Письмо Ассоциации российских банков от 1 октября 2007 г. N А-01/5-508 "О практике органов ФРС России по регистрации ипотеки"

Обращаемся к Вам в связи с отсутствием единообразия в практике территориальных органов Федеральной регистрационной службы применительно к регистрации ипотеки, используемой для обеспечения исполнения будущих обязательств, в частности применительно к решению вопроса о круге основных обязательств, которые может обеспечивать ипотека.

В числе прочих видов ипотеки органы Федеральной регистрационной службы производят регистрацию ипотеки, которая устанавливается для обеспечения исполнения будущего обязательства. Однако по информации, полученной от московских банков, с недавнего времени Управление Федеральной регистрационной службы по городу Москве (далее - УФРС по г. Москве) стало отказывать в регистрации ипотеки, возникшей на основании договора в качестве обеспечения исполнения обязательств принципала перед гарантом по исполнению регрессного обязательства, вытекающего из заключенного ранее договора о предоставлении банковской гарантии (пункт 1 статьи 379 ГК РФ).

По мнению УФРС по г. Москве, в данном случае, во-первых, речь идет об обеспечении несуществующего обязательства, вследствие чего заключение рассматриваемого договора об ипотеке является мнимой сделкой, ничтожной в силу статьи 170 ГК РФ; во-вторых, банковская гарантия не может служить основным обязательством, и по этой причине не может обеспечиваться ипотекой. Поскольку момент возникновения обязательства по банковской гарантии законодательство связывает с моментом письменного обязательства уплатить бенефициару, и соответственно, сама гарантия служит наравне с ипотекой только способом обеспечения обязательств перед бенефициаром.

Представляется, что изложенная выше позиция УФРС по г. Москве не является обоснованной. Соответственно возникает необходимость в решении следующих правовых вопросов, влияющих на единообразие практики органов ФРС:

1) Может ли ипотека обеспечивать обязательства, возникшие из банковской гарантии или договора о предоставлении банковской гарантии?

2) В какой момент может быть заключен договор ипотеки для обеспечения обязательств, возникших из сделок, перечисленных в пункте 1?

3) Возможно ли заключение договора ипотеки для обеспечения исполнения будущих обязательств?

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. В действующих федеральных законах отсутствует норма, запрещающая использовать ипотеку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, возникших из банковской гарантии и договора о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, необходимо признать, что ипотека может обеспечивать обязательства гаранта, возникшие из банковской гарантии, и обязательства принципала по удовлетворению регрессных требований гаранта, возникшие из договора о предоставлении банковской гарантии и факта выплаты гарантом суммы банковской гарантии по требованию бенефициара.

Однако очевидно, что в момент заключения договора о предоставлении банковской гарантии отсутствует обязанность принципала исполнять регрессное обязательство, поскольку оно еще не возникло, и неизвестно, возникнет ли вообще. Однако сама возможность возникновения регрессного обязательства принципала по договору о предоставлении банковской гарантии уже существует в момент заключения договора, если стороны это согласовали (пункт 1 статьи 379 ГК РФ). В то же время такое обязательство не может считаться возникшим, поскольку в момент заключения договора о предоставлении банковской гарантии отсутствует факт платежа со стороны гаранта в пользу принципала. Таким образом, можно сделать вывод, что речь может идти об обеспечении ипотекой будущего обязательства. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон об ипотеке не содержат нормы, которая бы запрещала или, наоборот, разрешала заключение договора залога (договора ипотеки) для обеспечения исполнения обязательства, которое возникнет в будущем. Единственный аргумент против такой возможности может основываться на правовой природе большинства обеспечительных сделок (кроме банковской гарантии) вообще, и договора залога (ипотеки), в частности. Эти сделки порождают акцессорные обязательства. Правовой особенностью указанных обязательств является объективная невозможность их существования вне основного, обеспечиваемого обязательства. Полагаем, что решение поставленной проблемы возможно путем использования аналогии закона. Договор поручительства, как и договор залога (ипотеки) носит акцессорный характер. Однако в силу абзаца второго статьи 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Указанная норма не лишает договор поручительства акцессорной природы. Речь идет лишь о моменте достижения соглашения между поручителем и будущим кредитором. Закон разрешает оформлять такой договор ранее возникновения обеспечиваемого обязательства. Вместе с тем, акцессорная природа обязательства поручителя, позволяет сделать вывод, что оно может возникнуть только одновременно с возникновением основного, обеспечиваемого обязательства. Таким образом, договор поручительства, заключенный ранее возникновения обеспечиваемого обязательства, не может сразу привести к возникновению обязательства поручителя и, соответственно, права кредитора предъявить к нему соответствующие требования. Указанные обязанность и право возникают только в момент и в случае возникновения основного обязательства.

В условиях отсутствия аналогичной нормы в параграфе 3 главы 23 ГК РФ и в Законе об ипотеке представляется допустимым применить аналогию закона к сходным правоотношениям (статья 6 ГК РФ, абзац второй статьи 361 ГК РФ). В результате можно сделать вывод, что стороны вправе заключить договор залога (ипотеки) для обеспечения исполнения обязательства, которое возникнет (или может возникнуть) в будущем. Однако до возникновения основного обязательства (т.е. до момента платежа бенефициару) у залогодержателя-гаранта не возникнет основания обратить взыскание на заложенное имущество. До платежа бенефициару право гаранта-залогодержателя следует считать "не созревшим", оно не должно считаться срочным к исполнению.

Использованный УФРС по г. Москве аргумент о недействительности рассматриваемых договоров ипотеки со ссылкой на пункт 1 статьи 170 ГК РФ считаем необоснованным. Указанная статья рассматривает в качестве мнимой такую сделку, которая совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Такая сделка является ничтожной. Из определения мнимой сделки следует, что она может быть совершена только с прямым умыслом. Стороны (или одна из них) при самом заключении мнимой сделки не собираются ее исполнять. Во-первых, отсутствие намерения исполнять договор ипотеки представляется очень редким случаем, которое, кроме того, чрезвычайно трудно доказать, поскольку речь может идти о выявлении внутренней воли сторон сделки. Во-вторых, любая обеспечительная сделка, включая договор ипотеки, всегда содержит некоторый элемент неопределенности. Она заключается не с целью предоставления неизбежного исполнения, а только на случай необходимости, то есть на случай неисполнения обеспечиваемого обязательства. Иными словами, право кредитора по обеспечительным обязательствам приобретает некоторый условный характер. Эта особенность получила в доктрине название conditio juris (условия права). Условия права не следует путать ни с отменительным или отлагательным условием сделки, ни с полным отсутствием намерения сторон сделки ее исполнять, что характерно для состава мнимой сделки (статья 170 ГК РФ). Таким образом, договор ипотеки, заключенный с целью обеспечения исполнения обязательства принципала по регрессному обязательству перед гарантом, является юридически действительным, даже если при его совершении неизвестно, возникнет ли необходимость в реализации прав залогодержателя-гаранта.

Таким образом, полагаем, что у УФРС по г. Москве отсутствуют правовые основания для отказа в государственной регистрации договора ипотеки, который заключен для обеспечения исполнения регрессного обязательства принципала перед гарантом.

В связи с изложенным просим Вас рассмотреть возможность доведения до УФРС по г. Москве информации о неправомерности отказа в государственной регистрации договора ипотеки, заключенного для обеспечения исполнение регрессного обязательства принципала перед гарантом.

Президент Ассоциации

Г.А. Тосунян