Рекомендации о реализации требований статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в части согласования правил внутреннего контроля кредитных организаций (утв. протоколом Комитета Ассоциации российских банков по вопросам противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма от 27 января 2010 г. N 22)

В настоящее время у кредитных организаций возникли сложности, обусловленные некорректным толкованием норм статьи 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма" (далее - Закон о ПОД/ФТ) со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам.

Согласно абзацу девятому пункта 2 статьи 7 Закона о ПОД/ФТ правила внутреннего контроля (далее - ПВК) разрабатываются с учетом рекомендаций, утверждаемых Правительством РФ, а для кредитных организаций - Банком России по согласованию с Росфинмониторингом, и утверждаются в соответствии с порядком, устанавливаемым Правительством РФ.

Во исполнение данной законодательной нормы было принято Постановление Правительства РФ от 08.01.2003 N 6 "О порядке утверждения правил внутреннего контроля в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом", в пункте 2 которого определено, что правила внутреннего контроля в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, представляются на согласование в соответствующий надзорный орган, а в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности таких организаций - в Росфинмониторинг.

Распоряжением Правительства РФ от 17.07.2002 N 983-р утверждены Рекомендации по разработке организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. В пункте 1 Рекомендаций кредитные организации исключены из списка организаций, разработка правил внутреннего контроля, осуществляемого в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма которых относится к предмету регулирования Рекомендаций.

Банком России, в свою очередь, в отношении кредитных организаций издано специальное указание оперативного характера от 13.07.2005 N 99-Т "О методических рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", которое согласовано с Росфинмониторингом (см.: Информация Банка России от 26.12.2008).

Таким образом, в настоящее время разработка ПВК осуществляется всеми кредитными организациями на основании рекомендаций Банка России и сами ПВК утверждаются также непосредственно и исключительно Банком России.

Согласно абзацу десятому пункта 2 статьи 7 Закона о ПОД/ФТ требования к подготовке и обучению кадров определяются в соответствии с порядком, устанавливаемым Правительством РФ, для кредитных организаций - Банком России по согласованию с Росфинмониторингом.

На основании указанной нормы в пункте 1 "Положения о требованиях к подготовке и обучению кадров организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", утвержденного Приказом Росфинмониторинга от 01.11.2008 N 256 (далее - Положение N 256), указанно, что Положение N 256 не распространяется на кредитные организации без каких-либо оговорок, в том числе относительно кредитных организаций, имеющих статус профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Соответственно, в отношении кредитных организаций принято специальное Указание Банка России от 09.08.2004 N 1486-У "О квалификационных требованиях к специальным должностным лицам, ответственным за соблюдение правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и программ его осуществления в кредитных организациях".

Однако, несмотря на все вышеизложенное, по мнению ФСФР России, кредитные организации, являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, должны согласовывать ПВК не только в Банке России, но и в ФСФР России, а также исполнять требования Положения N 256. Указанная информация размещена на сайте ФСФР России без придания ей какой-либо юридической формы (http://www.fcsm.ru/document.asp?ob_no=192897).

При этом до настоящего времени не предпринималось никаких шагов ни по согласованию подобной позиции с Банком России или Росфинмониторингом, ни по согласованию требований, предъявляемых ФСФР России к кредитным организациям с нормативно утвержденными требованиями Банка России.

Несмотря на очевидную необоснованность, позиция ФСФР России была поддержана СРО "Национальная фондовая ассоциация" (далее - НФА), на сайте которой были размещены Рекомендации по обновлению и согласованию Правил внутреннего контроля организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма (далее - Рекомендации НФА) (см.: http://www.nfa.ru/docs/rec20100227.pdf). Руководствуясь информационным сообщением ФСФР России, НФА рекомендует кредитным организациям - профессиональным участникам рынка ценных бумаг во избежание штрафных санкций в кратчайшие сроки переработать и пройти процедуру согласования в ФСФР России ПВК, разработав их с учетом требований Положения N 256.

Таким образом, позиция ФСФР России и НФА выражена в информационных сообщениях, не имеющих самостоятельной юридической силы, не основана на законе (противоречит п. 2 ст. 7 Закону о ПОД/ФТ и п. 1 Положения N 256) и, вследствие этого, не может порождать для кредитных организаций какие-либо обязанности. Однако данная позиция создает правовую неопределенность в части прав и обязанностей кредитных организаций в области подзаконного регулирования отношений по противодействию легализации преступных доходов. В то же время правовая определенность необходима для того, чтобы участники соответствующих отношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего юридического статуса, прав и обязанностей.

При этом необходимо отметить, что Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на принципиальную важность неукоснительного соблюдения принципа правовой определенности. Так, в частности в соответствии с Постановлениями Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года N 3-П, от 15 июля 1999 года N 11-П и от 11 ноября 2003 года N 16-П "общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями". Согласно Постановлениям Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 года N 16-П и от 17 июня 2004 года N 12-П "из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу".

Кредитные организации, во избежание применения со стороны ФСФР России в свой адрес санкций за несоблюдение даже не основанных на нормах закона требований ФСФР России пытались предпринимать меры по согласованию ПВК с ФСФР России. Однако, в подавляющем большинстве случаев ПВК кредитных организаций, уже прошедшие согласование с Банком России, вызывали замечания ФСФР России по поводу соответствия того же текста Правил требованиям законодательства. В сложившейся ситуации руководитель ФСФР России через прессу вообще предлагает кредитным организациям утверждать ПВК в двух вариантах: один - в соответствии с требованиями Банка России, второй - в соответствии с требованиями ФСФР России ("Двойной контроль за отмыванием"//РБК-daily от 25.02.10), что не только противоречит Закону о ПОД/ФТ, но и представляет собой очевидную административную ловушку.

С ноября 2009 г. по начало февраля 2010 г. более 120 банков - профессиональных участников рынка ценных бумаг (среди которых практически все крупнейшие банки страны) не получили от ФСФР России согласования ПВК, что составляет более 98% обратившихся за согласованием в ФСФР России. Причем все несогласованные ФСФР России ПВК уже прошли согласование в Банке России, т.е. государственный орган уже подтвердил их полное соответствие Закону о ПОД/ФТ.

Отказ ФСФР России от согласования ПВК порождает двусмысленную ситуацию, когда Закон о ПОД/ФТ имеет единую цель - противодействие легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма и предусматривает единые методы данного противодействия, а государственные органы фактически блокируют его применение, по-разному толкуя нормы Закона о ПОД/ФТ.

Кроме того, на практике наиболее спорной стала ситуация, порожденная отличиями требований Банка России и ФСФР России к подготовке и обучению кадров как по содержанию, так и по порядку реализации. Заявленные ФСФР России требования, не привнося ничего содержательно нового в обучение сотрудников банков, неизбежно приводят к серьезным дополнительным и нерациональным расходам по двойному обучению, что повышает себестоимость банковских услуг, а следовательно и их стоимость для населения.

На основании вышеизложенного Комитет Ассоциации российских банков по вопросам ПОД/ФТ считает, что в соответствии с законом и подзаконными актами ПВК кредитных организаций, независимо от наличия у них статуса профессионального участника фондового рынка, должны согласовываться исключительно с Банком России, а ответственные сотрудники кредитных организаций должны проходить обучение в порядке, установленном только Банком России.

Позиция, отраженная в настоящих рекомендациях доведена до сведения Федерального Собрания Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Банка России и Росфинмониторинга.