услуг: услуга местного завершения вызова; услуга зонового завершения вызова; услуга зонового транзита вызова.

При этом в Правилах государственного регулирования цен в качестве системных закреплены взаимосвязи при регулировании, в том числе, указанных услуг. Сделано это путем установления принципов такого регулирования. Указанные принципы определены п. 2 Постановления Правительства РФ N 627, к которым относятся: а) обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии; б) обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи; в) обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи; г) создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи; д) повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи.

Реализация указанных принципов обеспечивает баланс интересов присоединяемого оператора и оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указывая на возможность ограничения гражданских прав присоединяемого оператора связи.

Суды правильно установили, что ОАО "ЦентрТелеком" является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории указанных выше субъектов Российской Федерации и в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. В соответствии со ст. 19 Закона о связи к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц. Аналогичные положения содержатся в п. 28 Правил присоединения сетей N 161. При этом оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации (п. 1 ст. 19 Закона о связи, п. 29 названных Правил).

В соответствии со ст. 18 Закона о связи операторы имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, в которых согласно п. 3 ст. 18 этого Закона должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи в их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания.

В силу п. 4 ст. 18 Закона о связи споры между операторами связи по вопросам заключения договоров о присоединении сетей электросвязи рассматриваются в судебном порядке.

Отменяя решение суда и не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал на то, что в отношении сети местной телефонной связи, к которой испрашивается присоединение, ее владелец по определению является доминирующим субъектом, определяющим в рамках законодательства условия присоединения; из содержания оспариваемого решения ФАС России не следует, что предложенное заявителем спорное условие является экономически не обоснованным; суд первой инстанции по существу согласился с доводом заявителя о том, что ФАС России не доказано, что предложенное заявителем спорное условие является экономически не обоснованным.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Исходя из материалов дела и объяснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции правильно установил, что спорное условие (пункты 2.2.9, 2.2.10) договоров является существенным, заявителем же с другими операторами сетей местной телефонной связи были заключены аналогичные договоры с включением в них спорного условия (л.д. 92 т. 2).

Более того, как указал заявитель в кассационной жалобе, и не отрицается антимонопольным органом, третьим лицом, между заявителем и третьим лицом были судебные споры о понуждении заявителя заключить договоры о присоединении сетей на условиях, предлагаемых третьим лицом, по которым ООО "СЦС Совинтел" отказано в удовлетворении требований (в том числе дела Арбитражного суда Московской области N А41-22490/08, N А41-22492/08).

Следовательно, преддоговорные споры между заявителем и третьим лицом были предметом судебного разбирательства в силу п. 4 ст. 18 Закона о связи.

Согласно ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, в том случае, когда судебным актом отказано в удовлетворении требования о принуждении лица к выполнению какой-либо обязанности, административный орган не вправе принуждать это лицо к выполнению той же обязанности в административном порядке.

Установив, что в оспариваемом решении антимонопольного органа вопросы о наличии либо отсутствии экономических причин не нашли отражение, то суд апелляционной инстанции не учел положения ч. 5 ст. 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший решение.

Поэтому антимонопольный орган в процессе рассмотрения дела должен был выяснить экономические причины действий заявителя, а суду доказать не только отсутствие экономического обоснования, но и то, что данный вопрос выяснялся, что не было сделано в данном случае, как установлено судом.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводом антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае заявитель превысил допустимые пределы осуществления гражданских прав и препятствует ООО "СЦС Совинтел" оптимально эксплуатировать собственную зоновую сеть, налагая неразумные ограничения, а поэтому сделал вывод о нарушении ОАО "ЦентрТелеком" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, на который ссылается Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении, злоупотреблением доминирующим положением являются также такие действия (бездействие), которые не поименованы в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но которые совершены вне допустимых пределов осуществления гражданских прав, налагают на контрагентов неразумные ограничения или устанавливают необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Поскольку действия ОАО "ЦентрТелеком" квалифицированы ФАС России как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то довод о наличии/отсутствии превышения допустимых пределов осуществления гражданских прав, а также о наложении на контрагентов неразумных ограничений реализации прав не имеет отношение к настоящему спору.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о злоупотреблении заявителем доминирующим положением основан на неправильном применении ст. 10 Закона о защите конкуренции.

К тому же, указав на доминирование заявителем на рынке услуг присоединения к его местной сети, суд апелляционной инстанции вышел за пределы рассмотрения дела антимонопольным органом, поскольку услуга, указанная судом, не анализировалась ФАС России.

Судом апелляционной инстанции также не учтено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию и должны возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части электросвязи, используемой в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи.

Так, согласно п. 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, услуга местного завершения вызова, тариф на которую регулируется государством, не должна фактически подменяться деятельностью по пропуску иных видов трафика от сетей связи иного назначения, не связанного с оказанием услуг местной телефонной связи, функционирующих в том или ином субъекте Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обязанность заявителя как оператора, занимающего существенное положение в сети общего пользования, по осуществлению присоединения в отношении третьего лица на территориях Воронежской, Орловской и Тульской областей была выполнена, соответствующие договоры о присоединении сетей фиксированной зоновой телефонной связи на зоновом уровне присоединения, а также сетей местной телефонной связи на местном уровне присоединения в тех муниципальных образованиях, где у третьего лица имеются собственные сети местной телефонной связи, указанным оператором связи уже заключены (л.д. 81 т. 3), что также подтверждается Решением N 2008, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций от 19.11.2008 N 250.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о том, что спорное условие договоров является экономически обоснованным, а сама по себе невыгодность для третьего лица включения в договоры этого условия не свидетельствует о нарушении заявителем антимонопольного законодательства; напротив, исключение из указанных договоров спорного условия повлечет за собой создание преимуществ и более выгодных условий третьему лицу по пропуску трафика через сети заявителя по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке, с которым у заявителя заключены соответствующие договоры, что поставит их в неравное положение с третьим лицом, а также приведет к нарушению требований п. 1 ст. 19 Закона о связи, п. 28 Правил присоединения сетей N 161, а также самого Закона о защите конкуренции; данные разногласия по спорному условию подлежат урегулированию непосредственно самими сторонами или в судебном порядке; обязательность присоединения сети местной телефонной связи ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи, действующей в пределах территории субъекта Российской Федерации, как и обязательность присоединения ко всем сетям местной телефонной связи в отношении сетей фиксированной телефонной связи, законодательством не установлена, соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, основаны на правильном применении указанных выше норм материального права.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал на то, что оспариваемые акты нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей на местном уровне, что в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Таким образом, суд кассационной инстанции не может признать законным обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции, а поэтому оно подлежит отмене. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе, поскольку фактические обстоятельства установлены правильно, требования ст. 71 АПК РФ соблюдены, нормы материального права применены правильно, безусловные основания для отмены не установлены.

Расходы заявителя по уплате госпошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1000 руб. подлежат возврату из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 года по делу N А40-47178/09-79-299 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2009 года по делу N А40-47178/09-79-299 оставить в силе.

Возвратить ОАО "ЦентрТелеком" из доходов федерального бюджета уплаченную госпошлину в размере 1000 руб.

Председательствующий

И.А. Букина

Судьи

М.Р. Агапов

И.В. Туболец