Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2010 г. N КА-А40/4411-10 по делу N А40-47089/09-109-221 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС и налога на прибыль суду необходимо дать оценку доводам заявителя, согласно которым он не принимал к вычету НДС и не относил на затраты расходы для целей налога на прибыль в отношении стоимости поставленных товаров по договорам комиссии, поскольку данные суммы были отражены за балансом, а также исследовать все представленные в материалы дела доказательства по вопросу установления договорных отношений между заявителем и контрагентами

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 мая 2010 г. N КА-А40/4411-10 по делу N А40-47089/09-109-221

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 5 мая 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.

судей Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Сеидов А.В. - доверенность N 19/АС от 11 апреля 2010 года, Зеленская А.А. - доверенность N 19/АС от 11 апреля 2010 года,

от ответчика Золотухина О.В. - доверенность N 1 от 11 января 2010 года, Савенков В.И. - доверенность N 2 от 11 января 2010 года,

рассмотрев 5 мая 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Био-Рад Лаборатории", на решение от 21 октября 2009 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Гречишкиным А.А., на постановление от 17 февраля 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., по иску (заявлению) ООО "Био-Рад Лаборатории" о признании недействительным решения к ИФНС России N 43 по г. Москве третье лицо: ООО "Биомерье", установил:

ООО "Био-Рад Лаборатории" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москва (далее - инспекция, орган налогового контроля) от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 годы в размере 7 031 137 руб. и по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 2 655 564 руб., а также соответствующих пени в размере 2 343 716 руб. 55 коп. и штрафа в размере 1 937 340 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением заявитель и орган налогового контроля обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 года решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из соответствия оспариваемого ненормативного акта законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам заявителя, в которой Общество не соглашается с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятые по делу судебные акты, удовлетворив заявленные требования.

Представители Инспекции против удовлетворения кассационной жалобы возражали, просили оставить принятое по делу постановление без изменения.

Представленный Инспекцией отзыв на кассационную жалобу заявителя приобщен к материалам дела.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд кассационной инстанции своего представителя не направило.

Отзыв на кассационную жалобу не представило.

Совещаясь на месте, суд кассационной инстанции определил: рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Как установлено судебными инстанциями, в период с 14.05.2008 г. по 30.06.2008 г. Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 N 02-02/43 и вынесено решение от 31.12.2008 N 02-02/43, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1 937 340 руб.; предложено уплатить (зачесть в счет имеющейся переплаты) суммы налога на прибыль и НДС в сумме 9 686 701 руб., уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в сумме 2 343 716,55 руб., и НДФЛ в сумме 1 653 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 16.03.2009 N 21-19/023189 оставило оспариваемое решение Инспекции в силе.

Судебными инстанциями установлено, что Общество 27.02.2006 г. по результатам открытого конкурса заключило с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию Государственный контракт N 04/156 на поставку медицинских диагностических средств, в соответствии со спецификацией к которому заявитель обязуется поставить за счет средств федерального бюджета тест-системы производства компании "Биомерье".

Обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 20.02.2006 N 11/5 с ООО "Промсервис" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента заключить государственный контракт по результатам открытого конкурса о поставке вышеуказанного предмета государственного контракта.

ООО "Промсервис" отгрузило Обществу продукцию по договору комиссии на сумму 29 799 492,80 руб., что подтверждается товарными накладными от 29.05.2006 N 1220, от 23.06.2006 N 1308, счетом-фактурой от 31.05.2006 N 2696, счетом N 623, ГТД N 10126090/260506/0001378, N 10126090/230606/0001730.

Также обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 10.10.2006 N 21/10 с ООО "Мегабизнес" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта от 27.02.2006 N 04/156 на поставку диагностических средств, применяемых для диагностики ВИЧ-инфекции, гепатитов В и С в рамках приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения.

ООО "Мегабизнес" отгрузило заявителю продукцию на сумму 59 643 707,20 руб., что подтверждается накладными от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N 4, от 14.11.2006 N 602, счетами-фактурами от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N4, от 14.11.2006 N 602, ГТД N 10005020/071006/0088920, N 10005020/191006/П093372, N 10005020/101106/Ш01740.

Согласно представленным обществом в ходе проверки возражениям на акт основной целью существования заявителя на российском рынке является получение прибыли за счет продвижения и реализации продукции производства компании "Био-Рад" (США-Франция). При этом по условиям конкурса Общество не смогло бы заключить Государственный контракт N 04/156 с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию на поставку продукции производства только компании "Био-Рад", поскольку по требованию конкурсной документации необходимо было предложить и поставить не менее трех различных тест-систем. Заключить контракт непосредственно с производителем "БиоМеръе" (Франция) на импорт продукции во исполнение государственного контракта не представлялось возможным.

Также налогоплательщиком указано, что общество намеревалось заключить с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" именно договоры комиссии, поскольку не намеревалось приобретать продукцию третьих лиц и приобретать право собственности на нее для дальнейшей реализации. Товар учитывался на забалансовом счете заявителя.

ООО "Биомерье" поставило ООО "Промсервис" 1 999 наборов тест-систем на сумму 20 267 410,55 руб., а ООО "Промсервис" это же количество тест-систем в тот же день поставило заявителю на сумму 29 799 492,80 руб.

ООО "Биомерье" поставило ООО "Мегабизнес" 4 001 наборов тест-систем на сумму 39 964 584,65 руб., а ООО "Мегабизнес" это же количество тест-систем поставило обществу на сумму 59 643 707,20 руб.

По результатам встречных налоговых проверок установлено, что ООО "Промсервис" состоит на налоговом учете с 21.07.2005 г.; последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2005 г.; налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2005 г.; организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность; операции по расчетным счетам приостановлены.

В отношении ООО "Мегабизнес" установлено, что организация не располагается по юридическому адресу, фактический адрес организации не известен; по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует; последняя отчетность представлена за 2 квартал 2007 г.; операции по расчетным счетам приостановлены.

В ходе налоговой проверки Инспекцией произведены допросы в качестве свидетелей генерального директора ООО "Промсервис" Шишова B.C. и генерального директора ООО "Мегабизнес" Четвериковой И.В. в соответствии со ст. 90 Кодекса.

Из показаний свидетелей Шишова B.C. и Четвериковой И.В. установлено, что паспорта они не теряли, откуда известны паспортные данные не знают; об организации ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", соответственно, слышат впервые; учредителями, генеральными директорами или главными бухгалтерами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" не являлись, никакие финансовые документы, налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывали; чем занимаются данные организации им неизвестно; об организации заявителя слышат впервые; договоры комиссии от 20.02.2006 N 11/5 и от 10.10.2006 N 21/10, а также иную документацию, не подписывали.

Считая оспариваемый ненормативный акт органа налогового контроля не соответствующим положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу следует отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции в отношении признания недействительными доначислений по налогу на прибыль, соответствующих штрафа и пени, судом апелляционной инстанции допущена ошибка в арифметическом расчете.

Кроме того, в указанной части, решение суда первой инстанции сторонами не обжаловалось, как и не обжаловалось органом налогового контроля в части отказа в принятии расходов в сумме 85 200 рублей.

Выводы судебных инстанций о том, что заключенные договора комиссии с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" фактически, по своей правовой природе являются договорами купли-продажи, не основаны на фактических обстоятельствах дела, в связи с чем выводы судебных инстанций об отсутствии экономического смысла в участии ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" являются безосновательными.

В оспариваемых судебных актах сделаны выводы, согласно которым ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" вовлечены в поставку вышеуказанного товара по инициативе заявителя.

Данный вывод основан на устном заявлении представителя третьего лица.

Кроме того, судебными инстанциями не указано на наличие в материалах дела доказательств, исследовав и оценив которые, суды сделали выводы о том, что ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" являются организациями, договорные отношения с которыми установлены по инициативе заявителя.

Между тем, судебными инстанциями не исследованы все имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе: договор поручительства (т. 3 л.д. 110-112); факсограмма (т. 5 л.д. 46); факсограмма (т. 5 л.д. 51), а так же представленная в материалы дела деловая переписка, между заявителем и производителем поставленного товара (т. 6 л.д. 62-112).

Выводы суда апелляционной инстанци о том, что заявителем совершены спорные сделки с целью получения необоснованной налоговой выгоды, фактически основаны на заявлении представителя третьего лица о том, что ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" являются организациями, договорные отношения с которыми установлены по инициативе заявителя.

Кроме того, органом налогового контроля не оспаривается правомерность сделок заявителя по аналогичным правоотношениям с компаниями Мюрекс (США-Великобритания) и Авиценна (Россия) в рамках этого же государственного контракта.

Реальность хозяйственных операций Инспекцией не оспаривается.

Судебными инстанциями не дана оценка доводов заявителя, согласно которым он не принимал к вычету НДС и не относил на затраты расходы для целей налога на прибыль в отношении стоимости поставленных товаров по договорам комиссии, а данные суммы были отражены за балансом.

Суды не исследовали доводы заявителя о том, что при заключении договорных отношений с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", им была проявлена должная осмотрительность.

В обоснование данного довода заявитель сослался на свои запросы в адрес производителя поставленного товара (т. 6 л.д. 62, 65, 66, 70-71, 112), которые так же не явились предметом исследования и оценки судами первой и апелляционной инстанций.

При новом рассмотрении, суду первой инстанции следует установить все фактические обстоятельства дела, в том числе, исследовав все представленные в материалы дела доказательства по вопросу установления договорных отношений между заявителем и ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", с учетом изложенной позиции суда кассационной инстанции, а так же указать основания признания неправомерным решения инспекции в части отказа в принятии расходов в сумме 85 200 рублей.

При повторном рассмотрении, суду первой инстанции следует правильно применить положения определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2010 года по делу N А40-47089/09-109-221 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

О.А. Шишова

Судьи

Н.Н. Бочарова

Н.В. Коротыгина