Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2010 г. N КА-А40/4967-10 по делу N А40-97657/09-107-655 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, суд исходил из того, что в спорный налоговый период заявителем осуществлялись операции с драгоценными металлами, освобождаемыми в соответствии с налоговым законодательством от обложения НДС

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 25 мая 2010 г. N КА-А40/4967-10 по делу N А40-97657/09-107-655

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2005 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Алексеева С.В.

судей: Егоровой Т.А., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Попов А.В. дов. от 07.04.10 N 01-1/495

Пастухов И.Н. дов. 12.01.10 N 01-1/78, Фролов Е.В., дов. от 27.07.09 N 01-1/624, Седов Н.А. дов. от 01.02.10 N01-1/261, Овсянникова И.А. дов. от 22.03.10 N 01-1/450

от ответчика Шишлова Л.Ю. дов. от 09.09.09 г., Уткина В.М. дов. от 20.01.10 N 05-14/01398, Харитонов К.П. дов. от 09.09.09 N 2009, Сатин Д.С. дов. от 13.11.2009 N 05-14/38111, Коньков А.Ю. дов. от 13.05.10 N 05-12/24198, Попова А.В. дов. от 11.11.09 N 05-12/4251

рассмотрев 18 мая 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве на решение от 3 декабря 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы принятое судьей Лариным М.В. на постановление от 12 марта 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями: Сафроновой М.С., Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г. по иску (заявлению) Акционерного коммерческого Сберегательного банка РФ о признании незаконных решений к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве, установил:

ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 2 марта 2009 г. N 51 в части начисления НДС в размере 246.569.190 руб., соответствующих пеней и штрафов, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 381.286 руб., начисления и уплаты пеней по НДФЛ в размере 358.522 руб., и решения о зачете от 07.05.2009 г. N 28 в части отражения переплаты по налогу на прибыль организаций с доходов в виде процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам в размере 3.115.109 руб., зачета указанной переплаты в счет уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 1.350.031 руб., бюджет г. Москвы в сумме 622.909 руб., зачета переплаты налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в счет уплаты пеней по НДФЛ в размере 358.522 руб. и штрафа по НДФЛ в размере 381.286 руб.

Решения Арбитражного суда г. Москвы от 3 декабря 2009 года заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение N 51 от 2 марта 2009 г. в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 805.772 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ за не перечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 17.824 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в размере 4.028.864 руб., начислить и уплатить пени за неуплаченную сумму НДС в размере 4.028.864 руб., начисления и предложения уплатить пени, начисленные на сумму не удержанного и не перечисленного налоговым агентом в бюджет НДФЛ в размере 87.196 руб., и решение о зачете от 07.05.2009 г. N 28 в части произведения зачета налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в счет погашения пеней по НДФЛ, начисленных на сумму не удержанного и не перечисленного налоговым агентом в бюджет налога в размере 87.196 руб., штрафных санкций по НДФЛ в размере 17.824 руб.

В остальной части в требованиях ОАО "Сбербанк России" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 декабря 2009 года изменено.

Отменено решение суда в части признания недействительным решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 02.03.2009 г. N 51 в части начисления НДС в сумме 242.540.326 руб., штрафа в сумме 48.508.065 руб. и соответствующих пеней по НДФЛ по эпизоду, касающегося неуплаты НДФЛ с доходов Шутеевой С.В., Полетаева М.В., Тимофеева Л.Н., начисления пени по НДФЛ по эпизоду, касающемуся неуплаты НДФЛ с доходов 314 физических лиц после 15.07.2007, штрафа по НДФЛ в сумме 363.462 руб.; а также решения от 07.05.2009 г. N 28 в части зачета переплаты по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет пени по эпизоду, касающемуся неуплаты НДФЛ с доходов Шутеевой С.В., Полетаева М.В., Тимофеева А.Ю., пени по НДФЛ по эпизоду, касающемуся неуплаты с доходов 314 физических лиц после 15.07.2007 г., штрафа по НДФЛ в сумме 363.462 руб.

Признано недействительным решение МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 2 марта 2009 года N 51 в части начисления НДС в сумме 242.540.326 руб., штрафа в сумме 4.508.065 руб. и соответствующих пеней, начисления пени по НДФЛ по эпизоду, касающемуся неуплаты НДФЛ с доходов Шутеевой С.В., Полетаева М.В., Тимофеева А.Н., начисления пени по НДФЛ по эпизоду, касающемуся неуплаты НДФЛ с доходов 314 физических лиц после 15.07.2007, штрафа по НДФЛ в сумме 363.462 руб., а также решения от 07.05.2009 г. N 28 в части зачета переплаты по налогу на прибыль организации, зачисляемому в федеральный бюджет, пени по НДФЛ по эпизоду неуплаты НДФЛ с доходов Шутеевой С.В., Полетаева М.В., Тимофеева А.Н., пени по НДФЛ по эпизоду, касающемуся неуплаты НДФЛ с доходов 314 физических лиц после 15.07.2007 г., штрафа по НДФЛ в сумме 363.462 руб.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

На решение и постановление в части удовлетворения требований ответчиком подана кассационная жалоба, в которой просит их отменить.

В обоснование своих требований в кассационной жалобе ссылается на то, что суды в обжалуемых частях нарушили нормы материального и процессуального права.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыв на нее, кассационная инстанция не находит оснований для отмены постановления арбитражного апелляционного суда.

Девятый апелляционный арбитражный суд, исследовав все доказательства в совокупности, дав им надлежащую оценку, обоснованно пришел к выводу об изменении решения арбитражного суда и удовлетворил требования заявителя.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком по результатам проведения выездной налоговой проверки банка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. принято решение от 2 марта 2009 г. N 51 о привлечении к налоговой ответственности.

На данное решение заявителем подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве. Управлением принято решение от 30.04.2009 г. N 21-19/042986, которым решение инспекции отменено в части начисления пеней и штрафа по НДФЛ в отношении налога, не удержанного с доходов ряда физических лиц, в данной части инспекция обязана пересчитать пени и штраф.

После вступления решения инспекции в силу ответчик принял решение о зачете от 07.05.2009 N 28, которым произвел зачет выявленной при принятии решения от 02.03.2009 г. N 51 переплаты.

После этого заявитель обратился в ФНС России с жалобой на решение в части начислений по налогу на прибыль организаций по операциям РЕПО с гос. ценными бумагами. Решением ФНС России от 25.09.2009 г. N КБ-25-9/267"а" решение инспекции от 2 марта 2009 г. N 51 отменено в части начислений по налогу на прибыль организации, пеней и штрафов в части выводов, касающихся операций РЕПО с государственными ценными бумагами.

По вопросу начисления НДС.

Согласно материалам дела, заявитель в спорный период и его филиалы осуществляли операции с драгоценными металлами (золотом), хранящимся у них в специализированном хранении.

Как указывает ответчик, банк совершил операции по реализации в драгоценных металлов (золото в слитках) организациям и индивидуальным предпринимателям.

Для производства изделий, с физической выдачей слитков из хранилища банка, полученную выручку, включая проценты за отсрочку платежа, в нарушение ст. 146, ст. 149 НК РФ не включил в налоговую базу по НДС, в результате чего занизил налоговую базу на сумму полученной от реализации выручки, а также на сумму процентов за отсрочку платежей (пользование коммерческим кредитом), и не уплатил НДС в спорной сумме.

Суд апелляционной инстанции, отменяя в данной части решение арбитражного суда, правомерно указал, что в соответствии с п. 3 ст. 149 АПК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается осуществление банками банковских операций, в том числе осуществление операций с драгоценными камнями и металлами в соответствии с законодательством РФ.

К банковским операциям в силу ст. 5 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" относятся операции по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов.

Согласно п. п. 2.4 п. 2 Положения банковскими операциями с драгоценными металлами являются операции по привлечению и размещению драгоценных металлов.

В соответствии с п. п. 7.3 п. 7 Положения формой размещения драгоценных металлов является предоставленние займов в драгоценных металлах.

В п. п. 9.8 п. 9 Положения предусмотрено, что займы в драгоценных металлах предоставляются путем поставки драгоценных металлов клиенту - заемщику в физической форме или на обезличенные металлические счета в обмен на обязательство поставки драгоценных металлов по истечении установленным договором срока.

Суд апелляционной инстанции указал, что ответчиком не выявлено случаев ненадлежащего исполнения договоров. Факт реальности исполнения заключенных сделок именно в соответствии с отражением в письменной форме их условиям не отрицается налоговым органом.

Также судом установлено заключение и исполнение налогоплательщиком с использованием тех же типовых договоров сделок, по которым возврат займа осуществлялся заемщиками внесением металла в физической форме.

Факт исполнения обязательств по договорам займа подтверждается материалами дела.

Доводы ответчика о притворности договоров займа признаны несостоятельными.

Налогоплательщик указывает на то, что по смыслу ст. 807 ГК РФ заемщик приобретает право использовать предмет договора для своих нужд и за пользование займом уплатить займодавцу проценты, а также возвратить при наступлении срока исполнения обязательства предмет займа не тот же самый, который был передан в заем, а отвечающий требованиям, установленным законодательством, то есть того же рода и качества.

В связи с чем ни при передаче предмета займа, ни при его возврате не возникает реализация предмета займа, и отсутствует объект налогообложения по НДС, поскольку отсутствует выбытие слитков драгоценных металлов из сертифицированного хранилища.

Условия о погашении задолженности по займу исключительно драгоценным металлом, в котором заем был выдан, соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ и Положению, которое не предусматривает погашение задолженности по займу в драгоценном металле, денежными средствами.

В связи с этим погашение займа в золоте путем приобретения у банка является способом исполнения обязательства заемщиком, предусмотренным договором.

Утверждение ответчика на то, что фактическое исполнение не соответствует юридической природе займа, правомерно отвергнуто апелляционным судом, поскольку при исполнении сделок займа закон не ограничивает круг лиц, у которых заемщик может приобрести аналогичные вещи для погашения своего обязательства по возврату займа.

Нет запретов на приобретение таких вещей для погашения займа у самого займодавца.

Как правильно установил суд, право на получение процентов по договору займа, предусмотрено законом.

Изложенная налогоплательщиком процедура установления порядка начисления процентов по договорам займа в драгоценных металлах дополнительно подтверждает доводы заявителя о том, что заключенные сделки являлись займами в драгоценных металлах.

Доводы кассационной жалобы, что судом в нарушении положений п. 3 ст. 268 АПК РФ удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела документов, не могут служить основанием для отмены постановления суда, поскольку с разъяснения ВАС РФ в п. 26 Постановления Пленума от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении АПК РФ", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда.

Утверждения в кассационной жалобе на письма генеральных директоров общества, перечисленных в судебном акте, не свидетельствуют о намерении клиентов заключить доводы купли-продажи на условиях коммерческого кредита, а клиенты указывают на заключение договоров займа в драгоценных металлах.

Кроме того, предоставленными банком протоколами опросов опровергаются заключение договоров купли-продажи.

При таких обстоятельствах суд обоснованно указал, что в спорный налоговый период заявителем осуществлялись операции с драгоценными металлами, освобождаемыми в соответствии с п. 3 ст. 149 НК РФ от обложения НДС, в связи с чем банку необоснованно начислены НДС и штраф, пени в спорных суммах.

Относительно НДФЛ.

Как установлено судами, банком не был удержан НДФЛ с доходов Иванкова С.Ю. полученных им в результате совершения операции с ценными бумагами в рамках договора о брокерском обслуживании в сумме 91.041 руб.

Данная сумма налога уплачена 06.08.2007 г. Иванковым С.Ю., что банком подтверждено.

Суд, указал, что факт добросовестного исполнения Иванковым С.Ю. обязанностей налогоплательщика по уплате НДФЛ является обстоятельством, смягчающим ответственность налогового агента за совершение последним налогового правонарушения, выразившееся в неудержание НДФЛ с доходов налогоплательщика. Суд указывает, что ответственность по ст. 123 НК РФ связана с уплатой налога в целом, вне зависимости от того, кем был уплачен налог - налоговым агентом или самим налогоплательщиком.

Имеет значение факт поступления налога в бюджет к моменту рассмотрения материалов проверки.

По вопросу ответственности налогового агента за неудержание НДФЛ с доходов Полетаева М.В., Тимофеева А.Н., Шутеевой С.В.

Апелляционный суд, отменяя в данной части решение суда указал, что вывод суда I инстанции о неправомерности неудержания налога у этих физических лиц не соответствует положениям налогового законодательства.

Согласно ст. 41 НК РФ доходом признается экологическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая, в том числе в соответсвии с главой "Налог на доходы физич. лиц".

В соответствии со ст. 214.1 НК РФ доходом по операциям с ценными бумагами являются суммы полученные как результат операций купли-продажи ценных бумаг.

Заявитель указывал, что не мог произвести удержание начисленного указанным физическим лицам по итогам налогового периода НДФЛ, поскольку остаток на 31.12.2006 г. по брокерским счетам указанных лиц образован не за счет доходов операций с ценными бумагами, а за счет денежных средств, перечисленных (внесенных) данными лицами на свои счета с поручениями банку на покупку ценных бумаг.

Суд правильно указал, что налоговым агентом не может быть удержан налог за счет денежных средств, вносимых физическими лицами покупку ценных бумаг, поскольку такие средства не являются выплачиваемым налоговым агентом налогоплательщику доходом в смысле ст. 41, ст. 208 НК РФ.

Данный вывод подтверждается разъяснениями Минфина России в письме от 30.10.2008 г. N 03-04-06-01/324.

С учетом изложенного банку неправомерно начислены пени в связи с неуплатой НДФЛ перечисленным физическим лицам.

Доводы ответчика о том, что, отменяя решение суда в данной части, суд сослался только на письмо Минфина РФ от 30.10.2008 года не принимаются, поскольку вывод суда сделан на основании толкования положений ст. 41, ст. 208, ст. 214.1 НК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в обжалуемых частях не имеется.

Фактически доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств исследования судом.

Руководствуясь ст. ст. 176 ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 года по делу N А40-97657/09-107-655 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Алексеев

Судьи

Т.А. Егорова

А.В. Жуков