Письмо Ассоциации российских банков от 18 января 2010 г. N А-01/5-23 "О проекте федерального закона "О внесении изменений в статьи 3, 5, 28, 29, 38 Федерального закона "О рекламе"

Во исполнение Плана первоочередных мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденного распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 N 2043-р (далее - Стратегия), Федеральной антимонопольной службой разработан проект федерального закона "О внесении изменений в статьи 3, 5, 28, 29, 38 Федерального закона "О рекламе" (далее - Законопроект), который в настоящее время находится на согласовании в заинтересованных федеральных органах исполнительной власти.

Законопроект направлен на ужесточение требований к рекламе финансовых услуг и финансовых инструментов, на предотвращение ситуации, связанной с фактическим введением потребителя в заблуждение.

Цель Законопроекта соответствует разделу IV Стратегии, в котором говорится о необходимости пересмотра существующей системы регулирования рекламы на финансовом рынке, а также установления более жестких требований к распространению рекламы розничных финансовых услуг.

Однако полагаем, что Законопроект нуждается в определенной концептуальной корректировке. Также Законопроект содержит юридико-технические недостатки. В этой связи Ассоциацией российских банков подготовлено согласованное с кредитными организациями заключение (прилагается).

Ассоциация российских банков просит учесть предложения банковского сообщества при подготовке заключения по Законопроекту и выражает уверенность в дальнейшем плодотворном сотрудничестве с Минэкономразвития России.

Приложение на 5 л.

С уважением,

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциация российских банков по проекту федерального закона "О внесении изменений в статьи 3, 5, 28, 29, 38 Федерального закона "О рекламе"

Специалисты Ассоциации российских банков проанализировали проект федерального закона "О внесении изменений в статьи 3, 5, 28, 29, 38 Федерального закона "О рекламе" (далее - Законопроект) и сообщают, что Законопроект нуждается в доработке, исходя из следующего.

1. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Законопроекта предлагается часть 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) дополнить пунктом 7, устанавливающим запрет на использование в рекламе слов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный" и др., словосочетаний с их использованием, а также слов "номер 1", "N 1", "главный", "лидер" и слов, образованных от них, за исключением случаев, когда указанные слова и словосочетания являются частью средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, названия (индивидуального обозначения) обособленного имущественного комплекса.

Полагаем, что предлагаемые в пункте 2 статьи 1 Законопроекта изменения ограничивают права участников гражданского оборота по использованию выразительных средств в рекламе, а также являются нецелесообразными, исходя из следующего.

Как указано в Пояснительной записке к Законопроекту, предлагаемые изменения направлены на предотвращение возможности сообщать потребителям рекламы сведения, которые не соответствуют действительности.

Вместе с тем, Закон N 38-ФЗ уже содержит положения, способствующие предотвращению возможности сообщать потребителям рекламы сведения, которые не соответствуют действительности. Так, согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ запрещено использовать в рекламе некорректные сравнения рекламируемого товара (услуги, работы) с находящимися в обороте товарами (услугами, работами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Закон N 38-ФЗ запрещает рекламу, которая является актом недобросовестной конкуренции (пункт 4 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ), в частности содержит некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (пункт 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Также Законом N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Анализ указанных норм Закона N 38-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что Закон N 38-ФЗ в достаточной мере препятствует распространению сведений, которые не соответствуют действительности. При этом правоприменительная практика подтверждает успешную реализацию вышеперечисленных положений Закона N 38-ФЗ (см., например, Постановление ФАС России о наложении штрафа на ООО "Компания ТЕЗ ТУР" по делу N РЦ.08.08.15 (http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_27202.shtml) или Постановление ФАС России о наложении штрафа по делу N РЦ.08.08.34 в отношении ООО "Главспирттрест" (http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_25485.shtml).

Также полагаем, что предлагаемая в пункте 2 статьи 1 Законопроекта формулировка не позволит сообщать в рекламе те сведения, которые соответствуют действительности и которые, с точки зрения рекламодателя, должны формировать или поддерживать интерес к объекту рекламирования (лицу, товару, услуге), а также способствовать его продвижению на рынке. Так, банк действительно может быть самым крупным по определенным показателям (например, по размеру вкладов частных лиц, по стоимости активов и т.д.), банк действительно может являться единственным в городе банком, предлагающим рекламируемую услугу, банк действительно был первым банком, открывшим в определенном месте филиал или предложившим какую-то услугу) и т.д.

В определенных случаях рекламодатели, используя в рекламе подобные слова или словосочетания, приводят конкретную статистику или иные данные за определенный период времени, составленные на базе информации, полученной из официальных источников. Следовательно, использование в рекламе вышеуказанных слов является допустимым.

Кроме того, необходимо отметить, что нормативные правовые акты должны быть универсальными и учитывать широкий круг случаев их возможного применения. Полагаем, что слова в превосходной степени и слова "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "первый", "единственный" и словосочетания с их использованием, а также слова "номер 1", "N1", "лидер", "главный" не составляют исчерпывающий перечень синонимов и не определяют четкого критерия отнесения иных слов к вышеуказанному перечню. Следовательно, рассматриваемое изменение в Закон N 38-ФЗ не представляет возможности его применения к неограниченному кругу случаев и неизбежно приведет к возникновению спорных ситуаций при использовании иных сходных слов к вышеуказанному перечню.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая, что в соответствии с пунктом 7 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ (в редакции Законопроекта) вышеуказанные слова и словосочетания могут быть использованы как часть средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, названия (индивидуального обозначения) обособленного имущественного комплекса, внесение изменений в часть 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, указанных в пункте 2 статьи 1 Законопроекта, представляется нецелесообразным.

2. Пунктом 3 статьи 1 Законопроекта предусмотрено внесение изменений в статью 28 "Реклама финансовых услуг" Закона N 38-ФЗ, предусматривающих обязанность рекламодателя по указанию одинаковым шрифтом в рекламе финансовых услуг всех условий оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица.

Принимая во внимание особенности деятельности финансовых организаций, в частности банков, полагаем, что подобные требования к рекламе финансовых услуг являются нецелесообразными по следующим основаниям.

2.1. Как следует из Пояснительной записки к Законопроекту, указанные изменения обусловлены тем, что во многих случаях из рекламных материалов потребители рекламы не получают информацию об объекте рекламирования в доступной форме и в полном объеме. Например, сведения о преимуществах объекта рекламирования, в том числе о наиболее привлекательных условиях оказания финансовых услуг, выделяются на фоне остальной информации, а информация об иных условиях оказания таких услуг, как правило, сообщается в рекламе мелким нечитаемым шрифтом, что затрудняет возможность ознакомления с нею при восприятии рекламы потребителем.

Однако полагаем, что закрепление предлагаемых в пункте 3 статьи 1 Законопроекта ограничений исключительно для рекламы финансовых услуг не отвечает целям Закона N 28-ФЗ, поскольку создает неравные условия конкуренции. При этом в Законопроекте не предусмотрено внесение аналогичных изменений в иные статьи, регулирующие рекламу иных услуг либо товаров. В этой связи полагаем, что указанные поправки ставят рекламодателей финансовых услуг в неравные условия по сравнению с рекламодателями других услуг и товаров.

2.2. В Пояснительной записке к Законопроекту также готовится, что если нечитаемым шрифтом изложены существенные условия оказания услуг, то это приводит к принятию потребителем рекламы решения о выборе той или иной услуги на основании неполной информации.

Вместе с тем, Закон N 38-ФЗ не содержит такого понятия как "существенные условия оказания услуг", а термин "существенная" применяется в нем исключительно к информации об услуге (товаре), а не к условиям ее предоставления (реализации).

Так, частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В связи с тем, что в основном объектом рекламы банковских услуг является предоставление кредитов и привлечение средств во вклады, которые осуществляются на основании соответствующих договоров, полагаем, что под существенными условиями предоставления этих услуг следует понимать существенные условия соответствующих договоров.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Существенными считаются условия, выражающие природу соответствующего договора.

Например, в соответствии с требованиями действующего законодательства существенными условиями договора банковского вклада являются сумма вклада, срок привлечения денежных средств, а также размер процентов, выплачиваемых банком по вкладу, в том числе при досрочном изъятии срочного вклада. Существенными условиями кредитного договора является сумма кредита, процентная ставка за пользование денежными средствами и срок возврата кредита.

Вместе с тем, условия об уплате комиссий и иные связанные с предоставлением банковской услуги условия, в том числе оказывающие влияние на стоимость финансовой услуги, не рассматриваются как существенные условия договора (существенная информация об услуге), а являются условиями ее предоставления.

Данная позиция подтверждается также тем, что в пункте 2 части 2 статьи 28 Закона N 38-ФЗ говориться об условиях оказания финансовых услуг, а не о существенной информации об услуге.

Требования частей 2 и 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ об указании в рекламе финансовых услуг всей информации об условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на их цену, а также требования пункта 3 статьи 1 Законопроекта об использовании одинакового шрифта в рекламе таких услуг, являются разумными только каждое само по себе. Однако в совокупности эти требования приводят к абсурдному результату - необходимости размещения на рекламном носителе большого объема информации, который может быть указан только с использованием мелкого нечитаемого шрифта, что не соответствует целям рекламы, т.к. такая реклама не в состоянии ни формировать или поддерживать интерес к услуге (пункт 1 части 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ), ни доступно информировать потребителя об условиях ее оказания, поскольку является невозможной для восприятия.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ

Таким образом, в предусмотренных статьей 1 Закона N 38-ФЗ целях развития рынков товаров и услуг, в частности финансовых услуг, следует отказаться либо от требования о включении в рекламу финансовых услуг всей информации об их стоимости, ограничившись информацией только о существенных условиях договора, которая на практике, как правило, и указывается одинаковым шрифтом, либо от использования одинакового шрифта для всей информации, сохранив требования об указании всей информации об услуге.

2.3. Кроме того, пункт 2 части 2 и часть 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ (в редакции Законопроекта) противоречит положениям части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, поскольку в ней речь идет только об отсутствии информации, а не о способе ее доведения до потребителя.

2.4. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом разные способы размещения рекламы влекут и различное восприятие содержащейся в ней информации. Так, например, за короткое время рекламы, транслируемой в телепрограммах, ее потребитель не в состоянии воспринимать всю информацию о рекламируемой услуге, включая существенную информацию, а также условия ее предоставления. Аналогичная ситуация складывается с наружной рекламой, размещенной с использованием рекламных конструкций. Иначе воспринимается реклама, размещенная на бумажных носителях (в буклетах, периодических печатных изданиях и т.п.), поскольку потребитель такой рекламы имеет возможность более тщательного ее прочтения, независимо от размера шрифта.

Однако в любом случае реклама является только информацией для размышления о необходимости получения рекламируемой финансовой услуги и не может оказывать существенное влияние на принятие потребителем рекламы окончательного решения о ее приобретении.

Принимая во внимание изложенное, полагаем, что реклама финансовых услуг, содержащая выполненную более мелким шрифтом информацию об условиях оказания финансовой услуги, влияющих на доходы либо расходы потребителя этой услуги, не нарушает принципов добросовестности и достоверности рекламы, предусмотренные статьей 1 Закона N 38-ФЗ, и не может рассматриваться как вводящая в заблуждение.

В этой связи предлагается исключить из Законопроекта предложения, касающиеся внесения изменений в статью 28 Закона N 38-ФЗ.

3. Также при решении вопроса о необходимости внесения в статью 28 Закона N 38-ФЗ изменений, предлагаемых в Законопроекте, следует иметь в виду, что исполнение новых требований к тексту рекламы финансовых услуг повлечет дополнительные затраты рекламодателей. В целях минимизации потерь банки и иные финансовые организации вынуждены будут корректировать стоимость своих услуг, в том числе повышать процентную ставку по кредитам, размер страховых взносов, а также снижать процентную ставку по вкладам, размер страхового возмещения. В результате это неизбежно приведет к финансовым потерям физических лиц, что не согласуется с идеей Законопроекта, направленной на защиту их прав.

4. В статье 2 Законопроекта предусмотрено вступление в силу изменений, предлагаемых в Законопроекте, по "истечении трех месяцев после дня его официального опубликования". Полагаем, что указный срок с учетом необходимости единовременных затрат является недостаточным для приведения рекламы в соответствие с требованиями, предусмотренными в Законопроекте, особенно для многофилиальных банков. В этой связи предлагается продлить срок вступления поправок в Закон N 38-ФЗ до шести месяцев.

5. В связи с тем, что в Законопроекте предусмотрено внесение изменений более, чем в одну статью Закона N 38-ФЗ, в соответствии с юридико-техническими требованиями Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации наименование Законопроекта необходимо изложить в следующей редакции: "О внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе".

Исполнительный вице-президент АРБ по правовым вопросам

А.В. Емелин