Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 мая 2010 г. N КА-А40/4088-10 по делу N А40-77468/09-159-660 Удовлетворяя требования о солидарном взыскании задолженности, составляющей номинальную стоимость облигаций, купонного дохода и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд исходил из неисполнения ответчиками обязанности по возврату владельцам при погашении облигаций их номинальной стоимости и выкупу купонного дохода в сроки и в порядке, предусмотренные условиями решения о выпуске ценных бумаг эмитента

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 мая 2010 г. N КА-А40/4088-10 по делу N А40-77468/09-159-660

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 4 мая 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Русаковой О.И.,

судей Волкова С.В. и Хомякова Э.Г.,

при участии в заседании: от истцов: 1. ЗАО "УК Тройка Диалог", ДУ - представитель не явился, извещен; 2. ЗАО "УК "Богатыри" ДУ - представитель не явился, извещен; 3. Роинко Энтерпрайзис Лимитед - представитель не явился, извещен;

от ответчиков: 1. ООО "ДВТГ - Финанс" - представитель не явился, извещен; 2. ОАО "ДВТГ" - Сень Е.Г., доверенность от 30.04.2010 года N 81-ДВТГМ;

от третьего лица - не участвует,

рассмотрев 4 мая 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ДВТГ - Финанс", ответчика на постановление от 04.03.2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е., Смирновым О.В. по иску (заявлению) ЗАО "УК Тройка Диалог", ДУ, ЗАО "УК "Богатыри" ДУ, Роинко Энтерпрайзис Лимитед о солидарном взыскании номинальной стоимости облигаций, купонного дохода, процентов за пользование чужими денежными средствами к ООО "ДВТГ - Финанс" и ОАО "ДВТГ", установил:

закрытое акционерное общество "Управляющая компания "Тройка Диалог" (далее -ЗАО "УК Тройка Диалог" ДУ, истец), Закрытое акционерное общество ""Управляющая компания "Богатыри" (далее - ЗАО "УК "Богатыри" ДУ, истец), Роинко Энтерпрайзис Лимитед (далее - истец) обратились в арбитражный суд города Москвы к ответчикам ООО "ДВТГ-Финанс" (ответчик) и ОАО "Дальневосточная транспортная группа" (далее - ООО "ДВТГ", ответчик) о солидарном взыскании 325.792.133 руб. задолженности, из них: 285.010.000 руб. - номинальной стоимости облигаций, 39.837.734 руб. купонного дохода и 944.399 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением арбитражного суда от 30.11.2009 года требования истцов удовлетворены. Суд первой инстанции принял решение о взыскании солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" в пользу Роинко Энтерпрайзис Лимитед 11.953.000 руб. - номинальной стоимости облигаций, 864.202 руб. - купонного дохода, 39.690 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с указанием на взыскание процентов по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения; а также 79.477 руб. расходов по госпошлине; о взыскании солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" ДУ 272.457.000 руб. - номинальной стоимости облигаций, 19.698.641 руб. купонного дохода, 904.709 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, с указанием на взыскание процентов по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения, а также 100.000 руб. - расходов по госпошлине; о взыскании солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. 600.000 руб. - номинальной стоимости облигаций, 41.380 руб. - купонного дохода, с указанием на взыскание процентов по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения, а также 13.327 руб. - расходов по госпошлине.

Постановлением от 04.03.2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2009 года по делу N А40-77468/09-159-660 изменено.

Суд апелляционной инстанции отказал в солидарном взыскании с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" процентов за пользование чужими денежными средствами в пользу ЗАО "УК Тройка Диалог" Д.У., ЗАО "УК "Богатыри" Д.У., Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед". Из резолютивной части решения суда первой инстанции исключен вывод суда: "Взыскание процентов производить по день фактического исполнения денежного обязательства с учетом ставки рефинансирования на день исполнения". В остальной части решение оставлено без изменения.

Решение суда изложено следующей редакции:

1. Взыскать солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" в пользу Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед" 12.817.202 рубля, из которых 11.953.000 руб. - номинальная стоимость облигаций, 864.202 руб. - купонный доход.

Взыскать с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед" 39.690 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами а также 40.532 руб. 30 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с ОАО "ДВТГ" в пользу Компании "Роинко Энтерпрайзис Лимитед" 38.944 руб. 70 коп. расходов по госпошлине.

2. Взыскать солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс", ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. 292.155.641 рублей, из которых 272.457 000 руб. - номинальная стоимость облигаций, 19.698.641 руб. - купонный доход.

Взыскать с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. 904.709 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 57.773 руб. 54 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Тройка Диалог" Д.У. расходы по госпошлине в размере 42.226 руб. 46 коп.

3. Взыскать солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс", ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. 643.380 рублей, из которых: 600.000 руб. - номинальная стоимость облигаций, 43.380 руб. - купонный доход.

Взыскать с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д.У. 6.663 руб. 50 коп расходов по госпошлине.

Взыскать с ОАО "ДВТГ" в пользу Закрытого акционерного общества "УК "Богатыри" Д. У. расходы по госпошлине в размере 6.663 руб. 50 коп

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО "ДВТГ-Финанс", в которой ставится вопрос об отмене решения суда первой инстанции полностью, а постановление суда - в части взыскания солидарно с ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" в пользу истцов номинальной стоимости облигаций и купонного дохода, взыскании с ООО "ДВТГ-Финанс" в пользу истцов процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по госпошлине, а также взыскании с ОАО "ДВТГ" в пользу истцов расходов по госпошлине. По мнению заявителя, суд первой инстанции рассмотрел дело в незаконном составе, что в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения в любом случае. Незаконность состава суда заключается в невосстановлении предусмотренного ст. 19 АПК РФ процессуального срока на подачу ходатайства заявителя о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, а также о рассмотрении данного дела с участием арбитражных заседателей, которое было заявлено 02.09.2009. Ходатайство мотивировано ссылкой на нарушение п. 5 ст. 136, ст. 117 АПК РФ. В кассационной жалобе заявитель приводит довод о том, что арбитражный суд по настоящему делу ходатайство ООО "ДВТГ-Финанс" о восстановлении процессуального срока на подачу заявления о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей не рассмотрел, какого-либо определения по данному ходатайству не вынес, а в судебном заседании 21.09.2009 отказал в удовлетворении заявления ООО "ДВТГ-Финанс" о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей без удовлетворения по мотивам пропуска срока на его подачу. Таким образом, суд, не рассмотрев по существу вопрос об уважительности причин пропуска процессуального срока, фактически отказал в его восстановлении и своим бездействием лишил ООО "ДВТГ-Финанс" предоставленного ему ст. 117 АПК РФ права на обжалование определения арбитражного суда об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока, что свидетельствует о рассмотрении дела в незаконном составе, что в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ является основанием для отмены решения в любом случае. Заявитель также полагает, что решение суда первой инстанции является необоснованным в силу недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Вывод суда о том, что истцы являются владельцами облигаций, имеющими право требовать выплаты купонного дохода за первый, второй и последующие купонные периоды, а также накопленного купонного дохода за текущий купонный период, материалами дела не подтверждается, поскольку в качестве доказательств о принадлежности облигаций истцами представлены выписки по счету депо по состоянию на 26.06.2009, однако выплата дохода по облигациям производится в пользу владельцев облигаций, являющихся таковыми по состоянию на конец операционной дня НДЦ, предшествующего (шестому) рабочему дню до даты выплаты купонного дохода в первый купонный период, т.е. на "13" января 2009 года (дата выплаты - "22" января 2009 года). Какие-либо доказательства того, что по состоянию на "13" января 2009 года истцы являлись владельцами облигаций в материалах дела отсутствуют. Вывод суда о том, что в случае дефолта владельцы облигаций имеют право требовать выплаты номинальной стоимости облигаций от эмитента (ООО "ДВТГ-Финанс") не основан на материалах дела. В соответствии с п. 9.2. Решения о выпуске неконвертируемых процентных документарных облигаций ООО "ДВТГ-Финанс" на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, в количестве 5.000.000 штук, номинальной стоимостью 1.000 рублей каждая, погашение облигаций (имеются в виду совокупно все 5.000.000 штук выпущенных облигаций) осуществляется на 1820-ый день с даты начала их размещения, т.е. 18.07.2013. Досрочный возврат номинальной стоимости облигаций в рамках договорного обязательства названным Решением о выпуске не предусмотрен. Заявитель находит выводы судов о неисполнении ООО "ДВТГ-Финанс" в полном объеме обязательств по выплате купонного дохода за первый купонный период и наличии у истцов права требовать от поручителя (ОАО "ДВТГ") выплаты номинальной стоимости облигаций не соответствующими имеющимся в деле доказательствам. По мнению заявителя, суд при вынесении судебных актов не принял во внимание абз. 5 п. 12. 2 Решения о выпуске, согласно которому поручитель не отвечает за возмещение судебных издержек и штрафных санкций, обусловленных неисполнением или ненадлежащим исполнением эмитентом его обязательств, что привело, как полагает заявитель, к незаконному взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами с поручителя. В кассационной жалобе приводятся доводы об отсутствии оснований для взыскания номинальной стоимости облигаций, в связи с чем суды неправильно применили ст.ст. 810, 811 ГК РФ, ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также об отсутствии у истцов права требования от поручителя суммы номинальной стоимости облигаций в случае просрочки выплаты эмитентом купонного дохода, поскольку ответственность поручителя наступает в порядке и на условиях, определенных договором поручительства, с учетом положений ст.ст. 361, 363 ГК РФ.

В судебном заседании представитель ОАО "ДВТГ" поддержал доводы, изложенные в жалобе ООО "ДВТГ-Финанс", заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неявкой представителя заявителя и сторон.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку не представлено доказательств, обосновывающих причину невозможности участия в настоящем судебном заседании ООО "ДВТГ-Финанс" и других лиц, участвующих в деле, ходатайство заявлено третьим лицом в отношении другого лица, которое с таким ходатайством в суд не обращалось. Неявка лиц, участвующих в деле, в судебное заседание при надлежащем их извещении, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 127994 25 30421 7 (ЗАО "УК "Тройка Диалог" ДУ), N 127994 25 30422 4 (ЗАО "УК "Богатыри" ДУ), 127994 25 30423 1 (Роинко Энтерпрайзис Лимитед), N 127994 25 30424 8 и распиской ознакомления представителя 29.04.2010 (ООО "ДВТГ - Финанс"), не препятствует рассмотрению дела в отсутствие неявившихся лиц.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя ОАО "ДВТГ", поддержавшего доводы кассационной жалобы ООО "ДВТГ-Финанс", проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм процессуального и материального права, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по состоянию на 26.06.2009 истцы являлись владельцами облигаций: ЗАО "УК "Тройка Диалог" ДУ - 272.457 шт. облигаций, ЗАО "УК "Богатыри", ДУ - 600 шт. облигаций, Роинко Энтерпрайзис Лимитед - 11.953 шт. облигаций, что подтверждается выписками по счету депо.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим требованием о взыскании в солидарном порядке с ответчиков спорной суммы задолженности в виде 285.010.000 руб. номинальной стоимости облигаций, 39.837.734 руб. купонного дохода и 944.399 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, ЗАО "УК Тройка Диалог" ДУ, ЗАО "УК "Богатыри" ДУ, Роинко Энтерпрайзис Лимитед указывали на неисполнение ответчиками - ООО "ДВТГ-Финанс" и ОАО "ДВТГ" обязанности возвратить владельцам при погашении облигаций их номинальную стоимость и выкупить купонный доход в сроки и в порядке, предусмотренные условиями решения о выпуске ценных бумаг эмитента (далее - Решение о выпуске ценных бумаг). Истцы, ссылаясь на положения пункта 1 статьи 809, пункта 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагают, что заимодавец вправе потребовать от заемщика и поручителей возврата полученной суммы займа.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия в собственности у истцов эмитированных ООО "ДВТГ-Финанс" документарных процентных неконвертируемых облигаций, срок погашения которых наступил, и неисполнения эмитентом обязанности погасить облигации, а также осуществить купонную выплату по 1-ому купонному периоду в порядке и сроки, предусмотренные пунктам 9.2 - 9.4 Решения о выпуске ценных бумаг.

При этом, привлекая ООО "ДВТГ" к ответственности за неисполнение ООО "ДВТГ-Финанс" обязательств по спорным облигациям, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в соответствии с пунктом 12 Решения о выпуске ценных бумаг указанное лицо обязалось отвечать за исполнение эмитентом обязательств по облигациям настоящего выпуска путем предоставления поручительства.

Согласно статье 816 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций.

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 22.04.1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" при документарной форме эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой.

Эмиссионная ценная бумага закрепляет имущественные права в том объеме, в котором они установлены в решении о выпуске данных ценных бумаг, и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 Решения о выпуске эмитированных ООО "ДВТГ-Финанс" документарных процентных неконвертируемых облигаций предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, зарегистрированного Федеральной службой по финансовым рынкам 05.02.2008 за номером 4-02-36278-R, владелец облигации имеет право на получение при погашении облигации в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации, а также право на получение процента от номинальной стоимости облигации (купонного дохода), порядок определения которого указан в пункте 9.3 Решения о выпуске ценных бумаг, а сроки выплат - в пункте 9.4 Решения.

В силу пункта 9.2 Решения о выпуске ценных бумаг срок погашения облигаций выпуска - 1820-й день с даты начала размещения, то есть с 18.07.2013.

Согласно п. 9.3 Решения о выпуске "держателям" облигации выплачиваются проценты от номинальной стоимости облигаций (купонный доход), причем начисление процентов предусмотрено траншами - 10 раз (по истечении десяти купонных периодов).

Решением единственного участника эмитента N 4 от 21.12.2007 величина процентной ставки по первому купону определена в размере 14,5% годовых, утверждена генеральным директором ООО "ДВТГ-Финанс". Датой исполнения обязательства по выплате доходов по ценным бумагам эмитента является 22.01.2009.

Суд установил неисполнение эмитентом в полном объеме обязанности по выплате купонного дохода по первому купонному периоду.

В соответствии с п. 11 Решения о выпуске ценных бумаг эмитент 22 и 26 января 2009 года опубликовал на своем сайте, а также разместил в информационных агентствах сообщения о существенном факте в связи с тем, что обязательство по выплате 22.01.2009 дохода по первому купону облигаций не выполнено в полном объеме, а 29.01.2009 - о дефолте в связи с просрочкой исполнения обязательств по выплате купона более, чем на 7 дней.

Согласно п. 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг, просрочка исполнения обязательства по выплате очередного купона по облигациям на срок более 7 дней признается дефолтом.

В случае дефолта владелец облигаций имеет право требовать номинальную стоимость облигаций и выплату причитающегося ему купонного дохода.

Из положений статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, предусмотренными договором займа.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ сторон от исполнения обязательств по договору не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основе оценки имеющихся в материалах дела доказательств суды пришли к выводу о неисполнении эмитентом обязательств по погашению облигаций.

Поскольку эмитентом не представлено доказательств своевременной выплаты купонного дохода по первому купонному доходу, суд считает обоснованным требование истцов о взыскании с эмитента номинальной стоимости облигаций.

В свою очередь, исполнение обязательств по облигациям в соответствии с п. 9.7, 12.1 Решения о выпуске ценных бумаг обеспечивается поручителем - ООО "ДВТГ".

В соответствии с п. 12.2 Решения о выпуске ценных бумаг размер обеспечения поручительства составляет 5.000.000.000, включая номинальную стоимость облигаций и купонных доходов.

В соответствии с п. 12 Решения о выпуске ценных бумаг в случае неисполнения эмитентом своих обязательств владельцы облигаций вправе предъявить письменное требование об исполнении обязательств к поручителям. Содержание требования и перечень прилагаемых к нему документов содержится в п. 12.2 Решения о выпуске ценных бумаг. Требования должны быть предъявлены к поручителю в течение 90 дней со дня наступления срока исполнения соответствующего обязательства эмитентом.

Факт направления и вручения требований эмитенту и поручителю установлен судами и подтвержден материалами дела.

Срок рассмотрения заявленных поручителями требований установлен п. 12.2 Решения о выпуске ценных бумаг и составляет 14 рабочих дней со дня предъявления требования. Ко дню судебного заседания срок для рассмотрения требований истек.

Неисполнение указанного обязательства по приобретению облигаций является основанием для взыскания номинальной стоимости облигаций.

Суд установил, что на день вынесения решения срок, установленный для рассмотрения требований, заявленных истцами к ответчику, истек. Доказательств выплаты истцам купонного дохода ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Поскольку эмитентом не представлено доказательств своевременной выплаты купонного дохода и основного долга по облигации в соответствии с п. 9.7 Решения о выпуске ценных бумаг, технический дефолт ответчика по погашению облигаций состоялся, суд признал обоснованным предъявление иска к эмитенту.

Согласно статье 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Статьей 323 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения его требований от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что поручитель несет перед истцом солидарную с эмитентом ответственность по обязательствам последнего, обоснованно признав исковые требования подлежащими удовлетворению в указанной части.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод заявителя о недоказанности факта владения истцами облигациями на момент наступления срока выплаты купонного дохода проверялся судом и обоснованно отклонен, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" права владельцев ценных бумаг, в случае передачи их на хранение в депозитарий, удостоверяются сертификатами и записями по счетам депо. Согласно п. 3 решения о выпуске облигаций, права собственности на облигации подтверждаются выписками со счета депо, выдаваемые депозитариям и являющимися депонентами Некоммерческого партнерства "Национальный депозитарный центр" (НДЦ) и выписками по счету депо, выдаваемыми НДЦ владельцам облигаций.

По смыслу ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" факт владения устанавливается на основании выписки со счета депо депозитария, в котором открыт счет владельца облигаций.

В материалы дела представлены выписки со счетов депо, подтверждающих факт владения истцами облигациями по состоянию на 22.01.2009 - день выплаты купонного дохода, а также по состоянию на 08.06.2009, 16.06.2009, 17.06.2009, на основе оценки которых суд пришел к выводу о доказанности владения истцом облигациями на момент наступления срока выплаты купонного дохода.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судом при рассмотрении спора норм процессуального права, выразившемся в нерассмотрении судом ходатайства ООО "ДВТГ-Финанс" о восстановлении процессуального срока на подачу заявления о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, являлись предметом судебной проверки суда апелляционной инстанции. Суд обоснованно не согласился с доводом заявителя о рассмотрении дела незаконным составом суда, указав на то, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик, не нашли своего подтверждения.

Согласно части 1 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела в первой инстанции арбитражного суда рассматриваются судьей единолично, если коллегиальное рассмотрение дела не предусмотрено названной статьей. Коллегиальное рассмотрение дел в арбитражном суде первой инстанции осуществляется в составе трех судей или судьи и двух арбитражных заседателей.

В силу части 3 статьи 17 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, вытекающие из гражданских и иных правоотношений, если какая-нибудь из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 АПК РФ ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства.

Получив 07.07.2009 года определение суда первой инстанции о дате назначения предварительного судебного заседания на 21.09.2009, ООО "ДВТГ-Финанс" с заявлением о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей обратилось в Арбитражный суд г. Москвы только 03.09.2009. Таким образом, реализация права на коллегиальное рассмотрение дела зависит от своевременного заявления стороной по спору соответствующего ходатайства.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что заявление стороной было подано за 19 дней до даты судебного разбирательства, то есть с нарушением срока, предусмотренного частью 2 статьи 19 АПК РФ.

Протокольным определение суда от 21.09.2009 года заявителю в удовлетворении его ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока и рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей отказано, поскольку возможность восстановления срока на подачу заявления о рассмотрении спора с участием арбитражных заседателей законом не установлена. При этом суд учел участие второго ответчика в предварительном судебном заседании 21.08.2009, указав на возможность последнего заявить данное ходатайство, что не было им сделано. Заявитель, будучи извещенным о месте и времени судебного разбирательства, что подтверждается почтовым уведомлением (т. 2 л.д. 6), в судебное заседание не явился, своим правом не воспользовался.

В силу норм части 2 статьи 9 АПК РФ лицо несет риск последствий не совершения необходимых процессуальных действий, поскольку имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства устанавливаются судом на основании требований и возражений участвующих в дел лиц (часть 2 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того, ответчик не воспользовался процессуальной возможностью, установленной статьями 21 и 41 АПК РФ, заявить отвод судье, о рассмотрении дела единолично судьей не возражал. В отзыве на иск, будучи ознакомленным о том, что суд назначил судебное заседание без участия судебных заседателей, он не приводит ни одного довода в обоснование возражений на иск.

Безусловных оснований к отмене в порядке кассационного производства решения, рассмотренного судьей единолично, в силу пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ не имеется.

Поскольку иных доводов о незаконности судебных актов в кассационной жалобе не содержится, кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права и оснований для их отмены не имеется.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит установление обстоятельств дела, как они были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, кассационная инстанция не вправе предрешать вопросы достоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, не вправе переоценивать доказательства, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанции.

В связи с чем суд кассационной инстанции в силу полномочий, предоставленных суду вышеназванным законом, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Приложенные к кассационной жалобы документы: требования, выписки по счету депо, выписки по эмитенту, утвержденный Приказом N 5 от 10.10.2007 года Генерального директора ЗАО "Управляющая компания "Тройка Диалог" Порядок возврата учредителю управления денежных средств_, всего на 32 листах, подлежат возврату заявителю.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 4 марта 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-77468/09-159-660 оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "ДВТГ-Финанс" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.И. Русакова

Судьи

С.В. Волков

Э.Г. Хомяков