Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2010 г. N КА-А40/3698-10 делу N А40-100513/09-33-658 Признавая законным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, суд исходил из нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств, а также из недостоверности доказательств, представленных обществом в обоснование произведенных затрат и налоговых вычетов

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 мая 2010 г. N КА-А40/3698-10 делу N А40-100513/09-33-658

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 4 мая 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Власенко Л.В., Егоровой Т.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Кольцов Ю.В. - дов. от 31.07.09, Казаков А.А. - ген. дир., выписка из протокола N 1 от 29.04.2009,

от ответчика Полихова Е.В. - дов. от 29.03.2010,

рассмотрев 04.05.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Энерготеплоизоляция" на решение от 26.11.2009Арбитражного суда г. Москвы, принятое Черняевой О.Я., на постановление от 17.02.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Нагаевым Р.Г., Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н. по иску (заявлению) ЗАО "Энерготеплоизоляция" о признании решения недействительным к ИФНС N 8, установил:

закрытое акционерное общество "Энерготеплоизоляция" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве от 13.05.2009 N 152 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в связи с непринятием расходов и налоговых вычетов по поставщикам ООО "Спецстройтехника", ООО "Ютал", ООО "Форминвест", а также доначисления единого социального налога в сумме 371 617 руб., страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 196 705 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

Решением от 26.11.2009 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 17.02.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, признано незаконным решение Инспекции от 13.05.2009 N 152 в части доначисления НДС в сумме 136 418 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, в том числе по итоговой части начисленных пени и штрафов по налогам в связи с арифметической ошибкой, доначисления ЕСН в сумме 371 617 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, предложения уплатить неполностью уплаченные страховые взносы в сумме 196 705 руб. и соответствующие пени. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано в связи с недостоверностью доказательств, представленных Обществом в обоснование затрат и налоговых вычетов.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ЗАО "Энерготеплоизоляция", в которой Общество ссылалось на несогласие с оценкой судами представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение понесенных расходов и налоговых вычетов в отношении контрагентов ООО "Спецстройтехника" и ООО "Ютал".

Общество в заседании суда кассационной инстанции поддержало доводы кассационной жалобы.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Инспекция в оспариваемом решении пришла к выводам о необоснованности включения Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, понесенных по договорам, заключенным с ООО "Спецстройтехника", ООО "Ютал", ООО "Форминвест", а также необоснованности применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным перечисленными контрагентами, в связи с подписанием первичных документов от этих организаций-контрагентов неустановленными лицами.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В связи с этим суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов по настоящему делу исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, которые касаются несогласия с оценкой судами представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение понесенных расходов и налоговых вычетов в отношении контрагентов ООО "Спецстройтехника" и ООО "Ютал".

По контрагенту ООО "Спецстройтехника".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "Спецстройтехника" (субподрядчик) заключены договоры субподряда на выполнение отдельных видов и комплексов работ - от 05.07.2006 N 1, 2, от 01.09.2006 N 3, от 09.10.2006 N 4.

При этом договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ от имени субподрядчика подписаны генеральным директором Тиоса Б.А.

В соответствии с протоколом допроса в порядке ст. 90 НК РФ от 24.02.2009 Тиоса Б.А. он не являлся руководителем ООО "Спецстройтехника", финансово-хозяйственные документы от имени данной организации не подписывал.

В связи с этим судами сделан вывод о том, что первичные документы от ООО "Спецстройтехника" подписаны неустановленным лицом.

Налогоплательщик ссылается на то, что данные показания Тиоса Б.А. не были получены в ходе выездной налоговой проверки заявителя, так как его протокол опроса был составлен сотрудником Инспекции Пономаревым А.П., не включенным в состав лиц, проводивших налоговую проверку.

В соответствии со с ч. 1, 2 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу ч. 1, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Судами установлено, что протокол допроса Тиоса Б.А. получен в период проведения выездной проверки, составлен лицом, являющимся сотрудником налогового органа, в соответствии со ст. 90 НК РФ, перед опросом свидетель предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст. 128 НК РФ. При этом согласно материалам дела заявление о фальсификации Инспекцией доказательств (протокола допроса Тиоса Б.А.) в порядке ст. 161 АПК РФ Обществом не подавалось.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ч. 1 ст. 67 АПК РФ).

В соответствии с протоколом допроса Тиоса Б.А. от 24.02.2009 ему задавались вопросы: знакома ли ему организация ЗАО "Энерготеплоизоляция" (Общество), знаком ли ему руководитель Общества - Казаков А.А., заключал ли он договоры от имени ООО "Спецстройтехника" с Обществом, - на которые Тиоса Б.А. ответил отрицательно.

В связи с этим данные вопросы не свидетельствуют, что опрос Тиоса Б.А. проводился не в ходе выездной налоговой проверки Общества.

Поскольку Тиоса Б.А при его опросе в порядке ст. 90 НК РФ ответил отрицательно на следующие вопросы: знакома ли ему организация ООО "Спецстройтехника", является ли он ее руководителем, подписывал ли он счета-фактуры, акты и другие документы от имени ООО "Спецстройтехника", - не принимаются во внимание доводы заявителя о том, что Тиоса Б.А. в ходе опроса не были предъявлены для осмотра документы, составленные от имени ООО "Спецстройтехника" (договоры, акты, счета-фактуры), не проводилась почерковедческая экспертиза подписей Тиоса Б.А., притом что Общество не заявляло данного ходатайства.

При таких обстоятельствах и в связи с тем, что Общество не заявляло ходатайство об истребовании регистрационного дела ООО "Спецстройтехника", судами отклонена ссылка заявителя на невозможность сопоставить подписи свидетеля с подписью лица, подписавшего учредительные документы и заявление о регистрации организации-контрагента.

В соответствии с ч. 2, 4, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судами установлено, что из материалов встречной проверки ООО "Спецстройтехника" следует, что организация имеет признаки фирмы-"однодневки", так как зарегистрирована по адресу "массовой регистрации", декларации по единому социальному налогу за 3-й квартал 2006 г. представлены с нулевыми показателями, согласно выпискам из расчетного счета контрагент не имел общехозяйственных расходов, в том числе связанных с выплатой заработной платы, оплаты коммунальных услуг, налоговых платежей, организация-контрагент не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, - отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

В соответствии с п. 1, 2, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного суды, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ, применив ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, сделали вывод, что протокол допроса свидетеля Тиоса Б.А. является относимым и допустимым доказательством; поскольку документы от имени ООО "Спецстройтехника" подписаны неустановленными лицами, в связи с чем не могут считаться документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, достоверными доказательствами, факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов Обществом не подтвержден.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов в данной части.

По контрагенту ООО "Ютал".

Согласно материалам дела заявителем с ООО "Ютал" заключены сделки по приобретению материалов (утеплительных листов и иных материалов) на сумму 4 960 465 руб. При этом в расходы заявителем включена сумма 4 203 465 руб., в налоговые вычеты по НДС - сумма 756 623 руб. 70 коп.

Между тем, в ходе встречной проверки ООО "Ютал" налоговым органом установлено, что согласно налоговой декларации по НДС за 2-й квартал 2006 г. обороты организации-контрагента составили 46 517 руб., за 3-й квартал 2006 г. представлена декларация по НДС с нулевыми показателями, за 4-й квартал 2006 г. обороты ООО "Ютал" составили 59 167 руб.; согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. доходы от реализации составили только 99 436 руб.; в соответствии с налоговой декларацией по ЕСН за 2006 г. численность работников ООО "Ютал" составляет 0 человек, зарплата не начислялась и не выплачивалась; согласно выпискам из банковских счетов контрагента он не имел общехозяйственных расходов, в том числе связанных с выплатой заработной платы, оплаты коммунальных услуг, налоговых платежей.

Судами установлено, что первичные документы от имени ООО "Ютал" (договоры, накладные, счета-фактуры) подписаны учредителем и генеральным директором Нехорошевым С.Н.

Судом первой инстанции 19.11.2009 допрошен в качестве свидетеля Нехорошев С.Н., который, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, пояснил, что фирма ООО "Ютал" ему не знакома, данную фирму он не регистрировал, ее генеральным директором и главным бухгалтером не являлся, финансово-хозяйственные документы от имени ООО "Ютал" не подписывал, расчетного счета не открывал, у нотариуса не был.

В связи с этим судами сделан вывод о том, что первичные документы от имени ООО "Ютал" подписаны неустановленным лицом.

Общество ссылается на то, что Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен сбор доказательств о налоговом правонарушении после окончания выездной налоговой проверки; представление и истребование доказательств в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входит в обязанность лиц, участвующих в деле, а не в обязанность арбитражного суда, при этом самостоятельный сбор доказательств о налоговом правонарушении арбитражным судом не предусмотрен. Поэтому заявитель полагает, что вызов судом в качестве свидетеля Нехорошева С.Н. связан не с проверкой доказательств, полученных налоговым органом в ходе налоговой проверки, а с получением новых доказательств за рамками проверки.

Согласно ч. 1 ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Согласно материалам дела в суде первой инстанции Инспекцией заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля Нехорошева С.Н. (т. 11, л.д. 113-114), в котором указано, что Нехорошев С.Н. является учредителем и генеральным директором ООО "Ютал".

Судом первой инстанции удовлетворено данное ходатайство Инспекции, заявленное в соответствии со ст. 88 АПК РФ.

Согласно ч. 6 ст. 200 АПК РФ в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

При таких обстоятельствах суд правомерно произвел допрос свидетеля при разрешении налогового спора.

При этом суд первой инстанции исходил из необходимости проверки доказательств - показаний свидетеля, полученных Инспекцией в ходе налоговой проверки и поставленных под сомнение заявителем, что соответствует нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество указывает, что суд не мог допрашивать свидетеля Нехорошева С.Н., так как суд не был включен в состав лиц, проводивших выездную проверку.

Между тем, данный довод отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в соответствии со ст. 10 Конституции Российской Федерации государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Общество ссылается на то, что в ходе допроса Нехорошеву С.Н. не были предъявлены для осмотра документы, связанные с государственной регистрацией ООО "Ютал", экспертиза подписей на указанных документах не проводилась.

Между тем, в ходе допроса Нехорошева С.Н. судом он пояснил, что не регистрировал фирму ООО "Ютал". При этом судом были представлены для обозрения подлинные документы, подписанные Нехорошевым С.Н. от лица данной организации, копии документов, находящиеся в материалах дела, в связи с чем свидетель пояснил, что в этих документах содержится не его подпись, указанные документы он не подписывал.

В связи с этим не принимаются во внимание ссылки заявителя на непроведение экспертизы подписей Нехорошева С.Н., на неистребование регистрационного дела ООО "Ютал", притом что данные ходатайства не заявлялись Обществом в ходе рассмотрения дела.

На основании изложенного суды, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ, применив ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, сделали вывод, что поскольку документы от имени ООО "Ютал" подписаны неустановленными лицами, в связи с чем не могут считаться документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, достоверными доказательствами, факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов Обществом не подтвержден.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов в данной части.

Заявитель ссылается на правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006, согласно которым факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суды в соответствии с ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ при принятии судебных актов исходили не только из факта нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств, но из недостоверности доказательств, представленных Обществом в обоснование произведенных затрат и налоговых вычетов.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Общество ссылается на проявление им должной осмотрительности при заключении договоров с указанными контрагентами.

Между тем, меры, свидетельствующие об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента, включают в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177).

Судами установлено, что соответствующих доказательств, подтверждающих проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов, Обществом не представлено, в то время как, по сведениям Инспекции ФНС России N 46 по г. Москве, Тиоса Б.А. является учредителем 19-ти организаций и директором 16-ти организаций при наличии адреса: г. Москва, ул. Менжинского, д. 9, - массовой регистрации 88-и юридических лиц; Нехорошев С.Н. является учредителем 10-ти организаций и директором 11-ти организаций, при наличии адреса: г. Москва, Земляной вал, д. 50/27, корп. 16, - массовой регистрации 687-и юридических лиц.

Кроме того, Инспекция ссылается на то, что опрошенный в качестве свидетеля руководитель Общества Казаков А.А. по вопросам взаимоотношений с ООО "Спецстройтехника" и ООО "Ютал" сообщил, что с руководителями данных организаций не знаком, лично не встречался, договоры разрабатывались одной из сторон и направлялись на подпись руководителям нарочным (т. 12 л.д. 66), что не свидетельствует о том, что Общество при заключении спорных сделок удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей организаций-контрагентов.

Заявитель указывает на реальность работ (товаров, услуг), выполненных (поставленных) ООО "Спецстройтехника" и ООО "Ютал", на присутствие технических специалистов Общества на объектах выполненных работ и при приемке материалов.

Между тем, реальность работ (товаров, услуг), выполненных (поставленных) ООО "Спецстройтехника" и ООО "Ютал", не подтверждает факта их приобретения у данных контрагентов и несения соответствующих расходов в случае оформления подтверждающих их документов с нарушением установленного порядка.

По этому основанию также не принимаются ссылки заявителя на получение Обществом дохода, связанного с хозяйственными операциями с указанными контрагентами, осуществление оплаты заявителем выполненных работ (поставленных товаров).

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 26 ноября 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 17 февраля 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-100513/09-33-658 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "Энерготеплоизоляция" без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

Л.В. Власенко

Т.А. Егорова